ATS, 23 de Febrero de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2019, en el procedimiento nº 812/18 seguido a instancia de D. Valentín contra Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y el Ministerio Fiscal, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 22 de diciembre de 2020, que estimaba el recurso interpuesto por D. Valentín y desestimaba el interpuesto por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aclarada dicha sentencia por auto de fecha 18 de marzo de 2021 en el sentido indicado en fallo del mismo, y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 19 de mayo de 2021 se formalizó por el letrado D. Luis Eduardo Martínez Garzón en nombre y representación de Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 3 de febrero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 22 de diciembre de 2020 (Rec 546/20), revoca la de instancia y declara nula la decisión empresarial del 5/7/2018, ordenado reponer al trabajador en sus anteriores condiciones y condena a la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA) a indemnizar al actor en la suma de 6.251 € por los daños producidos derivados de la vulneración producida.

Consta que el demandante viene prestando servicios para IDEA desde el 18/12/1995, siendo su relación laboral indefinida y a tiempo completo, detallándose el iter contractual en el HP 1º. En relación con lo que ahora interesa, consta que mediante resolución del 22/4/2016 el actor dejó de ocupar el puesto de Director de Financiación y Fomento Empresarial en IDEA para ocupar el puesto de Asesor Ejecutivo Nivel 4, adscrito a la Subdirección General de la Agencia. Frente a dicha decisión el trabajador presentó demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo al considerar que, tras la finalización de su relación laboral de alta dirección, le correspondía que le fuese asignado el puesto de trabajo que ostentaba con carácter previo a iniciar dicha relación, esto es, el puesto de Director del Sector Agroindustrial. Por sentencia del Juzgado de 16/5/2017 se declara injustificada la medida efectuada en fecha 18 de abril de 2016, condenando a la demandada a reponer al actor en las condiciones de trabajo que ostentaba antes de ser considerado como alto directivos por Idea y al abono de las diferencias salariales que se hayan devengado, que fue confirmada por la del TSJ de 16/5/2017. El trabajador pidió la ejecución del fallo y por mediante Auto de 23/3/2018 se acordó el despacho de la misma con requerimiento al Ayuntamiento para que en el plazo de 30 días diera cumplimiento a la resolución. Por Resolución de IDEA de 3/5/2018 se dispone el cumplimiento de la sentencia de mayo de 2017 . IEDA fue nuevamente requerida para que diera inmediato cumplimiento al auto de ejecución a lo que contestó que ante la imposibilidad de dotar al trabajador de las funciones originariamente desempeñadas y la obligatoriedad de cumplir la sentencia en sus estrictos términos, la Agencia optó por elevar la categoría de las funciones que venía desempeñando el trabajador tras la modificación sustancial, de forma que desde esa fecha, las funciones pasan a ser inherentes al puesto de Director del Sector Agroindustrial, el cual queda incardinado en la Subdirección General de la entidad. Por auto de 25/6/2018 se tuvo por ejecutada la sentencia.

Por resolución de 9 de julio de 2018 la Agencia IDEA acordó la modificación sustancial de las condiciones del contrato del trabajador por razones organizativas comunicándosele al trabajador que a partir del 25 de julio de 2018 pasará a desarrollar el puesto de Asesor Ejecutivo Nivel 4 incardinado en la Subdirección General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, máximo órgano de gestión de la entidad dependiente de la Dirección General. Por tanto, desde el 25 de julio de 2018 el actor dejó de ostentar funciones de Director del Sector Agroindustrial y pasó a ocupar nuevamente el puesto de Asesor Ejecutivo Nivel 4 de la Subdirección General de la Agencia.

Contra la sentencia de instancia que declara injustificada la modificación sustancial con efectos de 25/7/2018 y el simultáneo reconocimiento del derecho del trabajador a ser repuesto en las funciones propias de un puesto de trabajo de Jefe de Unidad del sector Agroindustrial con derecho a la retribución correspondiente al referido puesto y funciones sometida, en todo caso, a las limitaciones legales, recurren en suplicación ambas parte.

La Sala de suplicación efectúa las siguientes consideraciones: 1) Se rechazan las alegaciones de nulidad de la sentencia de instancia en cuanto el alegante de ese motivo no solicita la nulidad sino que la MSCT se declare justificada, o alternativamente se declare injustificada. 2) En cuanto a la nulidad de la resolución de 5/7/2018 por vulneración de derechos fundamentales, tutela judicial efectiva, al dejar sin efecto la sentencia firme del Juzgado del año 2017, sostiene que lo realizado por la demandada supone un comportamiento que desnaturaliza el fallo y contradice el alcance y la naturaleza de la decisión judicial que se estaba tratando de ejecutar. La demandada ahora vuelva a modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, sustentado en las mismas circunstancias en que se desarrolló la ejecución de la sentencia que declaró injustificada la MSCT, por lo que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. De esta forma, la MSCT ha sido adoptada en fraude de ley, lesionando derechos fundamentales. 3) En consecuencia procede reparar los daños causados y cabe una indemnización por daños que se cifra en 6.251 ,€ el grado máximo de las faltas graves, art. 40.1.c) LISOS.

