STS 266/2022, 22 de Marzo de 2022

En el procedimiento sumario ordinario 789/2020 (dimanante del sumario 1222/2019 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Zaragoza), seguido ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 9 de junio de 2021, se dictó sentencia condenatoria para Marí Trini y Cesar, como responsables de un delito de lesiones agravadas con deformidad, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"En virtud de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado probado que Marí Trini, nacida en 1984 y sin antecedentes penales computables, mantenía una relación sentimental desde hacía más de un año con Cesar, nacido en 1989 y sin antecedentes penales computables.

Cesar vivía habitualmente con sus padres en la zaragozana localidad de DIRECCION003, y Marí Trini convivía con su hija Elisenda de cuatro años de edad y nacida de una relación anterior, en la vivienda que poseían en la CALLE000 número NUM002 de Zaragoza.

Cesar colaboraba en la manutención de Elisenda dadas las carencias económicas de su madre.

Sobre la 1'30 horas del pasado veintisiete de Abril de 2019, tras haber quedado a pasar la noche juntos Cesar y Marí Trini en el domicilio de ésta, el primero se retrasó en llegar produciéndose una discusión entre ambos, razón por la que la pequeña Elisenda que se encontraba durmiendo se despertó aferrándose a su madre por detrás, momento en que su madre Marí Trini, airada y enrabietada por el enfado y discusión que mantenía con Cesar, comenzó a golpear brutal e insistentemente a su hija Elisenda dándole fuertes golpes y patadas en la cabeza y diversas partes del cuerpo, en presencia de Cesar que no hizo nada para evitarlo pudiendo haberlo hecho.

A consecuencia de los golpes recibidos la menor Elisenda perdió el conocimiento lo que hizo que ambos acusados, Cesar y Marí Trini, trataran de reanimar a la niña, mientras su madre asimismo llamó a los servicios de emergencia hasta en tres ocasiones pues no fue posible contactar las dos primeras veces, hasta que tales servicios llegaron al lugar donde acaecen los hechos.

Cuando llega la Policía al lugar de los hechos, a la par que los servicios de urgencia, la menor Elisenda se encontraba en brazos de Cesar quien se encontraba muy afectado.

Los servicios sanitarios de urgencia, estabilizaron y entubaron a la menor pero a la vista de su estado y el riesgo vital que corría fue trasladada con carácter de urgencia al Área Materno Infantil del HOSPITAL000 de Zaragoza, donde corroboraron la presencia de varios hematomas a nivel frontal parieto-temporal bilateral, occipital en pómulos, en torso y en brazos, así como restos de sangre en boca. Al realizarle un T.A.C. a la menor se evidenció la existencia de un hematoma subdural en el hemisferio derecho que precisó de una intervención urgente para drenar el hematoma con craneoctomía descomprensiva derecha y posteriormente una nueva intervención, consistente en craneoplastia, para reponer el fragménto óseo retirado con la primera intervención realizada de urgencia.

De no haber sido atendida y estabilizada y entubada la menor, dado el severo riesgo vital que padecía, la misma habría fallecido.

A consecuencia de las lesiones sufridas, la menor Elisenda padeció un hematoma subdural, traumatismo craneoencefálico grave, hipertensión intracraneal isquemia talámica, paresia de brazo izquierdo y de pierna derecha, epitelopatía corneal úlcera sacra, candisiasis vaginal e infección del tracto urinario.

Las lesiones tardaron en curar 388 días, de los que 67 fueron de hospitalización, 45 de ellos en U.C.I., y 321 de carácter impeditivo.

Como secuelas físicas le ha quedado una paresia de extremidad inferior derecha, paresia de extremidad inferior izquierda, leucomas y tendencia al deslumbramiento de los ojos con necesidad de utilizar gafas de sol. Como secuelas psíquicas presenta un ligero/moderado déficit en su capacidad verbal, manipulativa y en velocidad de procesamiento; adicionalmente precisa desarrollar actividades para moverse de forma autónoma en sus actividades de la vida diaria dado que el nivel actual puede considerarse bajo. Como perjuicio estético le queda una opacificación parcial de la córnea de ambos ojos, leucoma corneal inferior en ambos ojos, cicatrices por intervención quirúrgica craneal y úlcera sacra, efecto visual de las limitaciones funcionales de su extremidad superior izquierda y extremidad inferior derecha.

En fecha nueve de Septiembre de 2020 la menor Elisenda tuvo que ser intervenida una tercera vez para practicarle una craneoplastia debiendo utilizarse para ella dos costillas de la menor al objeto de reparar su cráneo al no quedar bien de las dos primeras intervenciones, tardando en curar treinta días, de los que cuatro de ellos fueron de hospitalización, y quedándole como secuelas la pérdida de dos costillas y una cicatriz quirúrgica a nivel de la extracción de las costillas que le suponen un perjuicio estético añadido.

Los gastos ocasionados al Sistema Aragonés de Salud ascienden a la cantidad de 67.245'07 euros.

Previamente, entre los días 23 y 27 de Abril de 2019, la menor Elisenda sufrió un golpe en la cabeza que le ocasionó un hematoma subdural que cronificó y que se detectó a raíz de los hechos ocurridos el 27 de Abril previamente relatados. Concretamente este hematoma subdural preexistente volvió a sangrar a consecuencia de los golpes recibidos por la menor siendo estabilizado por los servicios de urgencia. No consta quién ocasionó tal lesión a la menor y que no motivó que la madre Marí Trini la llevara a ningún servicio médico, si bien tal lesión hubiera precisado para su curación de tratamiento médico quirúrgico.

