STS 177/2022, 24 de Febrero de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, instruyó Diligencias Previas número 22/2009, por un delito de estafa; una vez concluso lo remitió a la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, para su enjuiciamiento en el procedimiento Rollo Procedimiento Abreviado, número 70/2011, cuya Sección dictó Sentencia número 326/2019 en fecha 23 de abril de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" ÚNICO.- El acusado Teodulfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando empresarialmente para la distribución textil bajo la denominación de Comercial Hispano Italiana, aparentando así una solvencia empresarial y teniendo la sede de esta empresa en Partida de Carga nº 1 de la localidad de Crevillente, durante el año 2002 a 2003 llegó a acuerdos con las empresas Inés Confezioni SRL, Creazioni Maridora SRL y Zero & Company SRL de Italia para la distribución en España, zona de Valencia, Alicante y Murcia, de sus productos.

Las mercancías eran remitidas directamente de estas empresas italianas a la nave del acusado y a los comercios minoristas a los que éste acusado había vendido las mercancías.

Estos comercios minoristas abonaban directamente las mercancías suministradas, bien en efectivo o bien mediante pagarés al acusado.

De esta manera el acusado cobró el importe de las mercancías suministradas por Inés Confezioni SRL, Creazioni Maridora SRL y Zero & Company SRL y que asciende respectivamente a 116.618 €, 5.652 € y 54.420 €, no reintegrando a estas empresas dichas cantidades. En el año 2.001 en pequeñas cantidades ya principios de 2.002 satisfizo la mercancía recibida, y creado ese clima de confianza, ya dejó numerosos impagados, sin motivación alguna.

La nave de la aparente empresa, que no figura dada de alta en ningún registro administrativo, con la que actuaba el acusado, Comercial Hispano Italiana y que está domiciliada en Partida de Carga nº 1 de la localidad de DIRECCION000 es titularidad de Victorino, hijo del acusado, desde largo tiempo, en que era menor de edad, el nº de teléfono está contratado por el acusado a nombre de su esposa Cristina, en las cuentas con las que operaba el acusado aparece como titular Alejo y como autorizados Teodulfo y Cristina, y la vivienda donde viven los acusados figura también a nombre de Alejo y su hermano Anselmo, según escritura de partición de herencia de 23 de marzo de 2004 de su abuela materna, Estefanía, habiendo renunciado Cristina a su parte de herencia a favor de sus hijos. No está acreditado que respecto del acusado, su esposa Cristina y su hijo Victorino, estos dos últimos mayores de edad y sin antecedentes penales, tuvieran participación activa o pasiva consciente alguna."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Cristina y Victorino del delito de estafa de que se les acusa, Y Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Teodulfo, como autor responsable de un delito de estafa ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y multa de 3 meses, a razón de 100 euros/día, con arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular, y declarando de oficio los dos tercios restantes.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta. Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días."

La Sección Nº 7 de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, con fecha 2 de mayo de 2019, dictó auto de aclaración con los siguientes Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva:

-ANTECEDENTES-

"ÚNICO. - Por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en la Ciudad de Elche, se dictó Sentencia con fecha 23-4-2.019, en el Rollo de Sala n.º 70- 2.011, en la que no se hacía constar lo acordado sobre responsabilidad civil, por error material."

-PARTE DISPOSITIVA-

"LA SALA ACUERDA.- HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de la Sentencia, dictada en el rollo de esta Sección n.º 70-2.011, en su parte dispositiva o fallo, adicionando, en los siguientes términos: "En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado condenado en este procedimiento, deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades defraudas y apropiadas más los intereses legales, Inés Confezioni SRL, Creazioni Maridora SRL y Zero & Company SRL y que ascienden respectivamente a 116.618 €, 5.652 € y 54.420 €.

Notifíquese esta resolución a las partes, adicionándose a la sentencia dictada, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno."

