STS 221/2022, 22 de Marzo de 2022

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Ana Caro Romero, en nombre y representación de la entidad Empresa Constructora Rodríguez y Camacho S.A. (ROYCASA), interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Aranjuez, contra la entidad Bankia S.A., para que se dictase sentencia por la que:

   "1.- Declare la nulidad o alternativa anulabilidad de la solicitud de compra de acciones de Bankia de fecha 8 de julio de 2011 por importe de 600.000€, así como de cualesquiera contratos o actos jurídicos vinculados con dicha orden o relacionados con ella de cualquier manera, por inexistencia de consentimiento derivado de error in negotio o en su defecto, por vicio-error en el consentimiento y/o dolo omisivo.

   "Condene en su virtud a la Entidad demandada a la restitución de las recíprocas prestaciones, esto es, la devolución del importe de compra de las acciones por su contravalor de 600.000€, más el interés moratorio desde la fecha de compra, condenando asimismo a la entidad a aceptar la devolución de los 1.600 títulos objeto de la orden de compra resultantes de la agrupación de acciones.

   "2.- Subsidiariamente, previa declaración de incumplimiento y resolución contractual, declare la obligación de Bankia de recomprar las acciones a mi mandante por el importe inicial de compra de 600.000€ más el interés moratorio desde el momento de la compra y la de aceptar la devolución de la titularidad de las acciones, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

   "Condene en su virtud a la entidad demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados que se cuantifican en la cantidad de 600.000€, más el interés moratorio desde el momento en que tuvo lugar la compra, condenando asimismo a la Entidad a aceptar la devolución de los 1.600 títulos objeto de la orden de compra resultantes de la agrupación de acciones.

   "3.- Subsidiariamente, previa declaración de responsabilidad contractual, declare la obligación de Bankia de recomprar las acciones a mi mandante por el importe inicial de compra de 600.000€, más el interés moratorio desde el momento de la compra y la de aceptar la devolución de la titularidad de las acciones, en concepto de indemnización o reparación por los daños y perjuicios causados con su actuación dolosa o culposa.

   "Condene en su virtud a la entidad demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados que se cuantifican en la cantidad de 600.000€, más el interés moratorio desde que tuviera lugar la compra, condenando asimismo a la Entidad a aceptar la devolución de los 1600 títulos objeto de la solicitud de compra resultantes de la agrupación de acciones.

   "4.- Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandada".

2. El procurador Joaquín Jáñez Ramos, en representación de la entidad Bankia S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "por la que desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora".

3. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Aranjuez dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Empresa Constructora Rodríguez y Camacho, S.A., (ROYCASA), contra Bankia, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella y con imposición a la actora de las costas derivadas del presente procedimiento".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Empresa Constructora Rodríguez y Camacho S.A. (ROYCASA).

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid mediante sentencia de 5 de abril de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Empresa Constructora Rodríguez y Camacho, SA" (ROYCASA) contra la sentencia dictada, en fecha once de julio de dos mil dieciséis, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Aranjuez, en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 565/2015 (Rollo de Sala número 941/2016), y en su virtud,

"Primero.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

"Segundo.- Condenar a la expresada entidad apelante, "Empresa Constructora Rodríguez y Camacho, SA" (ROYCASA) al pago de las costas originadas en esta alzada.

"Tercero.- Condenar, asimismo, a la mencionada entidad recurrente, "Empresa Constructora Rodríguez y Camacho, SA" (ROYCASA), a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente establecido".

Instada la rectificación y el complemento de la anterior resolución por la representación de la parte apelante, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25.ª, dictó auto de aclaración de fecha 9 de mayo de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

"1.º.- Rectificar el error material apreciado en el encabezamiento de la sentencia dictada por la Sala en fecha cinco de abril de dos mil diecisiete, en el rollo de apelación sustanciado ante esta Sección bajo el número 941/2016, al identificar al profesional ostentó la defensa de la entidad mercantil recurrente "Empresa Constructora Rodríguez y Camacho, SA"; sustituyendo la expresión "defendida por el letrado don Daniel Sáez Castro y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por la procuradora doña Ana Caro Romero" por la de "defendida por la letrada doña Elena Orduñez Martín y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por la procuradora doña Ana Caro Romero".

"2.º.- No haber lugar al complemento de la reseñada sentencia solicitado por la procuradora doña Ana Caro Romero, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil "Empresa Constructora Rodríguez y Camacho, SA".