No consta que la menor Elisenda haya sido maltratada de manera continuada, excepción hecha de los dos sucesos previamente relatados.

La tutela ex lege de la menor Elisenda, tras dichos hechos, fue asumida por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales (I.A.S.S.) tras declararse su situación de desamparo, y actualmente se encuentra en proceso de adopción".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a Marí Trini, en quien concurren las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal agravantes de alevosía y de parentesco, y la atenuante analógica de trastorno mental, ya definidas, como autora criminal mente responsables de un delito de Lesiones agravadas con deformidad, ya definido, a la pena de ONCE AÑOS de prisión, inhabilitación absoluta, así como la prohibición de aproximación a menos de quinientos metros y de comunicación con durante quince años respecto a Elisenda, imponiéndose además la privación de la patria potestad conforme se establece en el artículo 55 del Código Penal, y al abono de una sexta parte de las costas ocasionadas en este juicio.

CONDENAMOS a Cesar, en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de alevosía, como autor responsable de un delito de Lesiones agravadas con deformidad a la pena de NUEVE AÑOS de prisión, más la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo como accesoria, así como la prohibición de proximación a menos de quinientos metros y de comunicación con durante trece años respecto a Elisenda, así como al abono de una sexta parte de las costas ocasionadas en este juicio.

En cuanto a responsabilidad civil Marí Trini y Cesar deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Elisenda, en la persona de sus tutores o representantes legales en la cantidad de 26042 euros por las lesiones sufridas, 127636'40 euros por las secuelas y 15000 euros por daño moral, en total la cantidad de 168678'40 euros, más los intereses legales oportunos.

Asimismo Marí Trini y Cesar deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a la Comunidad Autónoma de Aragón en la cantidad de 6.7245'07 euros por gastos ocasionados por la atención médica prestada a la menor, más los intereses legales oportunos.

ABSOLVEMOS a Marí Trini y a Cesar de los delitos de Lesiones agravadas y de Violencia doméstica habitual, por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, y declarando de oficio cuatro sextas partes de las costas de este juicio.

Abónese a los condenados el tiempo por el que han estado privados de libertad por esta causa como medida cautelar".

Interpuestos Recursos de Apelación por Cesar y Marí Trini, contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia de fecha 8 de octubre de 2021, con el siguiente encabezamiento:

"Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación seguido con el núm. 77/2021 por el delito de lesiones agravadas con deformidad, interpuesto por los acusados Cesar, representado por el Procurador de los Tribunales D Gregorio Portella Choliz y dirigido por el Letrado D. José Luis Melguizo Marcen, y Marí Trini, representada por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Gómez-Lus Rubio y dirigida por el Letrado D. Alejandro Giménez Planas, contra la sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2021 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Procedimiento sumario 789/2020. Es parte apelada la acusación particular (IASS) INSTITUTO ARAGONES DE SERVICIOS SOCIALES, representado por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón y el Ministerio Fiscal".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 8 de octubre de 2021 es del siguiente tenor literal:

"1. Estimar el recurso de apelación formulado por el acusado Cesar contra la sentencia de fecha dictada por la Secc. 3ª de la AP de Zaragoza, y en consecuencia la revocamos en el sentido de:

1. Dejar sin efecto condena a 9 años de prisión en concepto de autor por comisión por omisión por el delito de lesiones graves que la ha sido impuesta.

2. Dejar sin efecto asimismo su condena a las accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación con la menor Elisenda.

3. Dejar sin efecto la condena al pago de la responsabilidad civil.

4. Condenar a dicho acusado, como autor de un delito de omisión del deber de impedir un delito contra la vida previsto y penado en el art. 450 CP, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, para cumplimiento se le abonarán los días que ha estado privado de libertad por esta causa, con la accesoria de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

5. Mantener la condena en costas en los términos de la sentencia recurrida.

2. Desestimar el recurso de apelación formulado por la acusada Marí Trini.

3. Se declaran de oficio las costas de esta alzada".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Marí Trini, y por el INSTITUTO ARAGONÉS DE SERVICIOS SOCIALES y el MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El Fiscal presentó escrito solicitando su desistimiento del recurso anunciado, y fue acordado por decreto de fecha 22 de noviembre de 2021.

La representación legal del INSTITUTO ARAGONÉS DE SERVICIOS SOCIALES alegó los siguientes motivos de casación:

" Previo I.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 855, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECRim), esta Abogacía solicitó a la Ilma. Sala de lo Civil y de lo Penal, como Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y a su letrada de administración de justicia, TESTIMONIO DE LA SENTENCIA núm. 63/2021, de 8 de octubre, recaída en el Recurso de Apelación 77/2021, que recurrimos en casación, TESTIMONIO DE LA SENTENCIA que adjuntamos como documento núm. 1.

Previo II.- De conformidad con lo exigido en el artículo 855, párrafo primero de la LECRim, se va a utilizar recurso de casación por infracción de ley y/o doctrina legal, de conformidad con el artículo 847.1 a) y 849 de la Lecrim.

