STS 257/2022, 23 de Marzo de 2022

Con fecha 16 de abril de 2019 el Juzgado de lo Social núm. 4 de San Sebastián dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO .- Dª. Flor venía prestando sus servicios para la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", desde el 20 de Marzo del 2.007, con la categoría profesional de peón de la limpieza, y con un salario mensual de 2.280,87 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO .- El Ayuntamiento de Andoaín tiene una brigada de limpieza, formada por ocho personas, que se encarga de la limpieza viaria de la localidad, para ello se asigna a equipos formados por dos personas la limpieza de una zona de la localidad.

TERCERO .- Dª. Flor prestó sus servicios para el Ayuntamiento de Andoaín durante los siguientes periodos de tiempo, del 15 de Junio del 2.004 al 14 de Junio del 2.005, del 16 de Junio del 2.005 al 15 de Octubre del 2.005, y del 2 de Octubre del 2.006 al 19 de Marzo del 2.007, ignorándose las características de estas contrataciones.

CUARTO .- La comisión de gobierno del Ayuntamiento de Andoaín en sesión celebrada el 2 de Diciembre del 2.005 acordó convocar un concurso público para adjudicar el servicio de limpieza de algunas zonas del municipio, concurso que se resolvió mediante resolución de la comisión de gobierno del Ayuntamiento de Andoaín de 13 de Febrero del 2.006, en la que se acordó adjudicar dicho servicio a la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", por un plazo de seis meses, y por un precio de 96.776,57 euros.

QUINTO .- El 1 de Marzo del 2.006, el Ayuntamiento de Andoaín y la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." firmaron un contrato denominado "contrato del servicio de limpieza viaria de diversas zonas del municipio de Andoaín", y en virtud del cual la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." se hizo cargo de la limpieza de la zona de Andoaín denominada Behea, durante un periodo de seis meses.

SEXTO .- La junta de Gobierno del Ayuntamiento de Andoaín, en sesión celebrada el 14 de Julio del 2.006, acordó prorrogar el contrato de 1 de Marzo del 2.006 hasta el 17 de Agosto del 2.006, sin posibilidad de más prórrogas, a pesar de lo cual la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." continuó prestando los servicios de limpieza viaria para el Ayuntamiento de Andoaín, y éste abonando las facturas que por realizar esa limpieza emitía la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", por importe de 17.727,31 euros mensuales en el año 2.018.

SÉPTIMO .- El 20 de Marzo del 2.007, Dª. Flor y la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", firmaron un contrato de trabajo temporal, de los denominados "de obra o servicio determinado", cuyo objeto era "limpieza viaria de Andoaín hasta concurso de adjudicación", y en virtud del cual Dª. Flor pasó a prestar sus servicios para la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." con la categoría profesional de peón de la limpieza.

Una copia de este contrato está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

OCTAVO .- La empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." también contrató a otra persona, D. Jose Enrique el 1 de Marzo del 2.006, que formó equipo con Dª. Flor, y la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." les asignó la limpieza de la zona denominada Behea, tarea que realizaban con una barredora automática, y con escobas y carros manuales.

NOVENO .- Desde el mes de Febrero del 2.017, el Ayuntamiento de Andoaín recibió diversas quejas referidas a la limpieza de la zona que tenía a su cargo la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.".

DÉCIMO .- El pleno del Ayuntamiento de Andoaín en sesión celebrada el 25 de Enero del 2.018, aprobó la creación, entre otras, de dos plazas de barrenderos, y tras el proceso de selección correspondiente estas plazas se adjudicaron a D. Luis Francisco y D. Luis Pablo.

DECIMOPRIMERO .- Simultáneamente, el Ayuntamiento de Andoaín convocó un concurso público para adquirir una barredora autopropulsada, concurso que se resolvió mediante resolución de la mesa de contratación de 26 de Abril del 2.018, en la que se adjudicó dicho contrato de suministro a la empresa "Sistemas y Vehículos de Alta Tecnología, S.A.", por un precio de 251.075 euros.