Interposición y tramitación del extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. La procuradora Ana Caro Romero, en representación de la entidad Empresa Constructora Rodríguez y Camacho, SA, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Infracción de los artículos 281.1, 283.2 y 460.2.1ª de la LEC; así como también la vulneración que dicha infracción ha supuesto de los derechos fundamentales a que se refiere el artículo 24 de la CE.

   "2º) Infracción de las normas reguladoras de la sentencia y, en concreto, por infringir el art. 217, apartados 1 y 3 LEC.

   "3º) Infracción del requisito de congruencia del art. 218.1 LEC".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, y en concreto, las sentencias núms. 23/2016 y 24/2016 de fecha 3 de febrero de 2016.

   "2º) Infracción del apartado 1 del art. 30.bis de la Ley de Mercado de Valores".

2. Por providencia de 22 de junio de 2017 de, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25.ª) tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la Empresa Constructora Rodríguez y Camacho S.A., representada por la procuradora Ana Caro Romero; y como parte recurrida la entidad Bankia S.A. (actualmente Caixabank S.A), representada por el procurador Joaquín Jáñez Ramos.

4. Esta sala dictó auto de fecha 11 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la mercantil Empresa Constructora Rodríguez y Camacho, S.A. (Roycasa) contra la sentencia dictada con fecha 5 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25.ª, en el rollo de apelación n.º 941/2016, dimanante del juicio ordinario 565/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Aranjuez".

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Bankia S.A. (actualmente Caixabank S.A.) presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2022, en que ha tenido lugar.

7. En la providencia de fecha 4 de febrero de 2022 se acordó que, en el plazo que media hasta el día de señalamiento, las partes podrán formular las alegaciones que estimen convenientes respecto de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-910/2019.

8. Las respectivas representaciones procesales de las partes personadas presentaron escritos realizando las alegaciones que estimaron oportunas.

Resumen de antecedentes

1. En el año 2011, Bankia, S.A. realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a Bolsa. La oferta se dividió en dos tramos: un tramo para inversores minoristas, empleados y administradores (60% de las acciones ofertadas); y un segundo tramo para inversores cualificados (el 40% restante), o "tramo institucional".

   En el primer tramo, la cantidad máxima a invertir era de 10.000 euros (sub-tramo de empleados y administradores) y de 250.000 euros (sub-tramo de minoristas).

   En el segundo tramo, con una inversión mínima de 60.000 euros, el folleto establecía dos franjas:

   1. el 50% de las acciones debían destinarse a los inversores profesionales definidos en los párrafos a) a d) del art. 78 bis. 3º de la Ley del Mercado de Valores de 1988 (en adelante, LMV), esto es, las entidades sometidas a autorización o regulación pública, como entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, instituciones de inversión colectiva, fondos de pensiones etc.; organismos públicos; y grandes empresarios; y

   2. el 50% restante podría destinarse a los clientes profesionales del apartado e) de la misma norma ("los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas").

   La cronología de la oferta para el tramo institucional partía, al igual que en el tramo minorista, del registro del folleto por la CNMV (29 de junio de 2011).

   A partir de entonces y hasta el 18 de julio de 2011, tenía lugar el llamado "periodo de prospección de la demanda", en el que los potenciales inversores cualificados podían formular propuestas de suscripción.

   La entidad colocadora (Bankia Bolsa) desarrollaría en ese periodo "actividades de difusión y promoción de la Oferta con el fin de obtener de los potenciales destinatarios una indicación sobre el número de acciones y el precio al que estarían dispuestos a suscribir las acciones".

   En el día final de ese periodo, se fijaba el precio para este tramo y se seleccionaban las propuestas de suscripción que, una vez confirmadas, devenían irrevocables y daban lugar a la adjudicación de las correspondientes acciones a los inversores (19 de julio de 2011) y a la admisión a negociación oficial al día siguiente. El precio de las acciones quedó fijado en 3,75 €, tanto para el tramo minorista como para el institucional.

   El 8 de julio de 2011, Construcciones Rodríguez y Camacho, S.A. (Roycasa) suscribió una orden de compra de 160.000 acciones de Bankia, a razón de 3,75 euros cada acción, lo que supuso un desembolso total de 600.000 euros.

2. Roycasa interpuso una demanda contra Bankia, en la que solicitaba, con carácter principal, la nulidad de la compra de acciones por inexistencia de consentimiento y, alternativamente, por dolo o error vicio del consentimiento, así como la restitución recíproca de prestaciones.

