STS 219/2022, 9 de Marzo de 2022

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Durango incoó procedimiento abreviado núm. 648/2015 por un presunto delito contra la salud pública seguido contra Jose Ramón, Carlos María y Valeriano. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que incoó procedimiento abreviado núm. 77/2019, y con fecha 24 de noviembre de 2020, dictó Sentencia núm. 46 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que a día 5 de agosto de 2015, Carlos María, con documento nacional de identidad NUM000, Jose Ramón, con documento nacional de identidad NUM001 y Valeriano, con documento nacional de identidad NUM002, los tres mayores de edad y sin antecedentes penales, ejercían los cargos de presidente, secretario y tesorero respectivamente de la ASOCIACIÓN KANNORAZ, con sede social en la Calle Intxaurrondo nº 36 Durango, que se constituyó con fecha de inscripción registral de 12 de abril de 2011.

En el artículo 2 de sus Estatutos, y como fines de la Asociación, se citaba entre otros la creación de un cultivo compartido de cannabis sin ánimo de lucro y en un circuito cerrado que excluya la participación de terceras personas, destinado al consumo personal y privado de las personas miembros de la asociación, respetando siempre lo establecido en la legislación vigente y en la jurisprudencia sobre esta cuestión; La creación de un espacio privado destinado a que las personas socias puedan consumir la planta de cannabis y sus derivados con las debidas garantías legales y sanitarias; La elaboración de productos derivados de la planta destinados al uso exclusivo de las personas socias, así como la investigación y experimentación con los mismos.

En el art. 26, relativo a los requisitos y procedimiento de admisión y clases de los miembros, se aludía a ser consumidores de cannabis o haber sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides haya sido probada científicamente.

La ASOCIACIÓN KANNORAZ tenía arrendado el pabellón P-13 sito en el sector SAPU-T Mallabiena, en la localidad de Iurreta, donde se llevaba a cabo el cultivo de las plantas de marihuana, sabiendo su ubicación un número reducido de socios.

El día 5 de agosto de 2015, se intervino por la Ertzaintza en el citado pabellón, al que accedieron con el consentimiento de uno de los encargados de la plantación, un total de 141 plantas de las que 31 eran plantas madre, 83 eran esquejes y el resto plantas. Igualmente, se ocuparon cinco contenedores de plástico con hojas de marihuana seca.

En la citada intervención, resultaron ocupados: 273 gramos de cannabis; 1.578 gramos de cannabis; 827 gramos de cannabis; y 1.583 gramos de cannabis.

En fecha 1 de octubre de 2015, se accedió en el domicilio social de ASOCIACIÓN KANNORAZ con el consentimiento de los socios que allí había donde se ocuparon 212 € procedentes de la venta de cannabis, además de 14.999 gramos de cannabis; 40'597 gramos de resina de cannabis (aceite); 80'451 gramos de resina de cannabis (aceite); y 80'667 gramos de resina de cannabis (aceite).

A la fecha de los hechos, la Asociación contaba con unos 130 socios de los cuales alrededor del 40% era(n) socios terapéuticos, quienes en su mayoría sacaban la sustancia dispensada de la sede de la sociedad.

En relación a los socios lúdicos, accedían a esta condición por su sola declaración de ser consumidor de la sustancia, no existiendo verdadero control de que no sacaran fuera de la sede de la Asociación la sustancia que se les suministraba.

El cannabis y la resina de cannabis son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enumerada por Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El valor del cannabis en el mercado ilícito es de unos 5 €/gramos en el mercado ilícito y el de la resina de cannabis de unos 6 €/gramo.

En Asociación KANNORAZ el gramo de cannabis era entregado a cambio de 3'5 € el gramo.

En fecha 13 de diciembre de 2013, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Amurrio había dictado Auto de sobreseimiento libre en las diligencias previas nº 778/2013 incoadas a raíz del hallazgo de una plantación de marihuana en un terreno de Murga, arrendado por KANNORAZ.

En el mes de julio de 2014, las sociedades cannábicas estaban representadas en el Consejo Asesor de Drogodependencias del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco.

Los encausados creían que su actividad no era ilícita".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.- CONDENAR a Carlos María como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de cultivo y distribución de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo error de prohibición vencible y la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 35.000 euros con DOS MESES de responsabilidad personal subsidiaria.