DECIMOSEGUNDO .- El 11 de Noviembre del 2.018, Dª. Flor pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

DECIMOTERCERO .- El 14 de Diciembre del 2.018, la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." remitió una carta al Ayuntamiento de Andoaín, en la que le comunicaba que habiendo tenido conocimiento verbal de que la contrata de limpieza terminaba el 31 de Diciembre del 2.018, el Ayuntamiento de Andoaín debía subrogar a los dos trabajadores adscritos a esa contrata de limpieza, Dª. Flor y D. Jose Enrique.

DECIMOCUARTO .- El Ayuntamiento de Andoaín, mediante resolución de 19 de Diciembre del 2.018 acordó dar por finalizada la situación irregular en la que se encontraba la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." el 31 de Diciembre del 2.018, y desestimar la petición de esa empresa sobre la subrogación de los trabajadores adscritos a esa contrata de limpieza.

DECIMOQUINTO .- El 20 de Diciembre del 2.018, el Diario Vasco publicó la noticia de que en el Ayuntamiento de Andoaín el servicio de limpieza viaria sería público a partir del 1 de Enero del 2.019.

DECIMOSEXTO .- El 24 de Diciembre del 2.018, la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." remitió una carta a Dª. Flor, en la que le comunicaba que la contrata de limpieza a la que estaba adscrita finalizaba el 31 de Diciembre del 2.018, que ese día le daría de baja en la empresa, y que a partir del 1 de Enero del 2.019 pasaría subrogada al Ayuntamiento de Andoaín.

DECIMOSÉPTIMO .- El 31 de Diciembre del 2.018, la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." dio de baja en la Seguridad Social a Dª. Flor.

DECIMOCTAVO .- El 2 de Enero del 2.019, Dª. Flor se presentó en las dependencias del Ayuntamiento de Andoaín, y presentó una queja escrita, en la que solicitaba que se le diera ocupación, sin que el Ayuntamiento de Andoaín haya respondido a este escrito.

DECIMONOVENO .- El 29 de Enero del 2.019, la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." abonó a Dª. Flor la cantidad de 1.583,02 euros, en concepto de finiquito, si bien en ese documento Dª. Flor añadió de su puño y letra "No conforme, solo a efecto de recibí".

VIGÉSIMO .- En el periodo comprendido entre el 1 de Enero del 2.018 y el 31 de Octubre del 2.018, la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." abonó a Dª. Flor en concepto de salario las siguientes cantidades, 1.609,67 euros en el mes de Enero, 124,22 euros en el mes de Enero, 1.837,82 euros en el mes de Abril, 3.558,84 euros en el mes de Junio, 1.744,26 euros en el mes de Julio, 1.958,68 euros en el mes de Agosto, 1.837,80 euros en el mes de Septiembre, y 3.294,81 euros en el mes de Octubre, en total 15.966,10 euros.

VIGÉSIMO PRIMERO .- Dª. Flor no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

VIGÉSIMO SEGUNDO .- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, mediante escrito dirigido al Ayuntamiento de Andoaín el 23 de Enero del 2.019, habiendo sido la misma tácitamente desestimada.

VIGÉSIMO TERCERO .- Se ha intentado la conciliación con la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 1 de Febrero del 2.019, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimo las excepciones de falta de acción de Dª. Flor, falta de legitimación pasiva de la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", y falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Andoaín, y entrando a conocer del fondo del asunto

Estimo la demanda, declaro la improcedencia del despido que la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A." realizó en la persona de Dª. Flor el 31 de Diciembre del 2.018, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno a la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", a su opción, o a la inmediata readmisión de Dª. Flor en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 31 de Diciembre del 2.018, y a abonarle los salarios desde el momento en que le sea dada el alta médica, o a abonarle una indemnización de 34.108,51 euros.

Y absuelvo al Ayuntamiento de Andoaín, y al Fondo de Garantía Salarial de los pedimentos de la demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Flor y por Fomento de Construcciones y Contratas SA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2019, en la que consta el siguiente fallo:

"Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación de la empresarial laboral FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia / San Sebastián en autos núm. 60/2019 seguidos a instancia de Flor frente a la empresarial recurrente, AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN y FONDO GARANTÍA SALARIAL-FOGASA, y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación entablado por la trabajadora Flor, revocando parcialmente la resolución de instancia en el sentido de que procede la declaración y existencia de un despido improcedente (31-12-2018) en la persona de la trabajadora Flor, con condena expresa de la empresarial laboral FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS con absolución de la Administración Local, pudiendo dicha empresarial laboral optar en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de nuestra resolución, que modifica el cálculo indemnizatorio entre la readmisión de la trabajadora o el abono indemnizatorio de treinta y cinco mil ochocientos ochenta y cuatro euros con veintinueve céntimos (35.884,29 €), y en el supuesto de readmisión los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de nuestra sentencia, sin perjuicio de los descuentos habidos por procesos de Incapacidad Temporal, desempleo u otros trabajos que devengan incompatibles.