   Con carácter subsidiario, interesaba la resolución del contrato de compra de acciones por incumplimiento contractual, con los efectos consiguientes a la resolución más una condena de la demandada a indemnizar daños y perjuicios. Y, también con carácter subsidiario ejercitaba una acción de responsabilidad por folleto y solicitaba la condena de Bankia a indemnizar a la demandada en el importe inicial de la compra de acciones, 600.000 euros.

3. La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda. El juzgado parte de la consideración de que la adquisición de acciones por Roycasa fue como inversor cualificado o profesional, y vino precedida de unas negociaciones previas a la salida a bolsa de las acciones de Bankia. De tal forma que la decisión de invertir se tenía antes incluso de que saliera el folleto informativo. La sentencia de primera instancia aprecia la existencia de consentimiento, sin que ese consentimiento estuviera afectado por error vicio. Y también desestima la responsabilidad por folleto, en atención a cómo se convino la suscripción de acciones.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Roycasa y la Audiencia desestima el recurso. Parte de las distintas acciones ejercitadas y las analiza una detrás de otra.

   En relación con la primera pretensión de nulidad por inexistencia de consentimiento, la sentencia de apelación entiende que "resulta, en todo caso, total y absolutamente inviable, por cuanto es indudable la concurrencia, en el contrato litigioso, de los requisitos exigidos por el artículo 1261 del Código Civil".

   A continuación rechaza que hubiera habido dolo en la prestación del consentimiento:

   "los elementos probatorios aportados al proceso no evidencian, en modo alguno, que el consentimiento prestado por la entidad actora, para concluir el contrato litigioso, hubiere venido inducido o determinado por el engaño originado por una eventual maquinación o artificio empleado por la entidad demandada; por lo que no cabe afirmar que dicho consentimiento se encontrara viciado por dolo".

   Tampoco aprecia que hubiera habido error vicio en el consentimiento. Después de analizar la jurisprudencia al respecto y de realizar una serie de consideraciones sobre cómo se realizó la contratación y la condición de inversor cualificado, concluye así:

   "no puede afirmarse -como concluye la sentencia apelada-, la concurrencia, en la entidad actora, al concluir el contrato litigioso, de un consentimiento viciado por error invalidante, pues como inversor cualificado, podía tener acceso a información complementaria, distinta al folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción preceptuado por los artículos 25 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores, para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora demandada, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones -tal y como, por otra parte, apreció la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016- , por lo que cualquier hipotética representación equivocada que la actora hubiere podido efectuar respecto de la situación financiera y la solvencia económica de la entidad emisora demandada, en ningún caso, le resultaría excusable.

   "A mayor abundamiento, ha de señalarse que la condición de inversor cualificado e institucional que ostenta la entidad actora -que, como se ha expuesto, no se ha cuestionado en debida forma en el proceso al no impugnarse adecuadamente la validez y eficacia del negocio jurídico unilateral efectuado por la propia actora, declarando su voluntad de ser considerada como tal- permite afirmar que la mera obtención de una mayor o menor rentabilidad por su inversión no constituye la finalidad única perseguida al suscribir las acciones, pues es evidente que junto a ello se pueden perseguir otras finalidades, como la de obtener una participación relevante en la sociedad para condicionar o controlar el ejercicio de su actividad social".

   Finalmente, la Audiencia se apoya en esta condición de inversor cualificado e institucional de la demandante, para desestimar las dos últimas pretensiones ejercitadas con carácter subsidiario:

   "En primer lugar, porque a la oferta dirigida a los inversores cualificados no le resultaba de aplicación la obligación de publicar el folleto, como se desprende del contenido del artículo 30 bis de la Ley de Mercado de Valores en su redacción entonces vigente. Y, por tanto, ningún incumplimiento contractual, con entidad resolutoria, cabe atribuir a la entidad demandada, cuya obligación esencial asumida, en virtud del contrato litigioso, no era otra que la entrega de las acciones de nueva creación suscritas por la actora. (...)

   "Y, en segundo lugar, porque, al no resultarle de aplicación a la actora, como consecuencia de su condición de inversor institucional, el contenido del folleto, es evidente que la incorrecta imagen de solvencia que de la entidad "BANKIA, SA" podía ofrecerse en dicho folleto, en ningún caso, pudo tener incidencia causal relevante alguna en la adquisición de las acciones por parte de la entidad actora; por lo que no cabe apreciar la concurrencia de los presupuestos fácticos necesarias para dar lugar a la obligación de indemnizar que establece el artículo 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción entonces vigente, pues no puede racionalmente afirmarse que la adquisición de acciones realizada por la actora se hubiere efectuado sobre la exclusiva base de la información ofrecida por el folleto".

