Auto Aclaratorio TSJ Comunidad de Madrid , 6 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Septiembre 2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34010760
NIG : 28.079.00.4-2021/0052561
Procedimiento Despidos colectivos 355/2021 Secc.3
Materia : Despido Colectivo
DEMANDANTE: CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO
DEMANDADOS: ILUNION CEE CONTAC CENTER, S.A, RICOH ESPAÑA, S.L.U. y AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTO Y PRODUCTOS SANITARIOS
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 6 de septiembre de dos mil veintiuno, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, compuesta por los Ilmos/a. Srs./a. citados/a, en el procedimiento de despido colectivo número 355/2021, presentado por el letrado DON ANDRÉS FARIÑA DE ELENA, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, frente a ILUNION CEE CONTAC CENTER, S.A., y la AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS SANITARIOS, compareciendo como interesados RICOH ESPAÑA, S.L.U., CC.OO, U.G.T. y el Comité de empresa de ILUNION, siendo MagistradaPonente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, dictan el siguiente
A U T O:
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En el presente recurso, se dictó sentencia el día 19 de julio de 2021 estimatoria de la demanda.
Se solicita la aclaración y el complemento de sentencia por sendos escritos presentados el día 28 de julio de 2021 por el ABOGADO DEL ESTADO y por el letrado DON D. JUAN JOSÉ PÉREZ MORALES, en nombre y representación de la mercantil ILUNION CEE CONTACT CENTER, S.A. y por escrito presentado el día 29 de julio de 2021 por el letrado DON ANDRÉS FARIÑA DE ELENA, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT) al que se adhiere el letrado DON SERGIO SAMUEL JUÁREZ DÍEZ, en nombre y representación de RICOH ESPAÑA, S.L.U. mediante escrito presentado el 4 de agosto de 2021.
De dichas solicitudes se dio traslado a las partes, habiendo presentado alegaciones CGT, AEMPS e ILUNION, mediante escritos presentados por los indicados representantes los días 4, 6, 8 y 9 de agosto de 2021.
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Por el Abogado del Estado se aduce en primer lugar que en el hecho probado segundo se dice que los trabajadores han venido prestando servicios para la AEMPS, en ejecución de las sucesivas contratas que se han sucedido desde el 31 de julio de 2009, por lo que considera que la primera contrata para la prestaron tales servicios es la de esta fecha y sin embargo en el hecho probado primero se reconoce una antigüedad superior a determinados trabajadores que enumera, considerando que ha de ser la de aquella fecha, a lo que se opone ILUNION alegando que no se pretende aclaración sino modificación de los hechos probados para limitar la antigüedad de los trabajadores que debe asumir la AEMPS, no solo por cesión ilegal, sino también por subrogación, y también se opone CGT, aduciendo que la sentencia es clara al señalar que hay contratos anteriores, así como que se activa el mecanismo de la subrogación.
Pues bien es muy claro que la antigüedad de los trabajadores afectados por el despido es la que se declara acreditada a efectos del mismo en el hecho probado primero, sin que exista contradicción o quede desvirtuada por el contenido del hecho probado segundo, que no dice en absoluto que la primera contrata para la que prestaron servicios sea la de 31 de julio de 2009, sino que "Los trabajadores afectados han venido prestando sus servicios en la AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTO Y PRODUCTOS SANITARIOS (AEMPS), en ejecución de las sucesivas contratas para el "SERVICIO DE GRABACIÓN DE DATOS Y MOVIMIENTO DE DOCUMENTACIÓN", en el que se han sucedido a partir del 31 de julio de 2009, las siguientes adjudicatarias, habiendo otras anteriores", reseñándose a continuación las últimas contratas a partir de la fecha indicada, porque son las que constan documentadas en autos, sin perjuicio de que haya igualmente noticia de la existencia de otras anteriores a las que se alude, así como del reconocimiento por las reseñadas de la antigüedad que se declara acreditada respecto de los trabajadores que ya prestaban servicios con anterioridad, a la que hemos de estar, sin que concurra error ni omisión alguna que aclarar.