ÚNICO. Infracción de ley y/o doctrina legal por indebida aplicación del artículo 11 del Código Penal".

La representación legal de Marí Trini alegó los siguientes motivos de casación:

PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN.- "Infracción del Ley, del número 1 del artículo 849 de la Ley de Procedimiento Criminal y del número 2 del artículo 849 de la Ley de Procedimiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal (eximente incompleta de trastorno mental) y por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

SEGUNDO MOTIVO: "ALTERNATIVAMENTE, por la vía del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación de los artículos 66.6 y 72 del Código Penal respecto a la individualización de la Pena".

Conferido traslado para instrucción, la representación de Cesar solicita la inadmisión del recurso de casación.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 1 de diciembre de 2021.

La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 16 de marzo de 2022.

Como único motivo de su recurso, esgrime esta Comunidad "infracción de ley y/o doctrina legal por indebida aplicación del artículo 11 del Código Penal".

1. Reprocha esta parte a la STSJ que estimara el recurso de apelación formulado por la representación de Cesar contra la sentencia dictada en primera instancia por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que le condenaba como autor, en comisión por omisión, de un delito de lesiones graves a la pena nueve años de prisión, que deja sin efecto y, en su lugar, le condena como autor de un delito de omisión del deber de impedir un delito contra la vida a la pena un año y tres meses de prisión.

   Ha sido circunstancia determinante en la discrepancia existente entre las sentencias de instancia y apelación su valoración en relación con la posición de garante de Cesar, como tal considerado en la Sentencia de la Audiencia, no así en la del Tribunal Superior de Justicia, en ambos casos a partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

   En el discurso que al respecto hace el Tribunal Provincial para llegar a tal posicionamiento en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, entre otras cosas, argumenta que "lo cierto es que Cesar, cuando la niña es golpeada por su madre, nada hace por impedirlo. Podría entenderse que el mismo no tuviera capacidad de reacción si la niña hubiera sido golpeada en una o dos ocasiones, pero la menor recibe múltiples golpes, en concreto una verdadera paliza por parte de su madre y nada hace por impedirlo"; más adelante, tras precisar que Marí Trini es la autora material de los hechos, dice "debemos considerar la también autoría de los mismos por parte de Cesar al tener el dominio funcional del hecho", añadiendo después que "la intervención de Cesar se concreta en una comisión por omisión, como se expresará a continuación", y cuando argumenta la vía por la cual lo considera como tal, lo hace por asimilación a un deber especial por razón de parentesco, pese a no quedar demostrada la convivencia entre Marí Trini y Cesar, porque tiene en cuenta la relación sentimental entre ambos, que colaboraba en el manutención de la niña, así como que contribuyó a la pelea que se organiza entre ambos a su llegada al domicilio de aquélla, factores que, en opinión de la Audiencia, "le otorgaban la posición de garante por lo que al producirse los hechos descritos debió intervenir impidiendo su producción y resultado por lo que su inactividad es comparable a la acción, y en este sentido debe considerársele autor de los hechos al tener si no el dominio material de los hechos, sí el dominio funcional de los mismos, y por lo tanto sujeto a la punición del tipo delictivo que se indicará más adelante", consideraciones éstas, que se hacen en los razonamientos de la sentencia

   Más adelante, en el fundamento de derecho sexto, al tratar la agravante de alevosía vuelve la Audiencia sobre la misma idea para extender su aplicación a Cesar, pues "teniendo el dominio funcional de la acción, permite que Marí Trini agreda de la manera que en que lo hace a su hija Elisenda".

   Enfocada en la instancia la posición de garante por la vía del incumplimiento de un deber especial por razones parentales, es de este punto del que arranca la discrepancia de la sentencia de apelación, como lo evidencia la consideración que realiza, cuando, en relación con tal deber especial dice como sigue:

   "Tal deber ha sido predicado con base en la relación paterno filial de los padres respecto de sus hijos ( SSTS nº 21/2007, 1061/2009, 542/2012, 17/2016, 180/2020) y de éstos respecto de los primeros ( STS 459/2018), y ha sido extendido a quien se encuentra en posición de pareja estable no matrimonial con el progenitor que incluya una convivencia continuada con la progenie de esta y asumido en virtud de esa comunidad de vida obligaciones de cuidado de dicha descendencia, y ello en virtud de la equiparación de tal situación de hecho a la de derecho que se abre paso cada vez con más amplitud en el ordenamiento jurídico ( STS 64/2012), pero no más allá en razón de cualquier otra relación afectiva como pudiera ser las de noviazgo o amistad. Entender las cosas de otro modo implicaría una extensión desmesurada de las fuentes de las que puede surgir el elemento típico de la comisión por omisión constituido por la posición de garante, y que han sido exigidas por la Jurisprudencia en SS tales como las nº 542/2012 y 613/2018, lo que supondría una interpretación extensiva de la norma penal incompatible con el principio de legalidad penal del art. 25.1 CE"

   Y termina con una consideración sobre la que, en definitiva, pivota su discurso, cuando dice "pues bien, la sentencia de primer grado destaca en los hechos probados que, si bien Cesar mantenía una relación sentimental con Marí Trini y contribuía a la manutención de la menor, no había convivencia estable entre la pareja, sino visitas esporádicas y pese a ello le otorga la posición de garante", conclusión que no comparte, porque entiende que el relato fáctico no permite concluir que hubiera asumido ninguna responsabilidad de cuidado sobre la niña, más que una mera ayuda.