5. Frente a la sentencia de apelación, Roycasa interpone recurso extraordinario por infracción procesal sobre la base de tres motivos, y recurso de casación, articulado en dos motivos.

Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo de los ordinales 3º y 4º del art. 469.1 LEC, y denuncia la infracción de los arts. 281.1, 283.2 y 460.2.1ª LEC y la vulneración de los derechos recogidos en el art. 24 CE, por haberse denegado indebidamente la prueba propuesta por el demandante.

   En el desarrollo del motivo alega que la prueba documental aportada por las partes era insuficiente para acreditar lo siguiente: si Roycasa tenía o no la condición de inversor institucional; si prestó el consentimiento para ser incluido como inversor cualificado por error; así como cuál fue la información sobre la OPS a la que realmente pudo tener acceso la demandante con carácter previo a la suscripción de las acciones; y si la información económica contenida en el folleto era falsa o errónea. Por esta razón solicitó la siguiente prueba: i) testifical de Nemesio (director de la oficina de Bankia donde se formalizó la suscripción de las acciones), para acreditar las circunstancias en que se realizó la inversión y la información a la que pudo tener acceso la demandante, así como la información recibida por Bankia; ii) la testifical de Marcelina (quien había sido contable de Roycasa), para acreditar la condición de Pyme de la demandante y su falta de experiencia en el ámbito inversor; y iii) la aportación del informe elaborado por Marta, para acreditar que el folleto omitía datos reales sobre la situación financiera y contable de Bankia, y que Roycasa carecía de condiciones para ser calificada como inversor profesional.

   La recurrente entiende que la denegación injustificada de esta prueba le ha ocasionado indefensión.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero. La irregularidad denunciada para justificar la ineficacia de la sentencia se refiere a la inadmisión de dos pruebas testificales y una pericial.

   Conforme a la jurisprudencia de esta sala (contenida entre otras, en las sentencias 515/2019, de 3 de octubre, y 619/2021, de 22 de septiembre), el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 CE, que garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria de acuerdo con sus intereses, está delimitado por un juicio de pertinencia, diligencia y relevancia:

   "i) Pertinencia. El art. 24.2 CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [supuesto que debe decidirse] (...), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad (...), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE (...).

   "ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (...). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (...).

   "iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (...); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (...), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (...)".

3. La demandante pidió la testifical de Nemesio, director de la oficina de Bankia donde se formalizó la suscripción de las acciones, y de Marcelina, que por entonces trabajaba como contable de Roycasa, para acreditar con el primero las circunstancias en que se realizó la inversión y la información recibida, y con la segunda la condición de Pyme de la demandante y su falta de experiencia en el ámbito inversor. Aunque las dos pruebas hubieran sido solicitadas en el momento oportuno y pudieran llegar a entenderse pertinentes, carecen de relevancia en atención a lo que se pretendía acreditar. La razón de la decisión de la Audiencia viene determinada por la circunstancia de haber concurrido Roycasa por el tramo de inversores institucionales, y por las propias manifestaciones de la entidad sobre las razones por las que acudió a la inversión.

4. Por lo que respecta al informe pericial, fue correctamente inadmitido porque había sido aportado en la audiencia previa, de forma extemporánea.

   Como recordamos en la sentencia 619/2021, de 22 de septiembre, la "demandante puede presentar un informe pericial que directamente haya encargado a un perito (designado por la parte), para lo cual se sujeta a las reglas previstas en los arts. 336 a 338 LEC, y/o también solicitar la designación judicial de un perito para que informe sobre unos determinados extremos, que se regula en el art. 339 LEC. Estas normas regulan el tiempo en que se puede interesar uno u otro peritaje. En ambos casos, la iniciativa del demandante debe ejercitarse en la demanda, ya sea mediante la aportación del informe elaborado por un perito designado por la parte o, cuando no sea posible, anunciando su posterior aportación que deberá hacerse cinco días antes de la audiencia previa o vista de juicio verbal, ya sea mediante la solicitud de designación judicial de perito. También en ambos casos, la excepción a esta regla general para el demandante viene determinada porque la necesidad o utilidad del posterior informe pericial (ya sea su aportación, ya sea la petición de una pericial judicial), se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en su contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa. Esto es (...) el demandante puede solicitarla para que informe sobre cuestiones suscitadas con ocasión de la contestación de alguno de los demandados, siempre y cuando no se trate de suplir la omisión de una petición que debía haberse realizado con la demanda".