En segundo lugar se pone de manifiesto por el Abogado del Estado la existencia de un evidente error en la fecha de antigüedad de la trabajadora DOÑA Dolores en la que consta como año 1009 en lugar de 1998, en lo que conviene CGT, lo que efectivamente hemos de corregir conforme a lo dispuesto en el artículo 267 de la LOPJ, rectificándose consecuentemente dicha fecha siendo la antigüedad de dicha señora de 23 de agosto de 1998.
Tanto por el letrado de ILUNION como por el de CGT, se alude a la falta de pronunciamiento expreso acerca de la obligación de readmisión por parte de la AEMPS como resultado de la reversión e internalización del servicio llevado a cabo por Ricoh España, S.L.U. (Ricoh) e Ilunion Contact Center CEE, S.A.U. (Ilunion), habida cuenta de que en la demanda se solicitaba la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, no sólo por los efectos del artículo 130, apartados 2 y 3, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que prevé dicha subrogación por norma legal o convencional que la imponga, sino también por la recuperación de todos los medios necesarios para ejercer la actividad y la continuación de la misma (lo que se entiende, como una reversión/internalización del servicio), considerando por su parte que del relato fáctico de la sentencia resulta la existencia de la reversión de la actividad por internalización del servicio y continuación de mismo, sin que se concluya que deban aplicarse los efectos de la sucesión de empresa.
A esta solicitud se opone la AEMPS, remitiéndose a lo alegado en el acto del juicio.
Hemos de tener en cuenta que, tal y como se dice en el fundamento de derecho noveno de la sentencia, "dado que la AEMPS continúa realizando el trabajo que prestaban los demandantes, aunque no sea de forma completa por falta precisamente se este personal, viene obligada a subrogarse en sus contratos, y no cabe opción al ser en todo caso la Agencia la que ha de reincorporar a los actores, en sus puestos de trabajo si bien con la aplicación del salario y condiciones que correspondan a la categoría establecida convencionalmente para el personal laboral de dicha AGENCIA.", de lo que se deduce que efectivamente consta que es la Agencia la que se ha hecho cargo del servicio al que están adscritos los trabajadores y que de no haberse apreciado la cesión sería la misma quien habría de subrogarse en el contrato de los mismos, sin que quepa opción por ninguna otra empresa, pero es lo cierto que no se resuelve de forma expresa al respecto precisamente por la estimación de la cesión ilegal.
Por tanto, dado que efectivamente la sucesión empresarial fue una de las cuestiones alegadas en la demanda y debatidas en el acto del juicio, estimamos que sí procede el complemento de sentencia, habida cuenta de que la misma es susceptible de recurso y pudiera ser revocado el pronunciamiento relativo a la cesión ilegal, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267.5 de la LOPJ, se añade a la sentencia un nuevo fundamento de derecho OCTAVO, con el contenido que se dirá en la parte dispositiva, pasando el actual octavo a ser el NOVENO y el noveno a ser el DECIMO.
A la vista de cuanto antecede se rectifica el error material en que incurre el hecho probado primero en cuanto a la antigüedad de DOÑA Dolores, que es del 23/08/1988.
Asimismo se complementa la sentencia con el siguiente fundamento de derecho:
"OCTAVO.- Resolución relativa a la sucesión empresarial
La jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo se plasma en su reciente sentencia de Pleno de 20-05-2021, nº 563/2021, rec. 145/2020:
"1.- En el siguiente motivo casacional, amparado en el art. 207.e) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art. 1.1.b) de la Directiva CE 2001/23 de 12 de marzo ), así como de la jurisprudencia que los interpreta. Esta parte procesal argumenta que ha habido una transmisión de elementos materiales [incluyendo el programa GMAO (PRISMA)] y especialmente inmateriales (el conocimiento de todo lo hecho y lo que se debe hacer para el mantenimiento preventivo), por lo que concurren los requisitos para declarar la existencia de una sucesión empresarial.
Se ha descartado la subrogación convencional, al no preverla el convenio colectivo aplicable. El debate litigioso se ciñe a si existe subrogación legal.
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- Existe sucesión empresarial cuando se transmite "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" ( art. 44.2 del ET y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE ).
El art. 44 del ET exige, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita (por todas, sentencias del TS de 16 de abril de 2018, recurso 2392/2016 ; 29 de enero 2020, recurso 2914/2017 ; y 24 de septiembre de 2020, recurso 300/2018 ).
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- No se aplica el art. 44 del ET cuando se produce la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque "una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de...
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