La Sección Nº 7 de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, con fecha 3 de febrero de 2020, dictó auto de aclaración con los siguientes Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva:

-ANTECEDENTES-

"ÚNICO. -En el presente procedimiento se ha dictado Sentencia en fecha 23/04/2019, la cual fue notificada a las partes y se ha podido observar que la misma tiene un error material en el encabezamiento, pues "dónde dice" "VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Elche, seguida por delito de estafa, contra el acusado Teodulfo, hijo de Calixto y de Inocencia, nacido el NUM000-1 .956, natural de DIRECCION001 (Alicante), y vecino de DIRECCION000 (Alicante), DIRECCION002 nº NUM001, de estado casado, de profesión jubilado, sin antecedentes penales con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./Dª Vicente Castaño García y defendido por el Letrado D./Dª Manuel Joaquín Fuentes Devesa, y contra la acusada Cristina, hija, de Calixto y de Rafaela, nacida el NUM002-1.959, natural de DIRECCION003 (Alicante), y vecina de DIRECCION000, c/ DIRECCION002 nº NUM001, de estado casada, de profesión ama de casa, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representada por el/la Procurador/a D./Dª Vicente Castaño García y defendida por la Letrada D./Dª Asunción Navarro Rocamora, y contra el acusado Victorino, hijo de Calixto y de Ascension , nacido el NUM003-1.981, natural de DIRECCION003 y con igual vecindad que los anteriores acusados, de estado soltero, de profesión encofrador, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./Dª Vicente Castaño García y defendido por la Letrada D./Dª Mª del Mar Fuentes Soriano, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el/la Fiscal Iltmo/a. Sr./a D./Dª Yolanda Candela Cuarado, y acusación particular las mercantiles Creazioni Maridora S.L., Inés Confezioni S.R.L. y Zero Company S.R.L., representadas por el/la Procurador/a D./Dª Manuel Lara Medina y defendidas por el Letrado D./Dª Gonzalo Lucas Díaz-Toledano, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. José de Madaria Ruvira. "debe decir" "VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en DIRECCION003, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Elche, seguida por delito de estafa, contra el acusado Teodulfo, hijo de Calixto y de Inocencia, nacido el NUM000-1 .956, natural de DIRECCION001 (Alicante), y vecino de DIRECCION000 (Alicante), DIRECCION002 nº NUM001, de estado casado, de profesión jubilado, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./Dª Mª Teresa Húngaro Favieri y defendido D./Dª Manuel Joaquín Fuentes Devesa, y contra la acusada Cristina, hija de Calixto y de Rafaela, nacida el NUM002-1.959, natural de DIRECCION003 (Alicante), y vecina de DIRECCION000, c/ DIRECCION002 nº NUM001, de estado casada, de profesión ama de casa, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representada por el/la Procurador/a D./Dª Mª Teresa Vidal Coves y defendida por la Letrada D./Dª Asunción Navarro Rocamora, y contra el acusado Victorino, hijo de Calixto y de Ascension , nacido el NUM003-1981, natural de DIRECCION003 y con igual vecindad que los anteriores acusados, de estado soltero, de profesión encofrador, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./Dª Verónica Arjona Peral y defendido por la Letrada D./Dª Mª del Mar Fuentes Soriano, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el/la Fiscal Iltmo/a. Sr./a D./Dª Yolanda Candela Cuarado, y acusación particular las mercantiles Creazioni Maridora S.L., Inés Confezioni S.R.L. y Zero Company S.R.L., representadas por el/la Procurador/a D./Dª Manuel Lara Medina y defendidas por el Letrado D./Dª Gonzalo Lucas Díaz-Toledano, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. José de Madaria Ruvira.."