   En este sentido, en relación con los informes aportado por las partes, en la sentencia 515/2019, de 3 de octubre, declaramos lo siguiente:

   "La posibilidad de que el demandante aporte un informe pericial con ocasión de la contestación a la demanda, está justificada por el contenido de las alegaciones formuladas en dicho escrito y la necesidad o utilidad del informe para contradecirlas. Se trata de una excepción a la regla general, que debe ser empleada sólo en esos casos, nunca para suplir la omisión del informe con la demanda. De tal forma que este informe pericial del demandante no puede venir justificado porque la demandada haya presentado un informe con su contestación, no habiéndolo hecho la demandante con su demanda, sino por el contenido de las alegaciones de la contestación. Se entiende que estas alegaciones guardan relación con excepciones o causas de oposición que amplían el objeto litigioso, esto es, que van más allá de la causa petendi de la demanda. Porque si las alegaciones del demandado suponen una negación o mera contradicción de los hechos aducidos en la demanda, en ese caso debe entenderse que el demandante corría con la carga de aportar el informe pericial con la demanda si entendía que era necesario o conveniente para acreditar algún extremo de los introducidos por él con la demanda".

   En el presente caso, en atención al objeto del informe pericial, el análisis de la información financiera contenida en el folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción, no estaba justificada su aportación en la audiencia previa. El objeto de la pericial no venía determinado por la contestación a la demanda, sino que se trataba de acreditar una cuestión alegada en la demanda y que se encontraba en la entraña de la justificación de la pretensión ejercitada. Razón por la cual, se aprecia correctamente inadmitida la prueba.

Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo segundo. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y, en concreto, por infracción del art. 217.1 y 3 LEC.

   En el desarrollo del motivo se aduce que los tribunales de instancia han razonado que Roycasa por ser un inversor cualificado podía tener acceso a información complementaria, distinta de la del folleto, para justificar que el error no era excusable. Y añade que la carga de acreditar que Roycasa no pudo acceder a información complementaria, como hecho negativo, no podía recaer sobre la propia demandante, sino que debía ser Bankia quien acreditara que había tenido acceso a dicha información.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo segundo. No se ha infringido el art. 217 LEC, porque la sentencia no hace uso de las reglas de la carga de la prueba para declarar acreditado un hecho. Como hemos afirmado en otras ocasiones, "las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria" ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 26/2017, de 18 de enero).

   En nuestro caso, el tribunal no ha acudido a las reglas de la carga de la prueba, sin perjuicio de los razonamientos vertidos sobre las consecuencias derivadas de haber concurrido a la suscripción de acciones por el tramo institucional, y que tienen que ver con la valoración jurídica de los hechos, en concreto con los requisitos del error vicio.

Motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y, en concreto, por infringir el requisito de congruencia del art. 218.1 LEC.

   En el desarrollo del motivo se argumenta que en el suplico de la demanda se pidió no sólo la nulidad por error vicio de la solicitud de compra de acciones de Bankia, sino también de "cualesquiera contratos o actos jurídicos vinculados con dicha orden o relacionados con ella de cualquier manera". Entre estos actos se encuentra la solicitud de inscripción en el registro de inversores cualificados. A pesar de ello, la Audiencia ha entendido que no se había "cuestionado en debida forma en el proceso, al no impugnarse adecuadamente la validez y eficacia del negocio jurídico unilateral efectuado por la propia actora". El recurso entiende que la sentencia de apelación ha incurrido en incongruencia, al no pronunciarse sobre esta petición, incluida en el suplico de la demanda.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. Como en otras ocasiones, hemos de partir del marco jurisprudencial sobre el deber de congruencia de las sentencias, contenido, entre otras, en la sentencia 450/2016, de 1 de julio:

   "Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio)

   Además, las sentencias de apelación se encuentran afectadas por las exigencias derivadas de la determinación de lo que es objeto del recurso, conforme a lo previsto en el art. 465.5 LEC. Este precepto dispone lo siguiente:

   "El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461".