SEGUNDO.- CONDENAR a Jose Ramón como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de cultivo y distribución de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo error de prohibición vencible y la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 35.000 euros con DOS MESES de responsabilidad personal subsidiaria.

TERCERO.- CONDENAR a Valeriano como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de cultivo y distribución de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo error de prohibición vencible y la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 35.000€ con DOS MESES de responsabilidad personal subsidiaria.

CUARTO.- ABSOLVER a Carlos María, Jose Ramón y Valeriano del delito de asociación ilícita por el que venían siendo acusados.

QUINTO.- Se imponen a cada uno de los condenados una sexta parte de las costas devengadas.

SEXTO.- Procédase al comiso definitivo de los efectos, del dinero (212 E) y de la droga aprehendidos, a los que se dará el destino legal.

Esta Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma RECURSO DE CASACIÓN para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Jose Ramón, Carlos María y Valeriano anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por los aquí recurrentes se basó en el siguiente motivo:

Motivo único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 14. 3 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 6 de abril de 2021.

Por providencia de esta Sala de 14 de febrero de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 8 de marzo de 2022.

1.- Se aquietan los ahora recurrentes tanto con el contenido del relato de hechos probados que se incorpora a la resolución impugnada, como con la calificación jurídica que dichos hechos merecieron al Tribunal a quo (delito contra la salud pública, de los previstos en el segundo inciso del artículo 368 del Código Penal, en cantidad de notoria importancia, ex artículo 369.1.5ª, con la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones extraordinarias e indebidas (artículo 21.6 del texto punitivo). También aceptan, como no podía ser de otra manera, que los acusados actuaron en la falsa creencia de que el hecho que protagonizaban era lícito. El gravamen que invocan queda reducido, al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la denuncia de una pretendida aplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal, por considerar la parte quejosa que el error de prohibición que el propio Tribunal proclama, debió reputarse como invencible, con la correlativa exención de toda responsabilidad criminal, y no como meramente vencible, a diferencia de lo resuelto por el Tribunal Provincial.

2. - Un solo motivo de casación que, sin embargo, presente en su desarrollo una notable densidad narrativa, exponiendo, en algún caso de manera repetitiva, la doctrina de esta Sala concerniente al error de prohibición, también en algún caso con relación a aspectos que nada tienen que ver con el motivo de queja (distinción entre los errores de tipo y prohibición; prueba de su existencia; error de prohibición directo, indirecto o inverso, etc). Sin la debida separación o solución de continuidad, la recopilación jurisprudencial se ve sazonada con particularidades, estas sí correspondientes al caso, en las que los recurrentes tratan de cimentar su consideración relativa a que nos hallamos ante un error invencible, argumentos también repetidos con más frecuencia de la que una exposición ordenada aconsejaría.

En cualquier caso, no hemos sido capaces de identificar más razones que sirvan para nutrir la pretensión de quien recurre que las ya tomadas en cuenta por el Tribunal de instancia, a los efectos de proclamar la existencia de un error (vencible) de prohibición, a las que aludiremos más adelante, razones que los recurrentes enriquecen con una sola adicional, a saber: la doctrina que se contiene en las sentencias dictadas por esta Sala, con fechas 21 de febrero y 12 de junio de 2018, en las que el error de prohibición se reputó invencible, con relación a supuestos que, al parecer de la parte quejosa, presentaban una estrecha relación de semejanza con el que ahora se enjuicia. Proclama así el recurso que razones vinculadas al derecho a la igualdad y a la observancia del principio de seguridad jurídica, abogan aquí por dispensar el mismo tratamiento.

1.- Sirva ya anticipar que entre los supuestos que resolvían las sentencias de este Tribunal que el recurrente cita y el que se somete ahora a nuestra consideración no hay parangón posible, más allá de semejanzas anecdóticas con relación a los hechos enjuiciados (se trataba también en aquellos casos de actividades desarrolladas en el marco de una asociación de consumidores de cannabis, que igualmente se reputaron como constitutivas de delito contra la salud pública).