-PARTE DISPOSITIVA-

"LA SALA ACUERDA: La aclaración de la Sentencia núm. 326/2019 dictada por esta Sala. en fecha 23/04/2019, en el sentido de "dónde dice" "VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede DIRECCION003, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Elche, seguida por delito de estafa, contra el acusado Teodulfo, hijo de Calixto y de Inocencia, nacido el NUM000- 1956, natural de DIRECCION001 (Alicante), y vecino de DIRECCION000 (Alicante), DIRECCION002 nº. NUM001, de estado casado, de profesión jubilado, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa representado por el/la Procurador/a D./Dª Vicente Castaño García defendido por el Letrado D./Dª Manuel Joaquín Fuentes Devesa, y contra la acusada Cristina, hija de Calixto y de Rafaela, nacida el NUM002-1.959, natural de DIRECCION003 (Alicante), y vecina de DIRECCION000, c/ DIRECCION002 nº NUM001, de estado casada, de profesión ama de casa, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representada por el/la Procurador/a D/Dª Vicente Castaño García y defendida por la Letrada D./Dª Asunción Navarro Rocamora, y contra el acusado Victorino, hijo de , nacido el NUM003-3.981 , natural de DIRECCION003 y con igual vecindad que acusados, de estado soltero, de profesión encofrador, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./Dª Vicente Castaño García y defendido por la Letrada D./Dª Mª del Mar Fuentes Soriano, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el/la Fiscal Iltmo/a. Sr./Sra. D/Dª. Yolanda Candela Cuarado, y acusación particular las mercantiles Creazioni Maridora S.L., Inés Confezioni S.RL. y Zero Company S.R.L., representadas D./Dª Manuel Lara Medina y defendidas por el Letrado D/Dª Lucas Diaz-Toledano, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. José de Madaria Ruvira. "debe decir" "VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en DIRECCION003, integrada por los lltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Elche, seguida por delito de estafa, contra el acusado Teodulfo, hijo de Calixto y de Inocencia, nacido el NUM000-1 .956, natural de DIRECCION001 (Alicante), y vecino de DIRECCION000 (Alicante), DIRECCION002 nº NUM001, de estado casado, de profesión jubilado, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./Dª Mª Inocencia Húngaro Favieri y defendido por el Letrado D./Dª Manuel Joaquín Fuentes Devesa, y contra la acusada Cristina; hija de Calixto y de Rafaela, nacida el NUM002-1-.959, natural de DIRECCION003 (Alicante), y vecina de DIRECCION000, c/ DIRECCION002 nº NUM001, de estado casada, de profesión ama de casa, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representada por el/la Procurador/a D./Dª Mª Teresa Vidal Coves y defendida por la Letrada D./Dª Asunción Navarro Rocamora, y contra el acusado Victorino, hijo de Calixto y de Ascension , nacido el NUM003-1.981 , natural de DIRECCION003 y con igual vecindad que los anteriores acusados, de estado soltero, de profesión encofrador, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia actual no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./Dª Verónica Arjona Peral y defendido por la Letrada D./Dª Mª del Mar Fuentes Soriano, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el/la Fiscal Iltmo/a. Sr./a D./Dª Yolanda Candela Cuarado, y acusación particular las mercantiles Creazioni Maridora S.L., Inés Confezioni S.R.L. y Zero Company S.R.L., representadas por el/la Procurador/a D./Dª Manuel Lara Medina y defendidas por el Letrado D./Dª Gonzalo Lucas Diaz-Toledano, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. José de Madaria Ruvira.

MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del acusado, D. Teodulfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 22.4 de la Constitución Española.

Motivo Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Motivo Tercero. - Por infracción de ley del art. 849.2 de la ley de enjuiciamiento criminal; por existir error en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obran en autos.

Motivo Cuarto. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la ley de enjuiciamiento criminal, por aplicación indebida del art. 50.5 del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal queda instruido del recurso formalizado, interesando la inadmisión y subsidiariamente su desestimación; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de enero de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 23 de febrero de 2022.

1 . Los motivos primero y segundo se plantean al amparo del art. 5.4. de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del art. 24. 1 y 2 de la CE, al no haber quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia, así como por haberse infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En los citados motivos se denuncia que la prueba practicada no es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia ya que existen versiones contradictorias, no ha quedado probado el engaño previo, pues las valoraciones del tribunal son ilógicas y arbitrarias y, que no existe prueba de la agravación específica apreciada por el tribunal de "abuso de credibilidad empresarial", en consecuencia, que se ha denegado indebidamente la prescripción interesada - art. 130, 131 y 132 CP-, puesto que estamos ante una estafa básica cuyo plazo de prescripción es de tres años, habiendo estado la causa más de tres años sin actividad, ya que remitida a la Audiencia Provincial el 6 de julio de 2011 no se dicta auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio hasta el 16 de octubre de 2016.