   Esto es, el tribunal de apelación ha de resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en la impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con alguno de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

3. El suplico de la demanda no contiene ninguna petición expresa de que se declare la nulidad, por falta de consentimiento, de la solicitud de inscripción en el registro de inversores cualificados, realizada por Roycasa. La mención contenida en el apartado 1 del suplico de la demanda, de donde se pretende extraer la solicitud de un pronunciamiento declarativo cuya omisión justificaría la infracción denunciada, es excesivamente genérica:

   "1. Declare la nulidad o alternativa anulabilidad de la solicitud de compra de acciones de Bankia de fecha 8 de julio de 2011 por importe de 600.000€, así como de cualesquiera contratos o actos jurídicos vinculados con dicha orden o relacionados con ella de cualquier manera, por inexistencia de consentimiento derivado de error in negotio o en su defecto, por vicio-error en el consentimiento y/o dolo omisivo.

   "Condene en su virtud a la Entidad demandada a la restitución de las recíprocas prestaciones, esto es, la devolución del importe de compra de las acciones por su contravalor de 600.000€, más el interés moratorio desde la fecha de compra, condenando asimismo a la entidad a aceptar la devolución de los 1.600 títulos objeto de la orden de compra resultantes de la agrupación de acciones".

   Y no existe una justificación en la argumentación previa, en los hechos y en los fundamentos de derechos, que permita entender que se solicitaba del juzgado un pronunciamiento declarativo. Sin perjuicio de que la cuestión relacionada con la calificación de Roycasa como inversor cualificado fuera tenida en consideración a la hora de analizar en este caso los requisitos del error vicio, en concreto la excusabilidad y la esencialidad del error. Y a estos efectos fue tenido en consideración, tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, al desestimar que existiera error vicio en la solicitud de suscripción de acciones de Bankia.

   Por otra parte, en la medida en que tanto la sentencia primera instancia es desestimatoria de la demanda, y la de apelación desestimatoria del recurso de apelación de la demandante, esta última no puede haber incurrido en incongruencia omisiva.

   Como declaramos en la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre:

   "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"".

   De acuerdo con esta jurisprudencia, como no estamos ante una excepción a la reseñada regla general de que las sentencias absolutorias no pueden incurrir en incongruencia omisiva, no cabe apreciar esta infracción procesal. Cuestión distinta es que la recurrente no esté de acuerdo con las razones aducidas en la sentencia en relación con la consideración de Roycasa como inversor cualificado, que en su caso debería ser objeto del recurso de casación.

Motivo primero del recurso de casación

1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, y en concreto la emanada de las sentencias núms. 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero.

   En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia de apelación "concluye que no concurre un error invalidante en el consentimiento prestado por Roycasa a la hora de suscribir el contrato litigioso pues, como inversor cualificado, "podría tener acceso a la información complementaria, distinta del folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción", por lo que en ningún caso le resultaría excusable". La recurrente considera que este razonamiento es contrario e infringe la doctrina contenida en las sentencias del pleno del Tribunal Supremo 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero, que sí entienden que existe un nexo causal entre la publicación del folleto y la decisión de los inversores de comprar las acciones de Bankia, pues la información errónea recogida en el folleto fue difundida en la sociedad creando así una falsa apariencia de solvencia que llevó a numerosos inversores a adquirir acciones de la demandada.

   La recurrente insiste en que "el Pleno de la sala establece de esta manera que, al margen de la lectura o no del folleto, la propia diseminación en la sociedad de la información contenida en el folleto (...) habría generado una representación equivocada de la solvencia de Bankia en los inversores".

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. Para resolver el motivo hemos de partir de la doctrina contenida en las sentencias del pleno de esta sala invocadas en el motivo (núms. 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero), que resolvieron sendos recursos de casación sobre la validez de la suscripción de acciones de Bankia por inversores no cualificados, con ocasión de su salida a bolsa, y el papel que al respecto jugó el folleto informativo. Para analizar a continuación en qué medida esa doctrina podría resultar de aplicación al presente caso, en que el inversor concurrió en el tramo institucional, a la vista también de la doctrina sentada por la sentencia de esta sala 890/2021, de 21 de diciembre, respecto de la responsabilidad por folleto en el caso de inversores cualificados.

3. La sentencia 23/2016, de 3 de febrero, parte de la jurisprudencia de esta sala sobre el error vicio del consentimiento, cuyos requisitos sintetiza de este modo:

   "a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular".

   Un desarrollo de esta doctrina jurisprudencial se encuentra compendiada en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre, que cita a continuación:

   "Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

   [...]