2. Con lo expuesto hemos tratado de resumir las posiciones de las sentencias que nos preceden, y vemos que la base fundamental del discurso de la recurrente, en pretensión de que se retome la condena dictada en primera instancia, gira en torno a considerar que concurre en dicho acusado la posición de garante, como hemos visto que entendió la Audiencia, y que, sin embargo, descartó el TSJ.

   Expondremos nuestro criterio, que se alinea con el del TSJ, y, para dar respuesta al motivo, conviene tener presente que se articula por error iuris, del art. 849.1º LECrim., lo que implica que habremos de estar al más escrupuloso respeto a los hechos probados, sin posibilidad de introducir en ellos matizaciones de la fundamentación jurídica que puedan ir en contra del condenado. Por lo demás, conviene comenzar por hacer algunas consideraciones en torno a la problemática que presenta la cláusula del art. 11 CP, en lo que a la regulación de los delitos de comisión por omisión se refiere.

   Se refería este Tribunal, en su Sentencia 186/2019, de 2 de abril de 2019, a los complejos problemas normativos que alberga la comisión por omisión: "posición de garante del acusado; conocimiento de esa posición; que la no evitación del resultado sea equivalente estructural y materialmente en el plano normativo a la modalidad comisiva activa; que el acusado tenga la capacidad y la posibilidad de evitación del resultado; y que su inacción albergue un componente doloso en cuanto a la consecución del resultado homicida".

   Sin perjuicio de otras consideraciones relacionadas con la cláusula de equivalencia entre acción y omisión que tampoco estimamos que concurra, nos detendremos, como primer paso, en ese debate habido en torno a la posición de garante, que también lo plantea el recurso, en el que, de entrada, hay que advertir que no siempre se presenta con la nitidez que fuera de desear y que habrá que estar a la situación y circunstancias que se den en cada caso para determinar si concurre o no, y es que de la presencia de la posición de garante depende la equiparación de la omisión a la propia causación positiva del resultado, de ahí la importancia de precisar los casos en que concurre, que, por razones de seguridad jurídica, deberá limitarse a los más inequívocos, dejando fuera los que no le sean, en observancia del principio "in dubio pro reo".

   Se suele decir que para la imputación de un delito de comisión por omisión no es suficiente con dejar de hacer, sino que es preciso que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción de un resultado, debido a que recae sobre él "un especial deber jurídico", como dice el art. 11 CP, que no cumple, siendo las fuentes de donde surge ese deber, la ley, el contrato o la injerencia por una actuación precedente del omitente generadora de un riesgo para el bien jurídicamente protegido, que le obliga a adoptar las medidas necesarias para evitar que se produzca un resultado dañoso. Hasta aquí, en el plano de los principios, sin problemas, que surgen porque, al descender al de los hechos, hay que responder a cuándo o en qué circunstancia surge esa específica obligación de actuar, ya que, no obstante las previsiones legales y la ampliación que de las mismas ha hecho la jurisprudencia, la realidad es que la ley no contempla los presupuestos desde los que considerar a un sujeto en esa posición, lo que puede llegar a poner en cuestión el juicio de tipicidad por vulneración del principio de legalidad.

   Tal como se desarrolla el motivo, y en línea con las sentencias que nos preceden, hace que nos planteemos que esa posición de garante que se pretende, nos lleve a enfocarla desde el punto de vista de por infracción de deberes parentales, que es por el camino que discurre la sentencia de instancia, en cuanto que parte de la relación de pareja sentimental entre Marí Trini y Cesar y la ayuda a la manutención de la menor por parte de éste.

   Desde este punto de vista, podemos encontrar una pauta orientativa en la asimilación de las relaciones de pareja en cuanto análogas al matrimonio, a la que puede contribuir una jurisprudencia que se ha ido conformando cuando de la apreciación de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP se trata, en la medida que este artículo incluye entre los vínculos de parentesco la de encontrarse ligado de forma estable por una relación de afectividad análoga a la conyugal, y es que, como decíamos en STS 569/2021, de 30 de junio de 2021, "es cierto que el artículo 23 no exige la convivencia, aunque sí requiere la estabilidad en una relación análoga a la matrimonial. Y esta exigencia se refiere a algo más que el mero transcurso de algún tiempo", sentencia que recoge jurisprudencia que arranca de la STS 79/2016, de 10 de febrero de 2016, que rechaza la aplicación de la agravante de parentesco en una relación de noviazgo mantenida durante unos meses, en que no hubo convivencia, y hace un estudio comparado de este art. 23 con el 153, que tiene como uno de los elementos para su apreciación la referida relación de afectividad, incluso, sin convivencia.

   Sin perjuicio de remitirnos al fundamento de derecho duodécimo de la sentencia, extractamos algunos pasajes que nos parecen significativos, como en el que dice "que en la circunstancia mixta del art. 23 se exige una estabilidad de la relación", y, con cita de la STS 421/2006, de 4 de abril de 2006, reproduce de ella que establecía expresamente que "un vínculo de noviazgo que cuenta tan solo con unos diez meses de antigüedad cuando los hechos delictivos se producen, sin convivencia entre el recurrente y su víctima, que tan solo salían juntos con cierta frecuencia, aun cuando existan relaciones sexuales entre ambos, no puede llegar a considerarse agravante de parentesco, salvo que se quiera incluir con inaceptable carácter extensivo lo que no pasa de ser una relación de noviazgo", a lo que añade que "al ser utilizada en su vertiente agravatoria debe ser entendida de manera estricta, evitando interpretaciones extensivas contra reo, que pudieran suponer una vulneración del principio de legalidad".