2. - No hay parangón posible porque, comenzando por la primera de ellas, número 91/2018, de 21 de febrero, dictada por el Pleno de esta Sala, después de establecerse en la misma que, en efecto, nos encontrábamos frente a una actividad delictiva en los términos ya referidos, --frente al sentido absolutorio de la resolución entonces recurrida--, y estimar el recurso, se consignaba, ya en nuestra segunda sentencia, fundamento jurídico tercero, por lo que ahora importa: «La defensa, en un escrito de alegaciones también extenso, arguye que, de considerarse típica y antijurídica la conducta, nos enfrentaríamos a un error de prohibición que reputa invencible y que, debería arrastrar a desestimar el recurso y refrendar, aunque fuese por razones diferentes, la absolución decretada por la Audiencia Provincial.

   El error se situaría en la percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran ya consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. La doctrina de esta Sala -que expresamente invocan sus estatutos- sobre el consumo compartido, aunque interesadamente manipulada y tergiversada en una interpretación pro domo sua; el apoyo de algunas resoluciones judiciales, que son mencionadas en la sentencia de instancia y fueron aportadas, negando relevancia penal a hechos similares; la constancia de asociaciones de análogas características distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía; el debate, también político, del que eran reflejo algunas iniciativas legislativas (ley de Navarra) no desautorizadas en el momento en que se desarrollan los hechos enjuiciados, o alguna normativa de rango inferior, podía hacer pensar a los acusados que la actividad no solo quedaba fuera del mandato de prohibición que emana del art. 368 CP, sino también que no era frontalmente contraria a la legalidad.

   Hay que admitir como posible esa situación de error. Desde ese punto de partida, carecemos en casación, sin haber presenciado la prueba ni haber oído directamente a los acusados, de facultades para descartar que ese error pudiera ser invencible. Nos vemos abocados por ello a una decisión absolutoria.

   No es un tema que hubiese sido planteado en la instancia. Por ello no parece admisible el reenvío a la Audiencia para que decida sobre un extremo ajeno al debate desarrollado ante ella.

   A la vista del momento procesal en que nos encontramos la única salida viable es, así pues, la absolución».

3. - La segunda de las sentencias que los recurrentes invocan, en este caso la número 352/2018, de 12 de junio, nuevamente se enfrenta a un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a una resolución absolutoria, que también fue estimado, en sustancia, por las mismas razones. Y, como era previsible, nuevamente aquí se consideró que, advirtiéndose como posible una situación de error, no planteado en la instancia, se carecía en casación, por no haberse presenciado la prueba ni haber oído personalmente a los acusados, de la posibilidad de discernir si pudo serlo vencible o invencible. Y no siendo descartable que ese error " pudiera ser invencible, nos vemos abocados por ello a una decisión absolutoria".

4. - Ambas sentencias, por otra parte, traen causa de la doctrina contenida en la STC número 146/2017, de 14 de diciembre, mantenida después en la dictada por el Pleno número 37/2018, de 23 de abril, en el sentido de que no se habían observado las exigencias derivadas de la inmediación en la valoración de pruebas personales ni el deber de audiencia a los acusados como garantías específicas del derecho a un proceso justo, "al efectuar la inferencia sobre el conocimiento de la antijuridicidad de los recurrentes subyacente a la calificación como vencible o invencible del error de prohibición en el que incurrieron los recurrentes".

   En suma, el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales otorgaba el amparo a los entonces recurrentes, habida cuenta de que entendía que, al estimar el recurso del Ministerio Fiscal este Tribunal Supremo y condenar a los entonces acusados por un delito contra la salud pública, ninguna infracción constitucional era apreciable (habida cuenta de que se trataba de un debate meramente jurídico, que partía del pleno respeto al relato de hechos probados). Sin embargo, al considerar en la segunda sentencia que existió un error de prohibición en la conducta de los entonces acusados, el Tribunal Constitucional determina que éste de Casación, no estaba en condiciones de discernir si dicho error debía ser reputado como vencible o invencible, habiendo optado indebidamente por lo primero, a partir de la valoración de pruebas personales que no había presenciado y sin audiencia alguna de los acusados acerca de este relevante extremo. De ahí que, desde entonces, este Tribunal Supremo, no disponiendo en el marco legal que disciplina el recurso de casación de la facultad de oír personalmente a los acusados ni de arbitrar un espacio destinado a la práctica de pruebas, considerando la existencia de un posible error de prohibición, no tuviera, como expresamente señala en las sentencias que ahora invoca el recurrente, otra alternativa que la de considerarlo invencible (descartada, con algún voto particular discrepante, la de anular la sentencia y reenviar las actuaciones al órgano a quo, a fin de que se pronunciara al respecto).