   "En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

   "El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

   "Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

   "Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

   "El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

   "Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".

4. En la sentencia 24/2016, de 3 de febrero, explicamos la relevancia del folleto para la suscripción de acciones en la OPS de Bankia:

   "De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores, "[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores".

   "El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y ss. de la Ley del Mercado de Valores y 16 y ss. del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

   El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé: "El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible".

   "Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

   "No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores".

   Y en este contexto de la relevancia del folleto, la sentencia 23/2016, de 3 de febrero, ahonda en la incidencia efectiva del folleto que contenía información gravemente inexacta en la suscripción de acciones de Bankia:

   "Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un "historial" previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor (...).

   "Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento (...). Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento".

5. Debemos analizar, a continuación, en qué medida esta doctrina puede extenderse a inversores que acudieron a la suscripción de acciones en el tramo institucional, como es el caso de Roycasa. Y tendremos en cuenta lo que respecto de la responsabilidad por folleto declaramos en la sentencia 890/2021, de 21 de diciembre.

   En esa sentencia razonamos lo siguiente:

   "La STJUE de 3 de junio de 2021 (C-910/19) ha despejado las dudas sobre la aplicabilidad de la responsabilidad por folleto a los inversores cualificados. Según el Tribunal, una información completa, fiable y accesible sobre los valores y sus emisores contribuye al logro de los dos objetivos de la Directiva 2003/71/CE, que son la protección del inversor y el buen funcionamiento de los mercados. Desde este punto de vista, la publicación del folleto contribuye a las salvaguardias de protección de los intereses de los inversores, reales o potenciales, para que estén capacitados a la hora de evaluar, con la información suficiente, el riesgo que conlleva la inversión en valores, y de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa (apartado 32). Siendo así, es legítimo que los inversores cualificados invoquen la información contenida en dicho folleto y que, en consecuencia, puedan ejercitar las acciones de responsabilidad del art. 6 de la Directiva por esa información, aunque no sean sus destinatarios.

   "Aunque el art. 3.2 de la Directiva exceptúa la obligación general de publicar el folleto -entre otras situaciones- en las ofertas de valores dirigidas en exclusiva a inversores cualificados, que pueden acceder por sus propios medios a la información necesaria para sus decisiones de inversión al margen de este documento, el TJUE considera, en primer lugar, que esa excepción debe interpretarse en sentido estricto (apartado 36) y, en segundo lugar, que las excepciones a la obligación de publicar el folleto no prohíben que ese documento se publique y destine voluntariamente a todos los inversores (apartado 37). Si a ello se une que la regulación de la responsabilidad por folleto no contempla ninguna excepción, concluye que el art. 6 debe interpretarse en el sentido de que, si existe el folleto, debe poder iniciarse una acción de responsabilidad civil por la información que contiene u omite, cualquiera que sea la condición del inversor que se considere perjudicado (apartado 38)".

   En la medida en que la sentencia 890/2021, de 21 de diciembre, ha entendido que "para que surja la responsabilidad, la información defectuosa debe ser relevante para la formación del juicio del inversor", y que "solo si esta información es esencial para la correcta valoración de la inversión y la toma de decisión sobre su procedencia, puede derivarse la responsabilidad civil", podemos emplear los mismos parámetros de relevancia para juzgar si las incorrecciones graves de la información contenida en el folleto pudieron propiciar error vicio en el consentimiento de Roycasa al suscribir las acciones de Bankia como inversor cualificado, y sobre todo si el error era excusable.

   Constituye un hecho indiscutible que, al margen de la experiencia efectiva de la demandante, concurrió a la OPS de Bankia como inversor cualificado, en atención a las cantidades invertidas. En la sentencia 890/2021, de 21 de diciembre, recordamos los criterios empleados para esta caracterización:

   "La CNMV define como inversor cualificado a la entidad o persona que invierte en los mercados de valores grandes cantidades de dinero, lo que permite conseguir mejores condiciones de negociación, comisiones más bajas, etc. La normativa les otorga en general menores niveles de protección que a los pequeños inversores, ya que, por su carácter institucional o profesional, tienen conocimientos y experiencia suficientes para valorar los riesgos que asumen y tomar sus propias decisiones de inversión. Se consideran inversores cualificados los institucionales (bancos y cajas, compañías de seguros, sociedades gestoras de fondos de inversión, entidades gestoras de planes de pensiones, fondos y sociedades de inversión...), las pequeñas empresas y las personas físicas que, cumpliendo determinados criterios, soliciten ser considerados inversores cualificados".