   Como decimos, es la posición de garante el primer paso a determinar cuando de esta forma comisiva se trata, y ello porque en los delitos de comisión por omisión no puede ser sujeto activo de ellos cualquier individuo que pueda evitar el resultado (nos quedaríamos en entonces ante el delito de omisión del deber de impedir delitos del art. 450 CP), sino que se precisa ese algo más que aporta dicha posición y que, de manera resumida, podemos decir que se concretaría en precisar qué sujeto tiene el deber de impedir el resultado, y, en particular, cuándo es jurídicamente exigible la acción esperada, lo que nos traslada a las fuentes de las que surge ese deber, que, en el caso, al haberse tomado por referencia a una relación asimilable a la de parentesco, la pregunta a realizar es hasta qué punto se puede extender a otras situaciones, que siempre se deberá hacer con la cautela, y que, dados los términos restrictivos propios del campo del Derecho Penal, que impide cualquier interpretación extensiva en perjuicio de reo, nos lleva a que no consideramos que concurra en el caso de autos .

   En efecto, para que así fuera y determinar por esta vía la posición de garante de Cesar, habrá de enfocarse desde el punto de vista de si su relación con la menor era afín a la de un progenitor, para lo cual hay que pasar por la que tenía con su madre y, en consecuencia, si, por mantener esa relación con ella, había asumido algún deber específico de cuidado sobre la niña, lo que no es fácil de admitir cuando estamos hablando de una relación de pareja inestable y esporádica, que ni siquiera compartía un domicilio común.

   No queremos decir con ello que sean parámetros o pautas de imperativa observancia las indicadas para hablar de garante, sino que lo que no compartimos es que, tomando como referencia las mismas se haya considerado a Cesar en tal posición, cuando su situación no cabe asimilarla a aquellos parámetros, de manera que, si no se encuentra otra vía, tal posición habrá que descartarla, pues, compartiendo lo argumentado por el TSJ, del relato fáctico de la sentencia de instancia, no es fácil concluir que hubiera asumido ninguna responsabilidad sobre la menor, salvo una ayuda a la madre para lo que era una obligación de ella, como era la manutención de la niña, y menos que fuera consciente de que esa relación con la madre hacía recaer sobre él una responsabilidad propia de un progenitor.

   O dicho de otra manera, para llevar a la posición de garante por asimilación a la que deriva de relaciones parentales, las circunstancias han de ser análogas a las que la jurisprudencia ha venido teniendo en cuenta, no devaluarlas con menos exigencias, y ampliarlas a relaciones de menor intensidad, incluyendo en ella situaciones cuando no son equiparables, porque ese módulo comparativo, que está configurado a por razones de dependencia entre los individuos que formen un grupo, cuanto más diluida o menos fuerte sea, más difícil será para que abarque la posición de garante, y esto, insistimos, es cuestión de valorar en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, que, en el que nos ocupa, no consideramos que la situación entre Cesar y la menor tenga cabida en él, de ahí que, faltando este presupuesto, no quepa hablar de comisión por omisión.

   En definitiva, si consideramos que por la vía de las relaciones de asimilación al parentesco o familiares no cabe extender a Cesar la posición de garante, ni encontramos otra vía por la que la que llegar a ello, habremos de descartarla.

3. Nos referíamos más arriba a la cláusula de equivalencia entre acción y omisión, a tener en consideración como un elemento más al de la posición de garante a los efectos de apreciar la autoría en comisión por omisión, a lo que se refiere la recurrente en cuanto considera que, si Cesar hubiera intervenido habría impedido la brutal paliza que sufrió la niña, omisión que entiende que equivale a la acción, pero que, tal como queda descrita en el hecho probado tampoco nos parece de la suficiente claridad para esa equiparación que se pretende en el recurso, sino que más bien está definiendo una omisión propia del delito contemplado en el art. 450 CP, por el que viene condenado Cesar, ya que, en último término, lo que hace la sentencia de instancia en el hecho probado es describir su sola presencia en el momento que suceden los hechos, sin que hiciera nada para evitarlos pudiendo hacerlo, sin especificación alguna de cómo pudiera haberlo hecho, como tampoco sobre si recaía sobre él algún deber específico de custodia o vigilancia sobre la niña, que le pudiera colocar en posición de garante, posición que, como venimos diciendo, ha de ser objeto de interpretación restrictiva, por lo que, entendido así el hecho probado, se podría considerar insuficiente, por sí sólo, para derivar su responsabilidad más allá que la del referido art. 450 CP.

   En cualquier caso, lo que digamos al respecto no se debe entender desconectado de lo dicho hasta el momento y en apoyo de ello podemos transcribir el siguiente pasaje de nuestra Sentencia 459/2018, de 10 de octubre de 2018:

   "La posición de garante: En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 64/2012 de 27 Ene. 2012, Rec. 598/2011 se trató de un tema en el que la posición de garante era de la madre respecto de la hija, y se hizo constar que:

   "En los delitos de resultado la equivalencia entre la realización activa y omisiva del tipo es de apreciar cuando el omitente se encuentra en posición de garante y su deber consiste en impedir el resultado.