2. - Acude la demandada en casación para la unificación de doctrina, articulando el recurso en tres motivos en los que denuncia tanto infracciones de carácter procesal como sustantivas.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016). 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias, entre las mas recientes, de 1 de junio de 2021, recurso 375/19; 21 de julio de 2021, recurso 1253/20 y 19 de octubre de 2021, recurso 2269/20).

Asimismo, cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. ( STS de 11/03/2015.-R. 1797/14; 24-11- 2018 R. 2107/16).

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2. - A) En el primer motivo, sostiene la recurrente que la sentencia recurrida incurre en infracción procesal al apreciar la nulidad de la MSCT pues tal extremo ha supuesto atribuir valor de cosa juzgada material a la sentencia de 16/5/2017, recaída en una anterior modificación practicada al mismo trabajador, denunciando infracción del art 224 LEC.

   La sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 13 de febrero de 2020 (Rec 1101/19), confirma la de instancia que desestima la demanda en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, en el ámbito de distintas medidas o modificaciones.

   En primer lugar, las infracciones denunciadas en suplicación y las pretensiones son distintas. En efecto, en la sentencia de contraste, la trabajadora recurrente, sostiene que concurre la excepción de cosa juzgada positiva, ex art 222.4 LEC con respecto a los pronunciamientos judiciales anteriores cuya firmeza entiende debe desplegar eficacia vinculante sobre el litigio actual, mientras que en la recurrida no existe denuncia semejante, en cuanto que lo pretendido es la declaración de nulidad de la Resolución de 5/7/18 por vulneración de derechos fundamentales, en concreto el de tutela judicial efectiva al entender que la misma deja sin efecto la sentencia firme del Juzgado de lo Social de 16/5/17 que estimó la anterior demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

   Por otra parte, las sentencias se limitan a dar respuesta a dichas cuestiones. Así, la alegada sostiene que no concurre la excepción de cosa juzgada que impida entrar a conocer sobre el fondo del asunto y ello por cuanto que si bien es cierto que han recaído hasta cinco sentencias anteriores, que han adquirido firmeza, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, en todas ellas, salvo en la primera, no se entra a conocer sobre el fondo del asunto por entender que no se cumplen los requisitos formales exigidos en el artículo 41.3 del ET y sólo en la primera de ellas se desestima la demanda por no quedar acreditada la existencia de las razones organizativas que justificaban la decisión. El actor fue repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo en cumplimiento de dichas sentencias. Argumenta que las circunstancias de la modificación de las condiciones de trabajo que fueron objeto de aquel pleito inicial son diferentes de las que justifican la modificación que es objeto de recurso pues aunque efectivamente afecta a la modificación de los cuadrantes de guardias a realizar por el actor responde a períodos distintos y respecto de una categoría profesional diferente, por lo que las funciones y condiciones profesionales son distintas como consecuencia de diferente asignación funcional. Además, se acredita la concurrencia de la razón organizativa que justifica la nueva MSCT. En definitiva, se estima que la parte demandada ha venido cumpliendo con el fallo de las anteriores sentencias reponiendo al actor en sus condiciones de trabajo sin perjuicio que acredita la modificación en las condiciones de trabajo del actor del año 2018, por causas organizativas y productivas.

   Por el contrario, en el caso de autos, y al margen de la cosa juzgada, se declara que el empresario no cumple con la sentencia anterior al no reponer al trabajador en las condiciones de que disfrutaba con anterioridad, y ello porque se ha burlado lo que fue una ejecución firme. Esto es, la demandada crea una apariencia de ejecución que lleva al Juzgado de lo Social a declarar definitivamente ejecutada la primitiva sentencia y, con la Resolución del 5/7/18, obtener un resultado contrario a lo ya fijado en sentencia firme y ejecutada en contra del art. 24.1 CE y del art. 138.7 LRJS. En este caso se vuelva a modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, sustentado en las mismas circunstancias en que se desarrolló la ejecución de la sentencia que declaró injustificada la MSCT previa, lo que se estima supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se declara la nulidad de la resolución y de la nueva MSCT por haberse adoptada en fraude de ley, lesionando derechos fundamentales, ordenándose reponer al trabajador en sus anteriores condiciones sin que le sea factible al empresario incumplir la decisión judicial.

3. - En el segundo motivo denuncia que la sentencia incurre en infracción procesal al inadmitir el motivo de suplicación amparado en el art 193 a) LRJS, así como las consecuencias que ello comporta, denunciando vulneración del art 202 LRJS.

