ATS, 16 de Marzo de 2022

Sentencia recurrida. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia n.º 217/2021, de 7 de junio, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo n.º 964/2019 interpuesto por la representación procesal de la mercantil UBER BV contra el Decreto 200/2019, de 17 de diciembre, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, sobre condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor y con autorización en ámbito nacional (VTC), y se anulan los apartados 2 y 5 del artículo 2 del citado Decreto.

En lo que a este recurso interesa, considera la Sala -partiendo de lo dispuesto en los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) y del contenido de la libertad de empresa con arreglo a la STC 103/2018, de 4 de octubre- que la exigencia de un intervalo de 30 minutos para solicitar el servicio VTC que se prevé en el citado decreto es nula por constituir un impedimento para el desarrollo del principio de libertad de empresa recogido en el artículo 38 CE, dificultando gravísimamente el acceso al mercado de las VTC.

En la misma línea, y en lo relativo a la restricción de geolocalización que impone el artículo 2.5 del Decreto -"Asimismo, al objeto de evitar la captación de personas viajeras en la vía pública, ese establece como condición de explotación que los vehículos adscritos a una autorización de arrendamiento de vehículos con conductor o conductora no podrán ser geolocalizados con las potenciales personas usuarias con carácter previo a su contratación"-, la Sala considera que se trata de una limitación no justificada. Pone de relieve que la geolocalización facilita la contratación al conocer dónde se encuentra el vehículo más cercano, pero la contratación ha de ser previa y telemática por lo que no se infringe el requisito de pre-contratación sino que lo que se hace es usar la tecnología disponible en el momento (como, por otro lado, ya está siendo utilizado por algunos titulares de licencias de taxi).

Escrito de preparación. Frente a la mencionada sentencia se han preparado diversos recursos de casación en los términos que seguidamente se exponen:

1. Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco: La Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco, en la representación que legalmente ostenta, ha preparado recurso de casación frente a la referida sentencia, denunciando la infracción del artículo 38 de la Constitución Española (CE), de la Disposición adicional primera y Disposición transitoria única del Real Decreto Ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), el artículo 182.1 del Real Decreto 121/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LOTT, así como la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que cita.

   Desde la perspectiva apuntada, alega que la sentencia configura la previsión del tiempo mínimo de pre-contratación de 30 minutos como un requisito de acceso al mercado, en vez de como una condición de ejercicio de la actividad, por lo que no aplica correctamente el canon constitucional: en este caso no se trata del test de la proporcionalidad sino de un canon de justo equilibrio, razonabilidad o adecuación de las medidas al objetivo perseguido. Añade la parte actora que la Sala no ha tenido en cuenta que el Decreto se dicta al amparo de una habilitación legal y que el intervalo de 30 minutos es un mecanismo de control de una limitación previamente establecida en la normativa cuya necesidad se ha considerado justificada por razones de interés general, ignorando que la limitación de la geolocalización con carácter previo a la contratación es un límite para los potenciales usuarios al objeto de evitar la captación de personas usuarios en la vía pública (que exige la normativa estatal) pero no se prohíbe una vez que el servicio se ha contratado.

   No se tiene en cuenta, en definitiva, lo dispuesto en la STS n.º 921/2018, de 4 de junio, que considera que el mantenimiento de un servicio de interés general como el de taxis es un objetivo legítimo de los poderes públicos, cuyo aseguramiento puede considerarse una razón imperiosa de interés general que justifica las restricciones impuestas.

   Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, se invoca, en primer lugar, la presunción prevista en el artículo 88.3.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), al haberse declarado en la sentencia la nulidad de dos apartados de un precepto del Decreto autonómico que regula las condiciones de prestación del servicio de las VTC, aludiendo de forma expresa a la relevancia social y jurídica de la norma.

   En segundo lugar, alega la concurrencia del supuesto contemplado en el artículo 88.2.e) LJCA, al entender que la sentencia ha interpretado y aplicado, aparentemente con error y como fundamento de su decisión, la doctrina constitucional relativa al alcance de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE. Trae a colación, en este sentido, las SSTC 111/2017, de 5 de octubre (FD 4) y 121/2021, de 13 de mayo, en las que se pone de manifiesto el doble canon de constitucionalidad según se trate del acceso al mercado o del ejercicio de la actividad económica (una vez se ha accedido al mercado), pues en el segundo caso el canon es más matizado y no se aplica la proporcionalidad en sentido estricto. La sentencia recurrida, se alega, sitúa la normativa en el plano del acceso al mercado (cuando este requiere de un título habilitante) y no en el ejercicio de la actividad, sin realizar ningún control sobre si el fin perseguido es constitucionalmente legítimo y la medida resulta adecuada. Finalmente, la sentencia analiza la medida en comparación al taxi olvidando que el principio de igualdad no impide al legislador la diversificación de regímenes jurídicos siempre que el criterio de distinción se fundamente en una justificación objetiva y razonable, como ya se puso de manifiesto en la citada STS 921/2018, de 4 de junio.