   En otros términos tanto realiza la conducta típica, en este caso matar, quien realiza activamente una conducta dirigida a la producción del resultado como quien estando obligado a defender un bien jurídico, vida de un hijo menor, en este caso de 1 año de edad, frente a agresiones que le ponen seriamente en peligro, se desentiende completamente de su protección y deja actuar al agresor, omisión de la actuación debida. Esa omisión es equivalente a la acción en la medida en que el incumplimiento de su deber de actuar en protección de la hija menor, ante la situación de peligro de muerte, supone la realización de tipo del homicidio calificado que se declara probado pues la omisión, repetimos en las circunstancias del hecho, por quien tiene un deber especial de actuar en defensa del bien jurídico en grave peligro, nacido de los deberes legales de asistencia y protección y de la propia naturaleza de la relación entre padres e hijos menores".

   Al no aportar criterios el art. 11 CP para establecer la equivalencia entre la acción y la omisión, el anterior discurso responde al criterio más extendido de que, para apreciar dicha equivalencia, habrá que pasar por la infracción del deber específico de actuar propio de la posición de garante. No obstante, hay resoluciones que presentan matizaciones, y muestra de ello es lo que decíamos en nuestra Sentencia 537/2021, de 18 de junio de 2021:

   "El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, pues, la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética. Decíamos en la STS nº 234/2010, de 11 de marzo, que la responsabilidad en los casos de comisión por omisión depende de que la omisión sea equivalente a la acción. Así como el origen del deber jurídico se explica, aun cuando solo sea mediante la cita explícita de casos en los que existe, que no excluyen otros, (obligación legal o contractual de actuar y situaciones de previa injerencia), el precepto no aporta criterios expresos para establecer la equivalencia entre la acción y la omisión. Según parte de la doctrina la cuestión no podría resolverse afirmando que siempre que se infrinja un deber específico de actuar, la equivalencia será apreciable, a pesar de que ese podría ser el sentido literal del texto. Y no solo en su inciso segundo, sino también en el primero, cuando exige que la no evitación del resultado equivalga a su causación "al infringir un especial deber jurídico del autor". Esa doctrina sostiene, sin embargo, que el segundo inciso debe interpretarse como una precisión del primero, y que la exigencia de equivalencia entre la acción y la omisión subsiste como exigencia independiente.

   Si se entiende que la equivalencia es un elemento distinto a la existencia del deber, se derivará, más bien, de la posibilidad de actuar, determinada en relación con la posición de dominio sobre la fuente de peligro (capacidad de ordenar una conducta o de impedirla), y de la posibilidad de que la acción impuesta por el deber sea capaz de evitar el resultado, en una causalidad hipotética. Solo de esa forma podría decirse que, en el caso del homicidio, "matar" es equivalente a "dejar morir". Pues en ambos casos, no solo el sujeto es consciente del peligro, sino que acepta el resultado y obra en consecuencia".

4. En su recurso, la Letrada de la Comunidad, admitiendo que, como se recoge en la sentencia recurrida, Cesar no era el padre de la víctima ni convivía con ella, entiende que, aun así, no es suficiente para descartar su posición de garante, pues considera que tiene una vinculación con la menor derivada de su manutención, de donde da el salto de que, en consecuencia, había asumido alguna de las funciones de la patria potestad, citando al respecto el art, 154.1º C Civil, de cuyo contenido parece estar refiriéndose al deber de prestar alimentos propio de los progenitores

   Pues bien, si leemos los hechos probados, lo que se dice en ellos es que " Cesar colaboraba en la manutención de Elisenda dadas las carencias económicas de su madre", que no es exactamente lo mismo a decir que "se ha obligado voluntariamente a prestar alimentos a la víctima", como leemos en otro pasaje del recurso, por cuanto que el término colaboración bien puede ser entendido como un acto de mera liberalidad e identificarse con la idea de ayuda a otro, en el caso, al deber que era exclusivo de la madre.

   En cualquier caso, estimamos el argumento excesivamente débil para considerar, por un lado, que se pueda mantener la existencia de un deber de alimentos hacia la menor por parte de Cesar, así como que, caso de que se llegara a admitir, solo con eso sea suficiente para hablar de posición de garante desde un plano objetivo, a la vez que, por otro, aunque así pretendiera, es difícil mantener que el referido Cesar tuviera conciencia de que sobre él pesaba dicho deber cuando no convivía con la niña, con lo cual, también desde el plano subjetivo abunda en las dificultades para conformar esa posición, en la medida que el dolo del omitente requiere que éste sea consciente de su obligación. En definitiva, del hecho probado, salvo esa ayuda a la manutención, no consta que tuviera cometido alguno en relación con la niña, y menos cabe deducir que hubiera llegado a asumir alguno.

5. Al margen lo anterior, el relato de hechos probados no nos proporciona la base fáctica para considerar que concurriera en Constantin esa pretendida posición de garante. Sin perjuicio de remitirnos al mismo, destacamos un pasaje fundamental para ello:

   " Cesar vivía habitualmente con sus padres en la zaragozana localidad de DIRECCION003, y Marí Trini convivía con su hija Elisenda, de cuatro años de edad y nacida de una relación anterior, en la vivienda que poseían en la CALLE000 número NUM002 de Zaragoza".