Sin costas para la trabajadora.

Con costas para la empresarial laboral que no solo ve perdido su depósito sino que deben aplicarse las consignaciones, debiendo hacer frente a los honorarios de los Letrados impugnantes en cuantía de quinientos euros (500,00 €) para cada uno".

Por la representación de Dª. Flor y por Fomento de Construcciones y Contratas SA se formalizaron los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando como sentencias de contraste con la sentencia recurrida, el de la trabajadora, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Burgos), de 20 de diciembre de 2018, R. Supl. 891/2018, y el de Fomento de Construcciones y Contratas, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Burgos) de fecha 17 de enero de 2019, R. Supl. 923/2018.

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por la procuradora Dª. Andrea de Torremochea Guiot, bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Hernáez Manrique, en representación de la parte recurrida, Ayuntamiento de Andoaín, se presentó escrito de impugnación para ambos recursos, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso formalizado por la empresa debía ser declarado improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de marzo de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si tras la reasunción del servicio de limpieza viaria por parte de un determinado ayuntamiento, éste debe subrogarse con los trabajadores que, siendo trabajadores de la empresa contratista, estaban adscritos al servicio de limpieza revertido, en un supuesto en el que el ayuntamiento no ha recibido ningún elemento patrimonial ni se ha hecho cargo de ningún trabajador de la referida contrata.

2. - La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Guipúzcoa, estimó la demanda de la trabajadora, declaró su despido improcedente condenando a la mercantil "Fomento de Construcciones y Contratas, SA" (FCC) y absolviendo al Ayuntamiento de Andoaín. Disconformes con la sentencia, recurrieron en suplicación tanto la trabajadora actora como FCC. La sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 5 de noviembre de 2019, R. Supl. 1762/2019, desestimó el recurso interpuesto por FCC y estimó parcialmente el recurso de la trabajadora, revocando parcialmente la resolución de instancia, en el sentido de incrementar la cuantía indemnizatoria, caso de que se optara por la indemnización, y manteniendo la declaración de improcedencia del despido de la trabajadora y la condena a sus consecuencias a Fomento de Construcciones y Contratas y con absolución de la Administración Local.

   Consta que la actora venía prestando servicios para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA desde el 20 de marzo de 2007, con categoría de peón de la limpieza. El Ayuntamiento de Andoaín tenía una brigada de limpieza formada por ocho personas que se encargaba de la limpieza viaria de la localidad, asignándose la limpieza por zonas a equipos formados por dos personas. El ayuntamiento convocó concurso público para adjudicar el servicio de limpieza y en febrero de 2006 se acordó adjudicar dicho servicio a Fomento de Construcciones y Contratas. Tras la adjudicación de dicho servicio por parte del Ayuntamiento, éste suscribió con la adjudicataria un contrato del servicio de limpieza viaria de diversas zonas del municipio de Andoaín, en virtud del cual Fomento de Construcciones y Contratas se hizo cargo de la limpieza de la zona de Andoaín denominada Behea durante un periodo de seis meses. Tras una prórroga hasta el 17 de agosto de 2006, la empresa Fomento de Construcciones y Contratas continuó prestando los servicios de limpieza viaria para el Ayuntamiento de Andoaín y abonando el ayuntamiento las facturas por realizar la limpieza que emitía FCC.

   La actora firmó con FCC un contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado cuyo objeto era la limpieza viaria de Andoaín hasta concurso de adjudicación. FCC también contrató a otra persona que formó equipo con la actora, asignándoles la limpieza de la zona denominada Behea.