2. En primer término se plantea vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuando la misma se plantea en casación hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: -En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   -En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   2.1. Pues bien, en nuestro caso, existe varias pruebas que son analizadas por el tribunal de instancia, de forma lógica y razonable. Nos remitimos a la lectura de los fundamentos de la sentencia de instancia. En ellos se desgrana todo el material probatorio, el cual es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   El recurrente, no discute la deuda en si misma, sino que alega que las empresas italianas mandaron a sus clientes un comunicado para que no le abonaran las facturas, y éstas se quedaron sin cobrar, que las tiendas le deben 45.000 o 50.000€, y que no existe engaño, ya que no resulta probable que pasen 11 meses, no se abone la deuda, y la parte querellante siga con el suministro de mercancías, el Sr. Teodulfo no pagó, bien desde el principio, como reconocieron los querellantes, pese a ello se le sirvió el género, por lo que asumieron un riesgo, no pueden alegar engaño, se trata de comerciantes muy familiarizados con las transacciones mercantiles y ello determina la insuficiencia de la idoneidad del engaño.

   Los hechos que se declaran probados identifican los presupuestos del juicio de tipicidad al que llegó el tribunal de instancia. El delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen, exigencias de tipicidad.

   El Tribunal tras analizar la declaración del acusado, y la testifical de los vendedores, así como la documental, afirma que los acreedores que suministraban la mercancía, llegan a un acuerdo inicial de representación y venta de su mercancía en España con el acusado, quien paga inicialmente, generando así un clima de confianza empresarial, para dejar de hacerlo, incluso vendiendo la mercancía, cuyo importe no satisface, a bajo precio, e incluso la recibida y no vendida, no la devuelve al menos, todo sin razonamiento o explicación alguna razonable, pues tampoco acredita documentalmente que se le deba dinero de comisiones, que ni siquiera tiene tasadas. Esto es lo que viene a llamar la acusación particular el engaño del "nazareno": Paga al principio, generando confianza para eludir después los pagos pertinentes, una vez recibida nueva mercancía.

   Como ha dicho esta Sala, en el timo del nazareno, lo esencial es generar confianza para poder adquirir mercancías a precio aplazado y revenderlas obteniendo una ganancia sin pagar el precio. La actuación del acusado fue similar. Adquirió la representación de las empresas textiles italianas generando confianza mediante un pago inicial en metálico, y seguir recibiendo mercancías bien directamente o a través de los comercios, sin abonar el importe de la misma.

   2.2. La tesis que propone el recurrente de aplicación del principio de autorresponsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda una diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no debe ser acogida en este caso.

   Como hemos dicho en nuestra sentencia 978/2021, de 18 de diciembre, con cita de otras anteriores, en lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

   Sin embargo, la exclusión del delito de estafa en supuestos de " engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", no implica que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad de evitar el engaño, y que se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. En este sentido, la STS nº 49/2020, de 12 de febrero.

   Dijimos en la STS 660/2014 de 14 de octubre, con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo, que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio.

   En este caso, el engaño es bastante y además adecuado. Así, por todas, en nuestra reciente sentencia número 146/2021, de 18 de febrero, tuvimos oportunidad de señalar que: "La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.

   Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio". Requisitos que se desprenden del relato fáctico.

   Por otro lado, la doctrina de la autoprotección para excluir la tipicidad del engaño cuando en la mecánica operativa ha existido buena fe del perjudicado, no puede ser aceptada.

3. Por vía de infracción de derechos constitucionales también plantea el recurrente, la infracción del artículo 250.1. 6ª CP (anterior art.250.1.7º en el CP), por encontrarnos ante un supuesto de estafa básica, no hiperagravada de "abuso de credibilidad empresarial".