5. - Distinto es por completo el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración. La defensa de los acusados, ya ante el Tribunal Provincial, adujo expresamente la concurrencia de un error de prohibición, que reputaba invencible. La Audiencia, tras valorar la prueba practicada a su presencia y, naturalmente, después de haber oído a los acusados, admitió efectivamente la existencia del error de prohibición, aunque lo reputó vencible. Cumple recordar aquí sus razonamientos al respecto, bajo el expresivo título: "de la existencia de un error de prohibición vencible": "es necesario decir que los hechos ocurrieron antes de la consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre las asociaciones de cannabis, en consonancia con la doctrina contenida en las SSTS 596/2015 de 5 de octubre, 788/2015 de 9 de diciembre, 563/2016 de 27 de junio, 571/2016 de 17 de julio, 698/2016 de 7 de septiembre y 571/2017 de 17 de julio, reseñando que en los estatutos de la Asociación se leía que el consumo se haría ...respetando siempre lo establecido en la legislación vigente y en la jurisprudencia sobre esta cuestión... resultando que hasta entonces había pronunciamientos de todo signo, si bien es cierto que los requisitos de la doctrina del consumo compartido ya estaban establecidos.

   En este ámbito situamos el Auto del Juzgado de Instrucción de Amurrio de 2013 ya reseñado más arriba -de sobreseimiento libre tras el hallazgo de una plantación de marihuana de KANNORAZ- si bien las circunstancias concurrentes entonces (número de socios/número de plantas) eran bien distintas a las de las presentes diligencias y es palmario que al menos el presidente de la asociación debió saberlo. Aunque quizá lo que no supo es que dicha resolución adquirió firmeza sin ser vista por el órgano superior de apelación, porque el recurso del Fiscal se formuló fuera de plazo, como se infiere de las actuaciones (folio 527).

   En otro orden de cosas por entonces, desde distintas instituciones públicas vascas incluso de gobierno (Departamento de Sanidad) se abordó la cuestión de los cultivos colectivos/consumos compartidos, creándose en determinados ámbitos la expectativa de que el cultivo/consumo compartido podría llegar a ser una actividad legal o por lo menos, no delictiva, aunque siempre bajo determinados parámetros.

   Así la Proposición no de Ley 41/2016, sobre clubes sociales de cannabis (obviamente gestada con anterioridad) en la que se hablaba de una solución regulada de su actividad, con trasposición de sus conclusiones en la Ley de Adicciones en trámite, invitando a los clubes para que en tanto no existiera una regulación expresa en la materia, establezcan mecanismos de autorregulación, buenas prácticas y colaboración con la Administración o en esta línea, la propuesta de Carlos María como representante ante el Consejo Asesor de Drogodependencias del Departamento de Salud del Gobierno Vasco.

   Por otro lado, la amplia resolución del Ararteko de 9 de febrero de 2015 que recomienda al Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco que revise los criterios de actuación de la Ertzaintza en relación a los clubes sociales de cannabis, con adecuación a la doctrina jurisprudencial penal sobre el consumo compartido que reproduce y analiza, pero que también dice que el cultivo colectivo con la finalidad de consumo compartido carecería de relevancia penal si se sitúa dentro de los parámetros que el Tribunal Supremo ha ido perfilando y que hay que tener en cuenta que la aplicación de esa doctrina a cada caso es una cuestión valorativa y sujeta a interpretación, y que esa circunstancia ha dado lugar a pronunciamientos judiciales dispares, admitiendo la Sala que una lectura incompleta o interesada del mismo podría dar lugar a confusión sobre la permisividad de esas conductas.

   Pero junto con ello, el hecho de que tras la intervención policial de la sustancia cultivada en el pabellón en el mes de agosto, se siguiera con la actividad de distribución en las oficinas hasta octubre, sin que al parecer ello alarmara a los miembros de la junta directiva (no se plantearan el porqué de dicha intervención o si su actividad era lícita) es lo que apunta a que el error que padecían era vencible, dato que viene reforzado por la resolución de la Agencia Española de Medicamentos y de Productos Sanitarios que sin ambages estableció que no era posible conceder la autorización que se pedía para el cultivo del cannabis por tratarse de un producto incluido en la Lista IV de la CU de 1961 sobre estupefacientes, lo que implica la prohibición estricta de su producción, fabricación, tráfico, posesión o uso... siendo ese el motivo por el que se inadmitió la solicitud, no porque ninguna sociedad cannabica se hallara en el supuesto que establecía la Agencia, como dijeron los encausados, no sabemos si porque no conocieron de primera mano el contenido de la citada resolución, o no la supieron interpretar, pero de la que en cualquier caso se derivaba que no tenían autorización para el cultivo.