   El pleno del Ayuntamiento aprobó la creación de dos plazas de barrenderos que fueron adjudicadas en proceso de selección a dos trabajadores y convocó un concurso público para adquirir una barredora. FCC comunicó al Ayuntamiento de Andoaín que, habiendo tenido conocimiento de la finalización de la contrata de limpieza, debía subrogar a la actora y al otro trabajador adscritos a la contrata. El ayuntamiento acordó dar por finalizada la situación irregular en la que se encontraba FCC, el 31 de diciembre de 2018 y desestimar la petición de esa empresa sobre la subrogación de los trabajadores adscritos a esa contrata de limpieza. FCC comunicó a la trabajadora que la contrata finalizaba el 31 de diciembre de 2018 y que ese día le daría de baja en la empresa y que a partir del 1 de enero de 2019 pasaría subrogada al Ayuntamiento de Andoaín. El 2 de enero la actora se presentó en las dependencias del Ayuntamiento de Andoaín y presentó una queja por la que solicitaba que se le diera ocupación, sin que el ayuntamiento haya respondido a su escrito.

3. - La sentencia recurrida consideró que no se trata en este caso del ofrecimiento de una prestación de servicio de limpieza para el mercado ni de una subrogación o sucesión de plantillas, sino que el objeto de la actividad es propiamente la de una administración local y en tal caso, sólo excepcionalmente ha permitido la jurisprudencia la aplicación de un Convenio Colectivo a un objeto empresarial diferenciado de las administraciones locales. Argumenta la sentencia que deviene lícito que el empresario cliente, que es una administración local lleve a cabo la actividad con sus propios medios, limitándose a la auto-ejecución con medios propios bajo su poder de organización, dirección y gestión. En este caso tampoco concurren las transmisiones patrimoniales ni asunción de plantilla por parte de la administración local, que simplemente ha puesto fin a una situación con asunción directa del servicio de limpieza, pero sin obligación de subrogación convencional ni legal ni siquiera de plantilla, por lo que las únicas responsabilidades respecto de la extinción contractual improcedente deberán ser a cargo de la empresarial FCC.

1.- Recurren la trabajadora demandante y la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas SA en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso cada una de las recurrente, que viene a ser el mismo pues ambas, con distintas sentencias de contraste, pues ambas invocan infracción de los artículos 44 ET, 130 LCSP (Ley 9/2017, de 8 de noviembre) y del Convenio colectivo de aplicación; pretendiendo sustancialmente lo mismo, la rectificación de la doctrina de la sentencia recurrida y la condena al Ayuntamiento de Andoaín, añadiendo el recurso de FCC la eliminación de su condena con exoneración de su responsabilidad.

2. - Para acreditar la contradicción, el recurso de la trabajadora invoca como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede de Burgos- de 20 de diciembre de 2018, R. Supl. 891/2018. En el caso, la trabajadora prestaba servicios en el servicio de limpieza de un colegio público a cargo de un ayuntamiento, mediante una concesión administrativa. La demandada cesó en la prestación de servicios y el Ayuntamiento pasó a prestar los servicios de limpieza en el colegio con trabajadores por él contratados, sin hacerse cargo de los trabajadores de la anterior adjudicataria. La referencial se centra en la interpretación del art. 13 del Convenio Colectivo de aplicación que impone la subrogación cuando tenga lugar un cambio de contratista en cualquier tipo de cliente ya sea público o privado, en la aplicación de la Disposición Adicional 26ª de la Ley 3/2017 de presupuestos para 2017 que prescribe limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público que remite la aplicación de la normativa laboral ( art. 44.4 ET), concluyendo que la cuestión se reduce a determinar si la subrogación debe producirse con base al artículo 130.3 LCSP (Ley 9/2017) cuya entrada en vigor se produjo el 9 de marzo de 2018 entendiendo que sí resulta de aplicación y que la subrogación debe producirse según el referido precepto por establecerlo la norma y, especialmente, el convenio colectivo.

3. - A juicio de la Sala, coincidente con el del Ministerio Fiscal, concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS. En efecto, a pretensión y la cuestión debatida son semejantes: si tras la reversión del servicio antes externalizado al Ayuntamiento éste debe subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos al mismo. Los hechos más relevantes también: servicio municipal de limpieza (viaria en el supuesto de autos y de colegio público en el de contraste) que revierte al Consistorio tras la rescisión de la contrata con la mercantil que la venía prestando. Y el debate jurídico en ambos casos también es idéntico: existencia o no de subrogación de trabajadores y aplicación o no del citado art. 130.3 LCSP.