   En tercer lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.a) LJCA aportando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 3 de marzo de 2021 (p.o. n.º 356/2019) en relación, también, con el requisito de la pre-contratación de 30 minutos, pero que llega a una conclusión distinta al entender que no supone una desproporción incompatible con la efectividad del derecho constitucional a la libertad de empresa. Trae a colación, asimismo y nuevamente, la STS n. º 921/2018, de 4 de junio y la sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 19 de abril de 2018 -cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión de Portugal) sobre la interpretación del concepto de desventaja competitiva, subrayando que no toda discriminación debe considerarse abusiva- y de 14 de enero de 2015 -en la que se señala que los taxis londinenses y las VTC se encuentran en situaciones fácticas y jurídicas lo suficientemente distintas como para considerar que no son comparables y que, por tanto, la política relativa a los carriles destinados a los autobuses no confiere una ventaja económica selectiva a los taxis londinenses-.

   Finalmente, alega la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, pues lo suscitado afecta a un gran número de situaciones, poseyendo el recurso el necesario contenido de generalidad para su admisión, también, en relación con la interpretación de normas y requisitos en relación con el transporte de viajeros en taxi y en VTC.

2. Asociación Nacional del Taxi. La mencionada asociación denuncia en su escrito de preparación, la infracción de la Disposición adicional primera del Real Decreto Ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la LOTT); el artículo 38 CE; el artículo 5 LGUM, los artículos 48, 91 y 98 LOTT, así como la doctrina constitucional sentada en la STC 103/2018, de 4 de octubre, en la que la propia sentencia recurrida fundamenta sus conclusiones.

   Entiende la recurrente que la sentencia realiza un análisis superficial de la libertad de empresa, vaciando de contenido la habilitación contenida en la Disposición adicional primera del Real Decreto Ley 13/2018, al considerar que cualquier regulación de los requisitos de pre-contratación supone una limitación a la libertad de empresa, sin analizar la proporcionalidad de la medida con arreglo al artículo 5 LGUM y orillando que, por lo que respecta a UBER BV, se trata de un mero intermediario que no presta directamente el servicio.

   Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, se invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA respecto del contenido de libertad de empresa en relación con las plataformas tecnológicas y los servicios prestados por los titulares de la autorización VTC. En segundo lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.a) y e) LJCA, aportando como sentencia de contraste la STC 103/2018 que exige, al analizar las eventuales limitaciones a la libertad de la empresa, comprobar si las medidas impuestas por el legislador resultan adecuadas para promover un objetivo considerado constitucionalmente legítimo y que no conlleven, por su intensidad, una privación del derecho. Añade que si la Sala consideraba que las VTCs tienen derecho a prestar servicios inmediatos debía haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad, pero no afirmar categóricamente una infracción de la libertad de empresa de una medida que cuenta con una habilitación legal expresa.

   La concurrencia de la presunción del artículo 88.3.a) LJCA y del supuesto del artículo 88.2.c) LJCA se proyecta, también, sobre la prohibición de geolocalización y el análisis de proporcionalidad que impone el artículo 5 LGUM, sin tomar en consideración que se trata de una medida que tiene como objetivo controlar la pre-contratación en el marco de la habilitación concedida por el citado Real Decreto Ley 13/2018.

3. Federación Vasca del Taxi. La representación procesal de la citada federación ha preparado recurso de casación denunciando la infracción del artículo 38 CE y de las SSTS 35/2016, de 3 de marzo; 117/2017, de 5 de octubre y STS de 5 de marzo de 2004 (RC 5074/1999), que lo interpretan.

   En el sentido apuntado alega que la exigencia de ese tiempo de pre-contratación no es una condición de acceso a la actividad sino de desarrollo de su ejercicio, distinción que no es baladí pues la intensidad del canon de razonabilidad aplicado a la medida en uno y otro caso difiere. Además, el análisis realizado en la sentencia lo es desde el prisma de la comparación con los servicios de taxi cuando ambas modalidades de prestación de servicios son distintas y responden a distintas necesidades.