   En resumidas cuentas, habida cuenta la existencia de una resolución judicial previa que había acordado el sobreseimiento libre de unas diligencias incoadas a raíz del hallazgo de otra plantación de la asociación y que hubo determinadas actuaciones de poderes públicos que daban pábulo o visibilidad a las asociaciones cannábicas, se establece que hubo un error de prohibición en los autores, pero que éste era vencible porque la intervención llevada a cabo dos meses antes en el pabellón debió ser un toque de atención sobre la ilicitud de su actuar, unido al contenido de la resolución de la Agencia del Medicamento ya referenciado».

6. - Comparte este Tribunal, en sustancia, los razonamientos expresados en la resolución recurrida. Nuestra reciente sentencia número 844/2021, de 4 de noviembre, contribuirá a centrar ahora la cuestión. En la misma expresamos, por lo que importa en este momento y en primer lugar, que "el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva". Y es que, efectivamente, quien actúa albergando dudas o inseguridades acerca de si su comportamiento resulta o no penalmente reprochable, pese a cuya existencia resuelve actuar igualmente, no lo hace en la creencia (errónea) de estar obrando lícitamente, con error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, tal como exige el artículo 14.3 del Código Penal, sino con entera falta de certeza acerca de la significación jurídico penal de su conducta, significación que, a la postre, le resulta indiferente. La creencia (aun errónea) presupone la superación de las dudas; y, por eso, cuando lo que existe es falta de certeza sobre la licitud de la conducta, no cabe hablar, con razón, de error de prohibición vencible. Este, al contrario, supone la existencia cierta de un conocimiento (equivocado). Exige, como hemos dicho, que el sujeto actúe en la creencia de hacerlo lícitamente, en la certeza de que su conducta no merece reproche penal (en el sentido de que la norma penal no lo desaprueba). Esa certeza, naturalmente, en los casos concernidos por el artículo 14.3 del Código Penal, habrá de ser errónea. Debiendo discriminarse después si este error, que en cualquier caso ha de existir como tal, debe calificarse como inevitable (en cuyo supuesto quedará excluida la responsabilidad criminal) o evitable (en cuyo caso, la menor culpabilidad del autor determinará la imposición de una pena inferior, en uno o dos grados).

   En efecto, es hoy generalizado el punto de vista que sitúa el tratamiento del error de prohibición en el escenario de la culpabilidad. Ya sea, como se sostuvo desde la llamada escuela causalista, por formar parte el conocimiento de la antijuridicidad del dolo, y situarse éste en la culpabilidad como elemento dogmático del delito; ya sea, como mantuvieron los finalistas, porque aquel conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, aunque desgajado del dolo, deba permanecer, a diferencia de éste, en la culpabilidad. En cualquier caso, y ello entronca con las quejas del recurrente, en último extremo, el tratamiento del error de prohibición obtiene su justificación del principio de no exigibilidad de otra conducta, expresión concentrada del propio concepto de culpabilidad. Si el sujeto actuó en la creencia insuperable (inevitable) de que lo hacía de forma lícita (no penalmente reprochable), no puede serle exigida la observancia de la norma que, de aquel modo, no supo que violentaba y no quiso violentar. Si la creencia, aun errónea, pudiera haber sido superada, en términos concretamente factibles y razonables, merecerá reproche, aunque de un modo atenuado. Otra conducta le era exigible, en tanto se encontraba a su alcance, aunque no en los mismos términos que corresponden a quien no padeció error alguno acerca de este extremo. Se ha dicho así que quien actúa con error vencible de prohibición no enfrenta directamente el mandato primario contenido en la norma penal (que, en realidad, desconoce), sino que lo hace indirectamente, en tanto dejó de adoptar las precauciones que en el caso le resultaban exigibles para sobreponerse a dicho error. Lo explica la sentencia que hemos referido últimamente cuando señala: «No cabe duda -dice la STS 571/2016, de 29-6-, como ha destacado la Doctrina que la evitabilidad del error de prohibición tiene una función decisiva en el régimen establecido en el art. 14 del CP. De acuerdo con éste, el error sobre la antijuricidad excluirá la punibilidad, cuando haya sido invencible. Invencible es el error cuando el autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto la inevitabilidad se convierte en un presupuesto de la exclusión de la punibilidad por error de prohibición. La evitabilidad del error de prohibición, por el contrario determina la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, con la pena del delito doloso, aunque atenuada, según el art 14.3 CP. Dogmáticamente se entiende que la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad: Sea porque, cuando el error es inevitable, el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello...