1.- El recurso de FCC ha seleccionado como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede de Burgos- de 17 de enero de 2019, (R. 923/2018). En aquel caso, la parte actora venía prestando servicios para la empresa Royal Clean SL desde el 3 de septiembre de 2006 con la categoría de limpiadora y desempeñando sus funciones en el colegio público Luis Vives; el Ayuntamiento de Sotillo de La Adrada que adjudicó a Royal Clean la prestación del servicio de limpieza, hasta el cese en fecha 30 de junio de 2018, sin que el Ayuntamiento se subrogara en los contratos de los trabajadores de Royal Clean SL. La actora dejó de prestar servicios laborales el 1 de septiembre de 2018.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, condenando al Ayuntamiento codemandado y en suplicación se desestimó el motivo de recurso formulado por éste, dirigido a denunciar la denuncia de infracción del art. 130 y DT 1ª de la Ley 9/2017 de contratos del sector público. La sala entiende que resulta procedente la aplicación del mecanismo subrogatorio, pues el citado art. 130 LCSP prevé que, cuando una Administración Pública decide prestar directamente un servicio antes adjudicado a persona física o jurídica, estará obligada a la subrogación del personal que antes lo prestaba si así lo establece la norma o un convenio colectivo. Y en ese caso la obligación derivaba de lo previsto en el art. 13 del convenio colectivo de limpieza de la provincia de Ávila. Sin que a ello obste la limitación para la contratación en el sector público contemplada en la ley de presupuestos de 2017. Confirmó la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, con condena al Ayuntamiento de Sotillo de la Adrada a las consecuencias inherentes a tal declaración.

2. - Nuevamente, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la Sala entiende que concurre la contradicción en los términos previstos en el artículo 219 LRJS dado que la pretensión y la cuestión debatida son semejantes: si tras la reversión del servicio antes externalizado al Ayuntamiento éste debe subrogarse en los contratos de los trabajadores antes adscritos al mismo. Los hechos más relevantes son sustancialmente iguales; esto es: servicio municipal de limpieza (viaria en el supuesto de autos y de colegio público en el de contraste) que revierte al Consistorio tras la rescisión de la contrata con la mercantil que la venía prestando. Y el debate jurídico en ambos casos también es idéntico: existencia o no de subrogación de trabajadores y aplicación o no del citado art. 130.3 LCSP.

Sin embargo, la sentencia recurrida, tras excluir que deba operar la subrogación legal, la convencional o la derivada de la sucesión de plantillas, y a partir de la interpretación que conforme a las jurisprudencia europea y española deba darse al artículo 44 ET en lo tocante a la transmisión o no de elementos patrimoniales propiedad del Ayuntamiento titular del servicio público con gestión indirecta o privada, concluye que no procede la subrogación en el contrato de trabajo por parte del mismo y que no resulta de aplicación lo recogido en el artículo 130.3 LCSP. Sin embargo, en el supuesto de referencia la sala establece que, precisamente en virtud de lo dispuesto en la última norma citada, el Ayuntamiento debió subrogarse en el contrato de la actora.

1.- Como ya hemos puesto de relieve anteriormente, el núcleo de contradicción suscita precisamente la declaración de responsabilidad del Ayuntamiento por aplicación del artículo 130.3 LCSP y Ley 3/2017 de Presupuestos para 2017, disposición adicional 26, y su relación con los procesos subrogatorios convencionales. Los recurrentes concluyen que la sentencia impugnada ha incurrido en error al obviar dicha normativa que habría derivado en la declaración de responsabilidad del Ayuntamiento de Andoaín en relación con el deber de subrogación de la trabajadora.

Tal cuestión ha sido resuelta por la reciente sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2022, Rcud. 4463, dictada, precisamente, a propósito de la reclamación del otro trabajador que prestaba servicios junto con la actora en la misma sección de la contrata, y en la que se demandaba a la misma empresa y ayuntamiento que aquí fueron demandados, y en la que el recurso de casación para la unificación de la doctrina se formuló por FCC con la misma sentencia de contraste que aquí se examina en su recurso. En tal caso, manifestamos que la doctrina correcta estaba en la sentencia recurrida, igual que la que sostiene la sentencia que aquí se impugna. Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, imponen que aquí sostengamos la misma conclusión, por los mismos argumentos que vamos a reproducir.