   3.1 Conforme expresábamos en la sentencia núm. 451/2018, de 10 de octubre, "Caracteriza esta agravante, como recuerda la sentencia núm. 802/2017 de 11 de diciembre, la concurrencia de cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21- 4; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1- 3).

   Pero como advertíamos en esa sentencia la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual núm. 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10, 663/2016, de 20-7).

   De ahí que se subraye como exigencia que igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1)."

   Como hemos dicho en la reciente sentencia 863/2021, de 12 de noviembre, hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio, aunque refiriéndose a la agravante genérica: "Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P. cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico.

   3.2. En el caso de autos, en el apartado de hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia, lo único que consta es que "El acusado Teodulfo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando empresarialmente para la distribución textil bajo la denominación de Comercial Hispano Italiana, aparentando así una solvencia empresarial y teniendo la sede de esta empresa en Partida de Carga nº 1 de la localidad de DIRECCION000, durante el año 2002 a 2003 llegó a acuerdos con las empresas Inés Confezioni SRL, Creazioni Maridora SRL y Zero & Company SRL de Italia para la distribución en España, zona de Valencia, Alicante y Murcia, de sus productos.

   Las mercancías eran remitidas directamente de estas empresas italianas a la nave del acusado y a los comercios minoristas a los que éste acusado había vendido las mercancías.

   Estos comercios minoristas abonaban directamente las mercancías suministradas, bien en efectivo o bien mediante pagarés al acusado.

   De esta manera el acusado cobró el importe de las mercancías suministradas por Inés Confezioni SRL, Creazioni Maridora SRL y Zero & Company SRL y que asciende respectivamente a 116.618 €, 5.652 € y 54.420 €, no reintegrando a estas empresas dichas cantidades. En el año 2.001 en pequeñas cantidades ya principios de 2.002 satisfizo la mercancía recibida, y creado ese clima de confianza, ya dejó numerosos impagados, sin motivación alguna.".

   Relato de hechos que no describe la existencia de una relación empresarial o plus de confianza, ya que solo se hace referencia a que en el año 2.001 en pequeñas cantidades y a principios de 2.002 satisfizo la mercancía recibida, y creado ese clima de confianza, actuando empresarialmente para la distribución textil bajo la denominación de Comercial Hispano-Italiana, dejó numerosos impagados, sin motivación alguna.

   En definitiva, el timo del nazareno, tal y como es calificado por la sentencia de instancia, ya que lo esencial es generar confianza para poder adquirir mercancías a precio aplazado y revenderlas obteniendo una ganancia sin pagar el precio, por lo que la credibilidad empresarial forma parte del engaño mismo de la estafa. Lo que no encaja en la doctrina de esta Sala, que, en síntesis, establece que la aplicación de este subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

   En consecuencia, los hechos enjuiciados no serían constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.6 en su redacción actual (250.7 en la redacción vigente en el momento de los hechos).

1 .El recurrente también denuncia por vía de infracción de derechos constitucionales que no se ha aplicado la prescripción del delito declarando extinguida la responsabilidad criminal del acusado, al haber transcurrido mas de cinco años desde que la causa fue remitida a la Audiencia Provincial -6 de julio de 2011- y la fecha en la que se dicta el auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio -19 de octubre de 2016-.

1.1. En primer lugar, esta Sala ha declarado que la prescripción puede ser proclamada, incluso de oficio, en cualquier estado del proceso.

Considera este tribunal en numerosos precedentes -por todas, SSTS núm. 762/2015, de 30 de noviembre, 414/2015, de seis de julio ,- que la prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo ; 1224/2006, de 7 de diciembre ; 25/2007, de 26 de enero ; 793/2011, de 8 de julio y 1048/2013 de 19 de septiembre ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos , su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1 de diciembre , 1173/2000 de 30 de junio , 1132/2000 de 30 de junio , 420/2004 de 30 de marzo y 1404/2004 de 30 de noviembre ).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta - lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento - aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 Lecrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 Lecrim , en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión de la Ley, tiene extinguida su posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10 de mayo ).