   Es cierto que también en el hecho probado se dice que Marí Trini y Cesar mantenían una relación sentimental desde hacía un año, pero volvemos a decir que esto es insuficiente para derivar hacia él una posición de garante en cuanto pareja de la madre, por la vía de la asimilación de tal relación a las parentales, que, como hemos dicho, es en torno a lo que ha girado el debate entre las sentencias de instancia y apelación.

   El hecho de no convivir juntos en mismo hogar no es incompatible con el mantenimiento de contactos esporádicos, incluida una relación de noviazgo; lo determinante es que no podemos deducir contra reo que Cesar, al margen esa ayuda a la manutención, hubiera asumido otro tipo de atenciones hacia la niña propias de ningún deber específico, porque ello no se conjuga bien con la circunstancia de que convivía habitualmente con sus padres, mientras la niña convivía con su madre, haciendo vida por separado.

   Y si contemplamos la situación desde el punto de vista de la equivalencia, tampoco aporta el hecho probado qué posibilidades tuvo Cesar, desde una causalidad hipotética, de evitar el resultado y qué capacidad pudo tener para ello ante la agresión de la madre, pues que se diga, como se dice en él que "no hizo nada para evitarlo pudiendo haberlo hecho", poco aporta a este respecto, y no cabe complementar esa frase con la argumentación que se hace en los razonamientos, cuando se dice que pudiera entenderse que no tuviera capacidad de reacción si la niña hubiera sido golpeada en una o dos ocasiones, pero la menor recibió múltiples golpes, porque son menciones que, aunque no descartables, se introducen en la fundamentación en contra del acusado, y que tampoco permiten descartar que la agresión fuera de menor intensidad y duración; y no solo no está especificado con qué medios y cómo pudo haber evitado la agresión y qué capacidad pudo tener para ello, sino que menos podemos presumir que los tuviera, cuando, como se recoge en la sentencia de apelación, "tras la agresión, y cuando el acusado de percató de la gravedad del estado de la menor, adoptó una activa conducta de tratar de evitar diligentemente un peor desenlace", en línea con lo que se razona en la propia sentencia de instancia, en que se explica que "cuando cesa la acción de golpear a la niña, y estando todavía consciente, es tomada en brazos por Cesar quien trata de reanimarla", describiendo así una reacción tendente a la evitación del resultado lesivo, a cuya contribución, insistimos, no aporta suficiente información el hecho probado.

   En resumen, descartada la posición de garante y no concurriendo la cláusula de equiparación, nos parece ajustada la condena de Cesar por el delito contemplado en el art. 450 CP, como así se hizo en la sentencia recurrida, por ello que proceda la desestimación del recurso formulado por la Comunidad Autónoma de Aragón.

   Recurso de Marí Trini

Se esgrimen en un mismo motivo de recurso, lo que, en realidad, son dos: uno de ellos por infracción del Ley del art. 849.1º LECrim, por inaplicación del art. 21.1 CP en relación con el 20.1 CP, interesando que se aplique una eximente incompleta de trastorno mental, y el otro por error en la apreciación de la prueba, del art. 849.2º LECrim, basado en documentos que demuestren la equivocación del juzgador, por el que comenzaremos, pues, descartado éste, como veremos que procede, trae como consecuencia mantener los hechos probados tal como nos vienen dados en la sentencia de instancia, y, en consecuencia, también la desestimación del anterior.

1. Antes, sin embargo, conviene recordar que el presente recurso lo es contra la sentencia dictada con ocasión de un recurso de apelación previamente interpuesto contra una sentencia dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial, y que, cuando de este tipo de sentencias se trata, viene insistiendo este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de dicho recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

   Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

   El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

   Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

   "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

   El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

   Con lo dicho podría ser suficiente para desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación del Marí Trini, por cuanto que no se ajusta a los anteriores parámetros; no obstante lo cual, algo más añadiremos, aunque sea a costa de reiterar consideraciones que encontramos en la sentencia recurrida.

2. En lo que al motivo por error facti del art. 849.2º LECrim. se refiere, como hemos avanzado está abocado al fracaso, por cuanto que, tal como se desarrolla, no lo respeta, ya que, según su texto, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar este.

   Por lo demás, conviene añadir que la pretensión de anudar un motivo de casación por error facti a una prueba pericial, suele tener escasas posibilidades de éxito, ya que, conforme a reiterada jurisprudencia, la consideración de ésta como documento solo se ha admitido excepcionalmente, por cuanto que, en realidad, el informe pericial se trata de una prueba personal documentada, más cuando ha sido ratificada o ampliada en juicio, porque queda sujeta al principio de inmediación, a valorar en el contexto de libre apreciación conjunta de toda la prueba practicada que, de conformidad con el art. 741 LECrim., corresponde al tribunal ante cuya presencia se practicó.

   Es cierto que la recurrente enumera como documentos unos informes médicos; sin embargo, lo que se pretende, tal como se desarrolla el motivo, es que volvamos a valorar en esta instancia dicha documental, cuando fue debidamente valorada por el tribunal ante cuya presencia se practicó y superado el juicio de revisión por parte del TSJ, con motivo de igual impugnación esgrimida con ocasión del recurso de apelación, ante lo cual poco más que lo razonado al respecto por éste podemos añadir.