   ... Así, conforme al principio de la responsabilidad las personas serán responsables por la corrección de sus decisiones dentro de los límites de su capacidad ético-social. De esta manera la punibilidad del error evitable tiene lugar porque el autor pudo haber tenido la conciencia de la antijuricidad que realmente no tuvo al ejecutar el hecho, es decir porque pudo obrar de otra manera... La evitabilidad del error, según la opinión generalizada en la doctrina alemana y en la seguida por parte de la española, presupone que el autor haya tenido, en primer lugar "razones" para pensar en la antijuricidad, es decir preguntarse por la infracción de la norma, partiendo de circunstancias del hecho que proporcionen al autor un indicio de posible antijuricidad; y en segundo lugar la "posibilidad" de obtener una correcta información sobre el derecho, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. A este respecto, los medios señalados en la doctrina como idóneos para despejar la incógnita son la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable, como el asesoramiento en un experto jurídico y la Jurisprudencia. Y teniendo en cuenta que el ciudadano no puede cargar con la tarea de realizar una cadena interminable de comprobaciones, para verificar la corrección del consejo jurídico, lo que prácticamente impediría todo comportamiento y resultaría incompatible con el derecho genérico a la libertad de acción que se deduce de la dignidad de la persona y del derecho al libre desarrollo de la personalidad que le es inherente ( art 10.1 CE.).La Jurisprudencia se ha hecho eco de tal doctrina, así por ejemplo en SSTS 2002/2000, de 19 de septiembre, 17/2003, de 15 de enero... Por su parte, la STS nº 601/2005, de 10 de mayo, señala que "la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente -como precisa la STS. 755/2003 de 28.3 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho.

7. - Nos hallamos ahora en disposición de abordar el problema que suscita el motivo único de casación: el carácter vencible o invencible del error de prohibición proclamado en la sentencia que se impugna. Dicho de otra manera: la determinación de si el error padecido resulta o no subjetivamente imputable a los ahora recurrentes, en la medida en que bien podrían, o no, haberse sobrepuesto al mismo desplegando la diligencia exigible.

   También importa señalar, en este sentido, que la jurisprudencia ha venido observando que este "juicio de evitabilidad" presenta una naturaleza mixta (objetivo/subjetiva). Primeramente, es claro que no puede ser exigible el mismo grado de diligencia en el autor para sobreponerse al error padecido (ni aún para que pueda ser apreciado) cuando nos encontramos en el marco de los conocidos como "delitos naturales" que cuando el mismo se produce con relación a otros más complejos o sofisticados. La sentencia, a la que ya varias veces nos hemos referido aquí, destacaba: «no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96, afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitud es notoriamente evidente». En el mismo sentido, la existencia de jurisprudencia o aún de prácticas administrativas no bien definidas pueden ser elementos (aquí lo fueron) que, por descontado de forma involuntaria, pudieran alimentar el nacimiento mismo del error e incidir en sus posibilidades de elusión.

   Esas circunstancias objetivas, en tanto predicables de cualquier sujeto activo con independencia de sus particulares características y de las concretas facultades o posibilidades de las que dispuso en el caso para sobreponerse al error, han de combinarse, desde luego, en el trance de calificar si el mismo tiene la condición de vencible o invencible, con las que los acusados tuvieron en concreto para superar su errónea percepción acerca de la naturaleza delictiva de la conducta que desarrollaban. También nuestra, ya tan citada, sentencia número 844/2021, de 4 de noviembre, venía a destacar, por lo que a este particular respecta: «El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo».