1.2. Como señala expresamente el art 132. 2º CP , la prescripción penal no solo opera cuando transcurre el tiempo previsto para la prescripción antes de haberse iniciado el procedimiento, sino también cuando el proceso se ha paralizado durante dicho tiempo ( STS 193/2002, de 20 de noviembre , entre otras muchas).

1.3. El plazo de prescripción es el correspondiente a la infracción definida en la condena, y no en la acusación.

La doctrina de esta Sala, y entre otras las Sentencias núm. 105/2017, de 21 de febrero, 762/2015, de 30 de noviembre, 505/2015, de 20 de julio , núm. 485/2015, de 16 de julio y núm. 414/2015, de 6 de julio, entre otras, ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a las correspondientes al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal . De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable.

Este criterio ya se puso de manifiesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2010 de 19 de julio , que además invoca la núm. 63/2005 de 14 de marzo y núm. 29/2008 de 20 de febrero , en la cual se razona: " el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellantes (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción) ( SSTS 63/2005, de 14 de marzo ; 29/2008, de 20 de febrero ). Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la "autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas", o, en otras palabras, si constituye "una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi", que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable".

2. Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación sino a criterios sustantivos referido a la penalidad asignada al delito ( STS 105/2017, de 21 de febrero).

   Esta Sala, en el Pleno de 26 de octubre de 2010, acordó que "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.".

   En el caso actual, y dado que el recurrente ha sido condenado, conforme lo dispuesto en el anterior fundamento de derecho, por un delito de estafa de los art. 248 y 249 del CP, sin la concurrencia de agravante alguna, siendo la pena a imponer, conforme a la legislación actual, la de 6 meses a 3 años de prisión, y en relación a la vigente en el momento de los hechos la de 6 meses a 4 años de prisión, en ambos casos, por aplicación del art. 131 del CP, el plazo de prescripción es de cinco años, tanto si aplicamos la legislación vigente "A los cinco, los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias que prescriben al año", y también conforme a la legislación anterior, en la que delitos graves el plazo de prescripción era de cinco años -según el 33.3. son graves aquellos delitos que tenían pena superior a 3 años de prisión-.

3. En el supuesto, el plazo de paralización de cinco años ha trascurrido de forma notoria.

   3.1. La sentencia afirma que como cuestión previa se alegó por las defensas de los acusados la prescripción del delito, por entender que se trataría de un delito de estafa básica, de los artículos 248 y 249 del Código Penal, y no cualificada del artículo 250.1.6 del mismo cuerpo legal " pero no puede estimarse así (...) por lo que el plazo de prescripción no era de tres años, sino de cinco, y las causas de interrupción de la misma numerosas, como consta a los folios 310-406 (reclamación de cantidad de 13-9-2.005), 455 (el 13-5-2.008 solicitando el MF la apertura de Juicio Oral), 463 El Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado de fecha 26-12-2.008), 467...,482... (Calificación del Ministerio Fiscal de 14-4-2.009), 516 (Auto de inhibición de 17-1-2.011). Ya en el rollo de la Sección, poner en conocimiento de la recepción a las partes, 26 y 30 de Abril de 2.013, 19-10-2.016, designación de Magistrada-ponente y declaración de pertinencia de la prueba, señalamiento de Juicio oral el 3-11-2.017......como botón de muestra, habiendo otras resoluciones interruptivas mas.".

   Conforme a lo anteriormente analizado, es erróneo el criterio de la Sala al entender que el plazo de prescripción del delito de estafa básica es de tres años, pues como hemos analizado es de cinco.

   3.2. Por otro lado, también se equivoca el tribunal en la enumeración de las diligencias que interrumpen la prescripción, en concreto, con respecto a las practicadas en la Sala de enjuiciamiento.

   Para computar el " dies ad quem", es decir, cuando se interrumpe la prescripción, el principio general - recuerda la STS. 885/2012 de 12.11- es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2).