   Denuncia también la infracción del artículo 5 LGUM -al no haberse realizado en la sentencia recurrida análisis alguno conforme a lo establecido en el precepto (razón imperiosa de interés general, necesidad, existencia de medidas menos perjudiciales)- y del artículo 182.1 del Real Decreto 121/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LOTT en relación con la Disposición adicional primera y la Disposición transitoria única del Real Decreto Ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) -respecto de la habilitación legal y la exigencia de pre-contratación que impone el reglamento-.

   Por lo que concierne al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia invoca, en primer lugar, la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, al no existir jurisprudencia relativa al alcance de la habilitación contenida el Real Decreto ley a las comunidades autónomas, aclarando si estas pueden modificar las condiciones de explotación del servicio con el objetivo de proteger los intereses y la seguridad de los destinatarios. Invoca, asimismo, la presunción contemplada en el artículo 88.3.c) LJCA porque la sentencia impugnada declara la nulidad parcial de una disposición de carácter general.

   Se alega, también, la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.a) LJCA, aportándose como contraste la sentencia n.º 148/2021, de 3 de marzo de 2021 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears (rec. 356/2019) y la sentencia n.º 694/2020, de 21 de diciembre del Tribunal Superior de justicia de Galicia (rec. 4396/2018). Invoca, finalmente, la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.c) LJCA.

Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones. La Sala de instancia tuvo por preparado los mencionados recursos de casación en auto de fecha 29 de julio de 2021, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de 30 días, con remisión a esta sala de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado, en tiempo y forma, en concepto de partes recurrentes, la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno del País Vasco, en la representación que ostenta; la procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de la Federación Vasca del Taxi, y el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en representación de la Asociación vasca del Taxi (ANTAXI).

En concepto de parte recurrida ha comparecido el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la mercantil UBER BV.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación. Desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.

Cuestión litigiosa. Tal como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución, la cuestión controvertida que se suscita en este recurso de casación se centra en la compatibilidad con el derecho a la libertad de empresa ( artículo 38 CE) de las restricciones y limitaciones que, al ejercicio de la actividad de VTC, impone el Decreto vasco: a) establecimiento de un periodo de antelación mínimo de pre-contratación de 30 minutos y b) restricción de la geolocalización de los vehículos antes de la pre-contratación.

La Sala de instancia considera que la primera de ellas no resulta compatible con la libertad de empresa pues supone un impedimento gravísimo al acceso al mercado para los operadores de VTC y, por lo que concierne a la segunda restricción, estima que no se encuentra debidamente justificada. Estas afirmaciones las hace en el marco del reconocimiento de la posibilidad de las Comunidades Autónomas de modificar las condiciones de explotación prevista en el artículo 182.1 del Reglamento que desarrolla la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) al amparo de la Disposición adicional primera del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre.

Por su parte, las recurrentes consideran, en resumen, que el análisis del contenido de la libertad de empresa realizado por la sentencia de instancia resulta superficial en tanto en cuanto no ha tomado en consideración la diferencia entre acceso a la actividad y desarrollo o ejercicio de la misma; no ha analizado la concurrencia de razones de interés general que justifiquen la adopción de la medida, ni ha tomado en consideración la reserva legal que habilita a las comunidades autónomas a modificar las condiciones de explotación de los servicios en relación con las exigencias que impone el reglamento de la LOTT; parte de una identidad entre servicios de taxi y servicios de VTCs cuando responde a finalidades y necesidades distintas y, finalmente, por lo que respecta a la recurrente en la instancia (UBER) no se tiene en cuenta que se trata de una mera plataforma de intermediación de servicios que no presta el servicio de transporte.

Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso. Remisión. Con independencia del carácter como prestador de servicios de la sociedad de la información de la recurrente en la instancia (UBER) cuya relevancia en la comprensión del derecho del artículo 38 CE en la sentencia recurrida es dudosa, la cuestión de fondo que se suscita en los tres recursos de casación preparados es materialmente idéntica a la que fundamentaba el recurso de casación n.º 7152/2021, admitido por ATS de 2 de febrero de 2022, por lo que, en virtud del principio de unidad de doctrina, procede también la admisión de este recurso.

De hecho, el citado RCA 7152/2021 se prepara contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares n.º 148/2021, de 3 de marzo (recurso n.º 356/2019) -que, entre otras cuestiones, consideró conforme a derecho el establecimiento del requisito de la pre-contratación de 30 minutos en la norma balear-; sentencia que, aquí, se aporta como resolución de contraste en dos de los recursos preparados (el del Gobierno Vasco y el de la Federación Vasca del Taxi) para sustentar la concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo del artículo 88.2.a) LJCA.