8. - En el caso, como ya hemos tenido oportunidad de recordar, la sentencia que es ahora objeto de recurso, asienta sus conclusiones sobre la existencia cierta de un error de prohibición, en la ausencia, cuando comenzó la actividad de la asociación en la que los acusados desempeñaban cargos directivos (año 2011), de una jurisprudencia consolidada y precisa, siendo que, antes al contrario, existían al respecto pronunciamientos contradictorios procedentes de los distintos tribunales provinciales. E incide también en que, en el año 2013, el Juzgado de Instrucción de Amurrio acordó el sobreseimiento libre de unas actuaciones iniciadas, precisamente, como consecuencia del hallazgo de una plantación exterior de marihuana, realizada por Kannoraz. Dicha resolución ganó firmeza, sin haber sido recurrida oportunamente por el Ministerio Fiscal. No obstante, la Audiencia Provincial destaca que, en aquellas fechas, las circunstancias de la asociación resultaban sustancialmente diversas a las que después adquirió (con relación a su número de socios y de plantas). También observa la sentencia impugnada que desde distintas instituciones públicas vascas (y no vascas) pudo contribuirse involuntariamente al entendimiento de que la plantación y distribución de este tipo de plantas, en el marco de actividad de esta clase de asociaciones, pudiera resultar lícita o, cuando menos, no censurable penalmente, aunque siempre, eso sí, que se observaran determinadas condiciones o requisitos.

   Sin embargo, asentada la idea de que los acusados actuaron con error de prohibición, se considera, a nuestro parecer de modo muy razonable, que el mismo presentaba una naturaleza vencible, estando la posibilidad de sobreponerse a dicho error al concreto alcance de los acusados. Y ello porque, en primer lugar, la actuación policial interviniendo la sustancia cultivada en el pabellón, en el mes de agosto de 2015, por entender los agentes que la actividad desarrollada pudiera resultar, --como en efecto se acreditó que lo era--, llanamente delictiva, debió suponer un aldabonazo, una inequívoca advertencia, respecto al carácter penalmente ilícito de la conducta, pese a lo cual los acusados, expresamente advertidos ya de esa eventualidad, continuaron desarrollando la actividad hasta el siguiente mes de octubre. Como también dispusieron de una resolución dictada por la Agencia española de medicamentos y productos sanitarios que "sin ambages estableció que no era posible conceder la autorización que se pedía para el cultivo del cannabis, por tratarse de un producto incluido en la lista IV de la CV de 1961".

   Estos acontecimientos, además, deben ser situados en el contexto referencial en el que, efectivamente, tuvieron lugar. Ya en los propios Estatutos de la asociación que los acusados dirigían, aparece contemplado, artículo 2, que los fines de la asociación no eran otros que la creación de un cultivo compartido de cannabis, sin ánimo de lucro "y en un circuito cerrado que excluya la participación de terceras personas, destinado al consumo personal y privado de las personas miembros de la asociación, respetando siempre lo establecido en la legislación vigente y en la jurisprudencia sobre esta cuestión". Así pues, los acusados resolvieron emprender una actividad que conocidamente se situaba en el perímetro mismo de las conductas penalmente censurables. Conocían que para que la conducta no incurriese en la prohibición penal resultaba preciso observar determinados requisitos, establecidos naturalmente en las leyes y en la jurisprudencia, haciendo protesta expresa de respetar lo prevenido en ellas (lo que presuponía su atenta observación) y comprometiéndose a que el consumo de la planta que cultivaban en tan significativas cantidades, se llevara siempre a término, en un marco personal y privado y en un circuito cerrado que excluyese la participación de terceros. Así las cosas, no nos hallamos ante la realización de un comportamiento puntual que se juzga, con error, situado extramuros de la prohibición penal; sino en el desarrollo de una conducta, con pretensión de continuidad, que conocidamente limita con aquellas prohibiciones y que, para no incurrir en ellas, demanda el cumplimiento de determinados requisitos, sujetos a posibles modificaciones legislativas o jurisprudenciales. Sin embargo, tras producirse la negativa por la agencia española del medicamento a otorgar la autorización solicitada, y tras tener lugar la intervención policial de las plantas cultivadas, los acusados, lejos de revisar la posible censura penal de su conducta y de sobreponerse al error padecido a través de simples consultas o comprobaciones que se encontraban a su alcance, prefirieron persistir en su conducta, sin acudir a ninguno de aquellos mecanismos o a cualquier otro alternativo que les hubiera permitido superar el error; error que, en consecuencia, solo puede aquí considerarse vencible.

   El recurso se desestima.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.