   Se pretende, en definitiva, que este Tribunal haga una reinterpretación de los mismos, frente a la realizada por el tribunal sentenciador, lo que no nos corresponde por ir más allá de lo permitido por el motivo de casación invocado. Y es que, en el caso, la sentencia de instancia no ha prescindido de esos informes periciales que fueron puestos a su alcance, y, pretender tal reinterpretación, supone entrar en una pura cuestión de valoración de prueba, más allá del estricto cauce que permite el art. 849.2 LECrim., por donde no podemos pasar, dada nuestra función de control casacional y carecer de principios tan fundamentales como el de inmediación y contradicción, porque, en realidad, se está expresando una discrepancia con la valoración realizada por el tribunal de enjuiciamiento, que es a quien le corresponde en exclusiva, por ser el tribunal ante cuya presencia se practicó.

   La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho octavo, tras cita de jurisprudencia aplicable al caso, hace consideraciones relativas a la insuficiencia, por sí solo, del diagnóstico médico, sino que, además, es preciso establecer la relación causal de la enfermedad mental con el acto delictivo, pasando a una valoración de los distintos informes, y decantándose por el de los médicos forenses, quienes, si bien hablan de rasgos de personalidad paranoide y límite, concluyeron que no era posible considerar una merma en su capacidad cognitiva y/o volitiva derivada directamente de su sintomatología, y teniendo en cuenta la relación de la patología con los hechos y el mayor control que le es exigible a una madre respecto del trato a sus hijos, se decanta por la atenuante simple.

   Planteado con ocasión del recurso de apelación el mismo motivo, se extiende el TSJ en consideraciones al respecto, entre ellas con cita de jurisprudencia relativa a los trastornos de personalidad y la doctrina de esta Sala que, como línea general, se ha decantado por la aplicación con atenuante simple y no eximente incompleta los casos de trastornos de personalidad, como así, efectivamente, venimos manteniendo, muestra de lo cual es nuestra sentencia 935/2021, de 1 de diciembre de 2021, en la que, traído de la STS 351/2021, de 28 de abril de 2021, se puede leer lo siguiente: "los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( SSTS de 11/06/02, núm. 1074; 1841/02, de 12-11; 848/2008, de 1-11; 939/2008, de 26-4; 240/2017, de 5-4)".

   Por su parte, en la revisión que realiza el TSJ de esa valoración de dicha prueba, haciendo mención a consideraciones de los forenses, dice que "y, en sus aclaraciones en juicio, precisan que no es de apreciar una acusada una falta de afectación a sus capacidades de entender y querer, ni de diferenciar entre lo que está bien y lo que está mal, y en su dictamen no se atisba dato alguno sobre la existencia de una alteración transitoria que implicara una afectación de sus facultades de mayor intensidad que la que pudiera derivarse de los rasgos de personalidad que aprecian en el momento de ocurrencia de los hechos".

   En resumen, si al razonable criterio por parte del tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba pericial, le añadimos que ha superado, también razonablemente, el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación, hemos de concluir desestimando la parte del motivo de recurso que cuestiona la valoración de la prueba

3. En cuanto al otro punto del motivo, por error iuris del art. 849.1º LECrim, decir, simplemente, que, no habiendo prosperado la queja por error en la valoración de la prueba, habremos de estar al relato histórico de la sentencia de instancia, por cuanto que este motivo ha de partir del más escrupuloso respeto a los hechos probados, y, repasados éstos, no encontramos base fáctica sobre la que aposentar el juicio de subsunción que nos llevase a la apreciación de esa semieximente que se pretende por la recurrente.

Como un segundo motivo de recurso, por la vía del art. 849.1º LECrim. se alega indebida aplicación de los arts. 66.6 y 72 CP en cuanto a la individualización de la pena.

Se trata de un motivo nuevo, no esgrimido con ocasión del recurso de apelación, introducido per saltum, lo cual, como indica el M.F., constituye causa de inadmisión, por cuanto que no cabe introducir en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación, como, con extensión, razonábamos en Sentencia del Pleno 67/2020, de 24 de febrero de 2020, a la que, en relación con cuestiones no planteadas en apelación, nos remitimos, y que, de manera telegráfica, podemos resumir diciendo que, en cuanto no recurridas en apelación, ha de entenderse que son consentidas, por lo que, si lo fueron entonces, encierra una contradicción que luego se impugnen.

En todo caso, también por razones de fondo se ha de rechazar el motivo, habida cuenta que, en materia de individualización de la pena, está sujeta a criterios de arbitrio judicial por parte del tribunal sentenciador, siendo la nuestra una función de control casacional, limitada a revisar la corrección del razonamiento realizado por dicho tribunal, que en el caso consideramos que se cumple debidamente, en cuanto que expresa las razones de la extensión de la pena que impone, dentro del arco penológico que le permite la norma, tras haber valorado las distintas circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes.

Procede, por tanto, desestimar este particular del segundo motivo del recurso

La íntegra desestimación de los recursos lleva aparejado, por imperativo del art. 901 LECrim., la imposición, a cada recurrente, de las costas ocasionadas con ocasión del suyo.