2. - En dicha sentencia y desde la perspectiva jurisprudencial, señalamos que en la STS de 8 de junio de 2021, rcud. 3004/2018, dijimos que la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes.

   Como afirma la STJUE de 20 de enero de 2011 (C- 463-09, Clece), ampliamente citada, por cierto, por la STJUE 26 de noviembre de 2015 (C-509/14, Adif v. Aira Pascual "es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32)".

   De ahí que -prosigue la STJUE 20 de enero de 2011- "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica", siendo preciso para ello que dicha entidad "mantenga su identidad" aun después de la operación de que se trate. Pero -concluye la STJUE 20 de enero de 2011- "la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla". Con base en este razonamiento, la STJUE de 20 de enero de 2011 declara que "el artículo 1, apartado 1, a) y b) de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal".

   La STS 715/2017, 26 de septiembre de 2017 (rcud 3533/2015), subraya precisamente la diferencia del supuesto que examina con los analizados por las SSTS 685, 686, 687 y 688/2017 ( rcuds. 2612/2016, 2629/2016, 2650/2016 y 2832/2016), reiteradas por muchas sentencias posteriores. En estos supuestos, el Ministerio de Defensa reasumió el servicio de cocina y restauración que hasta entonces había sido externalizado a otra empresa, recuperando el ministerio los elementos productivos y las infraestructuras que habían sido puestas a disposición del contratista por la administración. Estas sentencias, que citan las SSTJUE de 20 de enero de 2011, citada, y DE 26 de noviembre de 2015 (C-509/14, Adif v. Aira Pascual), tienen en cuenta, precisamente, los importantes elementos productivos que el Ministerio de Defensa recupera, indispensables para realizar la actividad. De nuevo ha de señalarse lo diferente que es, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, que lo relevante sea la mano de obra o que lo sea, por el contrario, el equipamiento. En el primer caso, la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados. Por el contrario, si el equipamiento es relevante, la transmisión de ese equipamiento al nuevo empresario produce una sucesión de empresa a efectos laborales y el nuevo titular queda subrogado en los contratos de trabajo del anterior titular.

3. Centrándonos a continuación en la concreta denuncia normativa articulada por los recurrentes, también hemos tenido ocasión de pronunciarnos en la STS de 16 de julio de 2017, Rec. 123/2019, en la que recordamos la dicción del artículo 130 de la LCSP: "1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

   A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista".

   También aludimos al contenido de su DT 1ª a fin de determinar su proyección sobre el supuesto enjuiciado: "1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".

   De esta manera, en orden a determinar cuándo es aplicable la LCSP de 2011 y cuándo debe aplicarse la vigente LCSP se acude a la diferencia entre:

   1) El régimen jurídico aplicable al expediente de contratación administrativa que depende de la fecha de publicación de la convocatoria de adjudicación del contrato.

   2) Los efectos, cumplimiento y extinción del contrato administrativo que dependen de la fecha de adjudicación.

   Esta Disposición Transitoria Primera . 2 de la LCSP utiliza el concepto jurídico: "efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos". La sección 3ª del capítulo I del título I del libro segundo de la LCSP se intitula igual: "De los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos". En ella se regulan el régimen jurídico de los contratos administrativos, las prerrogativas de la Administración, la ejecución de dichos contratos...

   Por el contrario, el artículo 130 de la LCSP está incluido en la sección 1ª: "De la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas". Y al igual que entonces sucedía, también aquí abordamos un expediente de contratación iniciado antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017, en el que la adjudicataria participó según los pliegos y las condiciones y previstas en dicho expediente, que se rige por la legislación anterior a la vigente LCSP, conforme a la cual no se imponía a la nueva adjudicataria la subrogación peticionada. Es cierto igualmente que al tiempo de la reversión ya había entrado en vigor la LCSP de 2017, pero como allí argumentamos: "la aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la vigente LCSP obliga a concluir que el art. 130 de dicha norma no es aplicable al presente procedimiento. La tesis contraria vulneraría el principio de seguridad jurídica de la empresa adjudicataria, que presentó su oferta conforme a un procedimiento de contratación administrativa y a una normativa vigente a la sazón que no preveía la subrogación de los trabajadores de los centros especiales de empleo, lo que impide que deba subrogarse en sus relaciones laborales".