   Como apuntábamos en la sentencia 429/2021, de 20 de mayo, en relación a la interrupción de la prescripción, la determinación casuística de qué resoluciones generan el efecto interruptivo a que se refiere el art. 132.2 del CP ("...cuando el procedimiento se dirija contra el culpable") no ha sido, desde luego, cuestión pacífica. Tanto en el ámbito de la jurisprudencia constitucional como en el terreno de la dogmática, las opiniones son discrepantes. Sin embargo, más allá de la justificada polémica en supuestos de naturaleza controvertida, lo cierto es que ciertamente, y como declara la STS 149/2009, de 24 de febrero, la doctrina de esta Sala es harto conocida ( SSTS 975/2012, de 5 de noviembre y 149/2009, de 24 de febrero) en el sentido de que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

   De manera, tal y como señalábamos en la sentencia 975/2010, de 5 de noviembre, que no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre) y el señalamiento del juicio oral.

   Han de ser actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente, carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Así, las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno.

   En este caso, la causa ha estado paralizada durante más de cinco años, en concreto desde que el procedimiento fue recibido por la Audiencia Provincial el 6 de julio de 2011, hasta que se dictó el auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio oral por la Sala el 19 de octubre de 2016, sin que se practicara en ese periodo diligencia alguna y, en cuanto las resoluciones dictadas -únicamente, la providencia de 30 de abril de 2013 en la que se da contestación a la Acusación Particular que interesa que se active la causa que se encuentra paralizada, contestando que se comunique a la misma que la causa está pendiente de señalamiento-, diligencia que no tiene fuerza interruptiva de la prescripción, pues solo la interrumpen las actuaciones tendentes a esclarecer los hechos o que la tramitación continúe, con independencia de que no lo consigan o de que, a la postre, resulten estériles o improductivas o impracticables, lo determinante es que sean manifestación de que el proceso está vivo, de que la investigación abierta prosigue.

   En consecuencia, la causa ha estado paralizada por un tiempo superior a cinco años, por lo que procede declarar extinguida la responsabilidad penal del acusado Teodulfo.

   Hemos dicho en la reciente sentencia de Pleno 364/2021, de 29 de abril, que si los hechos delictivos están prescritos, no puede exigirse la responsabilidad civil dimanante de ellos en un proceso penal, señala la TS 314/2020, de 15 de junio: que la acción penal haya prescrito no impide que subsista la civil, aunque deberá ejercitarse en un proceso civil. Esa circunstancia (acción penal extinguida por prescripción y acción civil viva), puede producirse no solo en virtud del distinto plazo prescriptivo, sino también por cuanto el régimen del dies a quo, así como de las causas de interrupción de la prescripción están diferenciados. También es posible la situación inversa: acción civil prescrita, y, sin embargo, subsistencia de la acción penal. Ha de rechazarse la tesis que propugna equiparar el plazo de prescripción de la acción civil con el del delito.

En virtud de todo lo argumentado, ha de estimarse el recurso, declarando de oficio las constas devengadas ( art. 901 de la LECr.).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Teodulfo , contra Sentencia núm. 326/2019, de fecha 23 de abril de 2019, dictada por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Alicante (con sede en Elche), en el Rollo Procedimiento Abreviado 70/2011.

2. ) Declarar de oficio las costas devengadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 999/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 24 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 999/2020 interpuesto por el acusado D. Teodulfo , representado por el procurador D. Carlos Delabat Fernández, bajo la dirección letrada de Dª. María Concepción Alonso Vega, contra Sentencia núm. 326/2019, de fecha 23 de abril de 2019, dictada por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Alicante (con sede en Elche), en el Rollo Procedimiento Abreviado 70/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 22/2009, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, por un delito de estafa, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen y bajo la Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Susana Polo García, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación de Teodulfo, declarando la extinción de la responsabilidad penal del mismo declarada en la instancia, con las precisiones de la sentencia de casación, por prescripción del delito por el que venía condenado el recurrente ( art. 130. 6º CP).

Se declaran de oficio las costas devengadas en la primera instancia.