   Roycasa tiene esta consideración de inversor cualificado en cuanto que por la suma objeto de inversión, 600.000 euros, solicitó esa condición.

6. Para valorar los efectos generados por la publicación del folleto informativo en relación con los inversores cualificados, la STJUE de 3 de junio de 2021 entiende que lo relevante, que habrá de ser analizado en cada caso concreto, es si el inversor institucional en cuestión dispuso o pudo disponer de una información distinta de la contenida en el folleto. Esto que se afirma en relación con la responsabilidad por folleto, es también relevante para valorar en qué medida el error sobre el valor de lo que se adquiría era excusable.

   En relación con esta valoración, el STJUE parte de la premisa de que los inversores cualificados "habida cuenta en particular su nivel de experiencia, normalmente tienen acceso a otros datos que pueden informar sus tomas de decisión" (apartado 46); pero advierte que también deben ser tenidos en consideración otros factores como las "relaciones con el emisor de valores" (apartado 47).

   Por su parte, la sentencia 890/2021, de 21 de diciembre, advierte que en este caso no puede obviarse "que, por tratarse de una OPS, nos encontramos ante la emisión de acciones sin historial de cotización previo, por lo que, en principio, no es fácil que, al margen del folleto, existiera otra fuente de conocimiento que no procediera del ámbito interno de la entidad". Y también entiende cualificada esa información adicional, en el sentido de que no bastaría un genérico nivel de experiencia: "si la genérica presunción de experiencia, conocimientos y cualificación que define legalmente a los inversores cualificados fuera suficiente a estos efectos, el resultado práctico sería la exclusión de este tipo de inversores del ámbito de protección del folleto, que es justamente el resultado que la STJUE pretende evitar".

   Al mismo tiempo, como el TJUE incide en que el juez podrá tomar en consideración si el inversor cualificado "tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor", habrá que tener en cuenta no solo la concreta información real que tuviera, sino también la información que hubiera debido tener de haber empleado el nivel diligencia que le es exigible como inversor profesional si, por su particular situación, podía haber tenido acceso a una información adicional a la del folleto.

7. En nuestro caso, consta que la condición de inversor cualificado le viene dada a Roycasa por el importe de la inversión que realizaba, que excedía del máximo permitido para los inversionistas del tramo no institucional, los no cualificados.

   Roycasa no tenía mayor vinculación con Bankia que la de ser cliente, en cuanto que la entidad bancaria financiaba sus promociones inmobiliarias y estaba pendiente la próxima renovación de esta financiación. No consta que Roycasa pudiera acceder a otra información cualificada sobre la verdadera situación económica de Bankia distinta de la reflejada en el folleto que hiciera inexcusable el error al concurrir a la OPS. No disponía de otras fuentes de donde pudiera deducir la existencia de inexactitudes, falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto; ni tenía acceso a información societaria interna de Bankia, más allá de lo reflejado en las cuentas anuales que deben ser objeto de publicación, siendo notorio y acreditado que la falta de veracidad del folleto informativo derivaba de la falta de veracidad de la información contable de la propia entidad.

   En estas condiciones, la falta de veracidad del folleto, en un caso como este, también propició el error sobre el valor de las acciones que se adquirían, un error sustancial porque, al margen de que existieran otras razones para concurrir a la OPS, se asumía que el precio que se pagaba por las acciones respondía al que había sido aceptado públicamente por la información general que ofrecían las cuentas de Bankia, en general, y el folleto, en particular. Y este error era excusable, en atención a que la demandante carecía de otros medios que le permitieran conocer la situación del Bankia.

8. En consecuencia, procede estimar el motivo de casación, casar la sentencia recurrida sin necesidad de entrar a resolver el segundo motivo de casación. Al asumir la instancia, por las mismas razones esgrimidas para estimar el motivo primero de casación, estimamos el recurso de apelación formulado por Roycasa, en el sentido de estimar la acción de nulidad por error vicio en la suscripción de las acciones de Bankia y ordenar la recíproca restitución de las prestaciones.

Costas

1. Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede imponer a Roycasa las costas generadas con su recurso ( art. 398.1 LEC), con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Estimado el recurso de casación interpuesto por Roycasa, no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. Estimado el recurso de apelación del Roycasa, tampoco procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC).

4. Estimada la demanda, procede imponer a la parte demandada las costas generadas en primera instancia ( art. 394 LEC).