   No concurre razón alguna para apartarnos de dicho criterio, plenamente trasladable al caso de autos, lo que implicará el fracaso de uno de los pilares básicos que soportaban los recursos.

1.- Tampoco la tesis de las recurrentes va a poder sustentarse en la invocada Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, en su Disposición adicional vigésima sexta, rubricada "Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público", cuyo tenor decía: "Uno. Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público:

1. A los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos.

2. Al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.

Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.

Dos. En aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el personal referido en el apartado 1.a) anterior sea incorporado a sociedades mercantiles públicas, las incorporaciones que se produzcan de acuerdo con lo previsto en este apartado, no se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos.

Tres. Lo establecido en esta disposición adicional tiene carácter básico y se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1. 13.ª y 18.ª, así como del artículo 156.1 de la Constitución".

Su contenido, que en el primer inciso aseveraba la imposibilidad de considerar como empleados públicos del artículo del EBEP a los trabajadores que más tarde desglosa, vedando la incorporación en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público, efectuó una remisión a las previsiones sobre sucesión de empresas de la normativa laboral. Su entrada en vigor tuvo lugar con posterioridad al expediente de referencia, sin embargo, aunque aquí sí pudo, en principio, predicarse su cobertura al disciplinar directamente el momento extintivo o de resolución a los efectos del tratamiento a otorgar a tal personal, optando por el reenvío señalado en toda su dimensión, es decir, una remisión in genere a las previsiones sobre sucesión de empresas, y, con posterioridad hubieran debido analizarse, en su caso, las circunstancias concurrentes en cada supuesto a fin de fijar sus términos y alcance; sin embargo, la sucesión normativa que seguidamente relacionamos, lo acabarían vedando.

En ese sentido operaron, por una parte, la Ley 6/2018, de 3 de julio de PGE para 2018, cuya Disposición final cuadragésima segunda modifica esa la Ley 3/2017, con efectos desde su entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, y la revisa suprimiendo el último párrafo de la transcrita disposición adicional vigésima sexta, apartado uno. Y, por otra, la STC 122/2018, de 31 de octubre declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las disposiciones adicionales vigésima sexta, apartado primero a) y b); y trigésima cuarta, apartado segundo, en el inciso "ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva", de la misma Ley 3/2017, privando en este caso a las recurrentes de la concreta cobertura postulada.

2. Como más arriba explicamos, nos encontramos con una actividad (en este caso de limpieza viaria) que aquí descansa básicamente sobre la mano de obra y que, tras la reversión al Ayuntamiento demandado, éste pasa a prestarla en su integridad con sus propios personal municipal y medios, sin que finalmente figure constatada la transmisión de éstos.

Resulta en consecuencia de aplicación aquella doctrina que concluía, con sustento en la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 20 de enero de 2011) que declaraba que el artículo 1, apartado 1 letras a) y b) de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación análoga a la enjuiciada en la que la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados.

La sentencia recurrida se ajusta a la normativa y doctrina señaladas, descartando la realidad de una verdadera sucesión empresarial ya fuese en forma legal ya convencional, desarrollando ampliamente las pautas y parámetros de la jurisprudencia europea, y aludiendo a los dos convenios de limpieza entonces señalados por el recurrente. La precedente argumentación aboca al mantenimiento de dicha resolución, adicionando que la remisión a la sede convencional en el actual recurso se circunscribe a uno de ellos -el Convenio colectivo del Sector de Saneamiento Público, Limpieza Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado-, respecto del que podría recordarse, como cierre, el criterio de inaplicabilidad fijado en reiterados pronunciamientos, que indicaron que una Administración Pública -que no tienen convenio colectivo u otro específicamente aplicable-, no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades.

Las consideraciones expresadas conllevarán, en línea con el postulado del Ministerio Fiscal, la desestimación de los recursos de casación unificadora, confirmando la sentencia impugnada y declarando su firmeza.

Procederá imponer las costas a la empresa recurrente en cuantía de 1500 euros y acordar la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir por la citada entidad a las que se les dará el destino legal. ( Artículos 235 y 228 LRJS).