Coincide, por tanto, la cuestión material de ambos recursos consistente en determinar si la obligación de pre-contratación con una antelación mínima de, al menos, 30 minutos que se impone a los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor resulta, o no, contraria al derecho a la libertad de empresa reconocido en el artículo 38 CE. En este caso, además, el recurso se proyecta sobre la restricción de geolocalización (con carácter previo a la contratación) prevista en el artículo 2.5 del Decreto autonómico que también anula la sentencia.

A efectos meramente ilustrativos conviene recordar que el artículo 182 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, en la redacción dada por el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, establece que: "1. Cuando los vehículos adscritos a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor estén ocupados por personas ajenas a la empresa titular de la autorización, únicamente podrán circular si se justifica que están prestando un servicio previamente contratado.

A tal efecto, el contrato de arrendamiento de vehículos con conductor deberá haber sido cumplimentado previamente a que se inicie la prestación del servicio contratado, debiendo llevarse a bordo del vehículo la documentación acreditativa de dicha contratación, conforme a lo que se determine por el Ministro de Fomento.

Los vehículos adscritos a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor no podrán, en ningún caso, circular por las vías públicas en busca de clientes ni propiciar la captación de viajeros que no hubiesen contratado previamente el servicio permaneciendo estacionados a tal efecto."

Se alega por la parte actora que el intervalo de 30 minutos y la restricción de la geolocalización antes de la contratación constituyen mecanismos de control del cumplimiento de las restricciones ya establecidas en el reglamento estatal y que se adoptan por la autoridad autonómica con fundamento en la Disposición adicional primera b) del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, que habilita a las Comunidades Autónomas a modificar las condiciones de explotación para "(...) mejorar la gestión de la movilidad interior de viajeros o a garantizar el efectivo control de las condiciones de prestación de los servicios, respetando los criterios de proporcionalidad establecidos en la normativa vigente."; modificación que podrá referirse a las condiciones de pre-contratación entendida como el establecimiento de un intervalo mínimo entra la contratación o designación del servicio y la prestación del servicio, recorridos mínimos y máximos, minimización de recorridos en vacío, etc.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala constata que concurre la alegada presunción prevista en el artículo 88.3.c) LJCA, al haberse anulado parcialmente una norma autonómica con relevancia social y jurídica, así como el resto de supuestos invocados. En efecto, la sentencia recurrida llega a una conclusión sobre la compatibilidad de este tipo de restricciones con la libertad de empresa que diverge, de forma aparentemente irreconciliable, de la alcanzada por el Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, por lo que se aprecia también la concurrencia de la circunstancia del artículo 88.2.a) LJCA. Por otro lado, se alega en el recurso que la sentencia recurrida, al apreciar esa incompatibilidad con el derecho a la libertad de empresa, confunde los planos de acceso al mercado y de ejercicio de la actividad económica que comportan un canon de constitucionalidad diverso, a la luz de sentencias del Tribunal Constitucional que cita, por no que no puede excluirse la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.e) LJCA.

En definitiva, se plantea una cuestión dotada de generalidad relativa al modo en que las Comunidades Autónomas pueden hacer uso de la habilitación para modificar las condiciones de explotación de los servicios de arrendamiento de vehículo con conductor en el marco de la libertad de empresa y de los principios de necesidad y proporcionalidad que derivan de la Ley de garantía de la unidad de mercado, por lo que se precisa de un nuevo pronunciamiento de esa Sala a fin de aclarar las cuestiones enunciadas.

Identificación del interés casacional objetivo. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite los recursos de casación, y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si el establecimiento en la normativa autonómica (para el caso de los servicios VTC) de una antelación mínima (de, al menos, 30 minutos) desde el momento en que se realiza la solicitud y cumplimentación del contrato del servicio hasta que se produce la prestación efectiva de dicho servicio, así como de una medida de restricción de geolocalización con carácter previo a su contratación, se halla justificado y resulta compatible con el derecho a la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española), a la luz del artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado y de la STS n.º 921/2018, de 4 de junio; así como de la doctrina constitucional sentada, entre otras, en las SSTC 35/2016, de 6 de marzo; 111/2017, de 5 de octubre y 112/2021, de 13 de mayo.

Publicación en la web. Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Comunicación a la Sala de instancia y remisión a la Sección Tercera. Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.