   Tampoco ahora concurre la invocada contradicción en cuanto que el alcance de las pretensiones y la razón de decidir no presentan ninguna similitud. En el caso de autos, la demandada recurrente, al amparo del art 193

   1. LRJS, sin solicitar la nulidad de la sentencia de instancia, alega incongruencia interna y falta de motivación al amparo de los arts. 24.1 y 120 CE, art. 248.3 LOPJ y art. 218 LEC. La teórica pretensión de nulidad de la sentencia fracasa, en cuanto no solicita la nulidad de la misma sino que la MSCT se declare justificada o alternativamente se declare injustificada, con lo que se rompe la lógica del motivo amparado en el citado apartado.

   Sin embargo, en la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 16 de octubre de 2014 (Rec 1350/13), el demandante invoca un vicio de procedimiento del que considera debe derivar la nulidad de la sentencia dictada, argumentando que la misma incurre en incongruencia al no haber resuelto acerca de la lesión de la garantía de indemnidad que fue alegada en la demanda, y ello con base en la existencia de reclamaciones anteriores al despido y pendientes de resolución (Reclamación Previa y demanda). Pues bien, la Sala de Suplicación tras reconocer que la juzgadora "a quo" no ha efectuado expresa mención de las concretas causas por las que el demandante considera violada su garantía de indemnidad, sostiene que con arreglo a lo dispuesto en el art 202.2 LRJS, que tales alegaciones del demandante, no resueltas en la instancia van a ser analizadas y resueltas por la Sala, entendiéndose que son suficientes el relato de hechos probados y demás antecedentes. Y es lo que efectivamente realiza, rechazando, finalmente la nulidad del despido pretendida por vulneración de derecho fundamental.

4. - A) En cuanto al tercer motivo sostiene que la sentencia impugnada es contraria al principio de jerarquía normativa laboral puesto que otorga prevalencia a las condiciones del trabajo frente a lo mandado por la ley de presupuestos, denunciando vulneración del art 24 de la Ley 5/2017, de presupuestos de la comunidad autónoma.

   Pues bien, nos encontramos ante una cuestión nueva que no fue suscitada por la demandada en suplicación. En dicha instancia denuncio incongruencia interna y falta de motivación de la sentencia de instancia; propone redacción alternativa de los hechos probados así como la infracción del art. 218 LEC referido al pronunciamiento que hace la sentencia sobre el derecho a la ocupación efectiva; Se sigue denunciando la infracción del art. 41 ET y del art. 218 LEC con el argumento que queda acreditada la causa organizativa en la modificación sustancial de julio de 2018, y finalmente y alternativamente, caso de fracasar los precedentes motivos, la infracción del art. 41 ET, del art. 138 LRJS, del art. 218 LEC con el argumento que si se declara injustificada la medida modificativa solo cabe reponer al actor en el puesto con las anteriores condiciones y vuelve a concluir en la denuncia de incongruencia, ahora, infra petita de la sentencia.

   El carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva.. ( STS 22/11/2011, R. 457/2011; 21/12/2011, R. 1300/2011, y las que en ellas se citan).

   2. Además, la contradicción es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, el alcance de los debates y el núcleo de la argumentación o la "ratio decidendi".

   En efecto, la sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 23 de noviembre de 2017 (Rec 3328/17), confirma la de instancia que desestima íntegramente la demanda en proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, planteada frente al Servicio Andaluz de Empleo. La actora fue integrada en dicho Servicio habiéndosele elevado su categoría y salarios por el Consorcio antes de producirse la integración en el SAE y pretendía en las mismas circunstancias mantenerlos, tras su integración en el Servicio Andaluz de Empleo. Se estima que la decisión empresarial no constituye una MSCT en los términos contemplados por el artículo 41 ET porque el empleador no adopta su decisión por propia iniciativa y necesidad (supuesto del art. 41 ET) sino en cumplimiento de una norma (la Ley 1/2012 (LG 2012, 104)), lo que implica que se está ante la pura aplicación de las normas vigentes. Concluye que la actuación del SAE reajustando las categorías y reduciendo las retribuciones fue ajustada a derecho, en tanto que a ello se encontraba obligado por imperativo legal, en obligado respeto al principio de jerarquía normativa y que el convenio colectivo ha de ceder ante las normas de superior rango.

   Nada semejante se relata en la de recurrida, en la que se analiza la modificación operada por resolución de la demandada, una vez aparentemente ejecutada la sentencia previa de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y en la que se alega que la Resolución de 5/7/18 es nula por vulneración de derechos fundamentales, en concreto el de tutela judicial efectiva al dejar sin efecto la sentencia firme que estimó la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo previa y que tiene favorable acogida. Y ello al considerar que la demandada crea una apariencia de ejecución que lleva al J. Social declarar definitivamente ejecutada la primitiva sentencia y con la Resolución del año 2018, obtener un resultado contrario a lo ya fijado en sentencia firme y ejecutada en contra del art. 24.1 CE y del art. 138.7 LRJS.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente, y con referencias al ámbito del debate de fondo. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala el trabajador recurrido y se acuerda, en su caso, la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.