ATS 203/2022, 10 de Febrero de 2022

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Islas Baleares se dictó sentencia, con fecha 14 de diciembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 91/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca, como Procedimiento Abreviado nº 1601/2017, en la que se condenaba:

- a Patricio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y que no causan graves daños a la salud del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 5.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un mes de privación de libertad; así como al pago de la mitad de las costas procesales.

- a Paula como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 2.426,52 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 15 días de privación de libertad; así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como de las muestras, y el decomiso del dinero intervenido.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Patricio y Paula, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, que, con fecha 25 de marzo de 2021, dictó sentencia por la que desestimó los recursos interpuestos, con imposición del 50 % de las costas a cada uno de los recurrentes.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, se interpone recurso de casación por Patricio y Paula.

Patricio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Nuria Lasa Gómez, con base en un único motivo: al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic) en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del que se deriva, como necesario corolario del mismo, el principio "in dubio pro reo".

Paula, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña María José González de la Malla, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto todos los puntos planteados por la defensa.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El único motivo de recurso se interpone, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic) en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del que se deriva, como necesario corolario del mismo, el principio "in dubio pro reo".

1. El recurrente sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Indica que era consumidor de sustancias y que, las que le fueron intervenidas, estaban destinadas a su propio consumo. Entiende que la sentencia de instancia no es lógica cuando reconoce su condición de consumidor, pero no lo tiene en cuenta para valorar las circunstancias atenuantes o eximentes.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el presente procedimiento se declara probado, en síntesis, que, el 23 de octubre de 2017, sobre las 17:50 horas, Patricio y Paula, puestos de común acuerdo, se encontraban en las inmediaciones del nº 8 de la calle Avenida San Fernando, de Palma, en los aledaños de un local destinado a locutorio. En un momento determinado, estando Patricio en la puerta de dicho locutorio, se aproximó a él una persona a quien Patricio, previa contraprestación de una cantidad de dinero, entregó un pequeño envoltorio conteniendo sustancia vegetal que, tras los respectivos análisis resulto ser cannabis con un peso de 2,11 gramos, y un valor en el mercado ilícito de 11,52 euros. Seguidamente esa persona, tras guardarse esa sustancia, se dirigió a su furgoneta.

   Estando dentro de la furgoneta, se acercó a dicha persona Paula quien, a cambio de un precio no determinado, entregó a dicha persona un envoltorio que contenía una sustancia que, tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 0Ž527 gramos, una pureza del 27Ž07%, y un valor en el mercado ilícito de 38,03 euros. El ocupante del vehículo guardó la sustancia en la guantera del coche y abandonó, a continuación, el lugar.

   Los agentes de la Policía, que habían montado un dispositivo de vigilancia ante las noticias que tenían de que en esa zona los acusados podían dedicarse a la venta de estupefacientes, procedieron a dar el alto a la furgoneta, incautándose la sustancia anteriormente referida, tras lo cual procedieron a la detención de los dos acusados.

   En el momento de su detención, el acusado Patricio portaba seis bolsitas de plástico con autocierre que contenían una sustancia vegetal que, tras los correspondientes análisis, resultó ser 8,15 gramos de cannabis, la cual habría tenido en el mercado ilícito un valor de 30,89 euros.

   Igualmente, en el cofre del ciclomotor matrícula ....-XLS, utilizado por Patricio, y que estaba estacionado en las proximidades del mencionado ciclomotor, la policía se incautó de diecinueve bolsitas de plástico con autocierre que contenían una sustancia vegetal que, tras los correspondientes análisis, resultó ser 19,55 gramos de cannabis, la cual habría tenido en el mercado ilícito un valor de 90,36 euros.

   Por su parte, la acusada Paula portaba consigo en el momento de su detención, una caja en cuyo interior había 0,52 gramos de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 32,2%, la cual habría tenido en el mercado ilícito un valor de 23,14 euros.

   Los acusados autorizaron a los agentes a que se llevara a cabo un registro en la habitación que ocupaban, sita en la CALLE000 nº NUM000, de Palma, domicilio que los agentes desconocían por cuanto ubicaban a éstos en la calle AVENIDA000 nº NUM001, de Palma. Con ocasión de dicho registro los agentes intervinieron una báscula digital, un envoltorio de plástico cerrado que contenía 33,4 gramos de lo que resultó ser sustancia de corte; un envoltorio de plástico cerrado que contenía 15Ž36 gramos de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína de una pureza del 26,8% y que en el mercado ilícito habría alcanzado la cantidad de 1.113 euros; un envoltorio de plástico cerrado que contenía en su interior una sustancia vegetal que después de haber sido analizada, resultó ser 80 gramos de cannabis que habría alcanzado en el mercado ilícito la suma de 436,80 euros; otro envoltorio de plástico cerrado que contenía en su interior una sustancia vegetal que después de haber sido analizada, resultó ser 49,80 gramos de cannabis que habrían alcanzado en el mercado ilícito la suma de 271,90 euros; y dos envoltorios de plástico cerrados que contenían en su interior una sustancia vegetal que, después de haber sido analizada, resultó ser 0,34 y 0,64 gramos de cannabis, respectivamente, que habrían alcanzado en el mercado ilícito la suma de 1,90 y 3,90 euros, respectivamente.

   La policía también se incautó de la cantidad de 285,00 euros fraccionados en distintos billetes de diferente valor facial.

   El valor total de toda la sustancia intervenida asciende a 2.426,52 euros.

   Patricio ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 22 de julio de 2017, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro meses de prisión.

   El motivo no puede admitirse. El Tribunal Superior de Justicia en respuesta a las mismas alegaciones realizadas en la apelación, estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida, debidamente analizada, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal del recurrente bajo unos argumentos plenamente compartidos.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior destacaba: (i) que el recurrente mantuvo en el acto del juicio que las sustancias intervenidas eran para su propio consumo, aunque, en el derecho a la última palabra "se declaró culpable" y, por otra parte, la otra acusada negó haber trasmitido sustancia alguna a terceros; (ii) que los agentes comparecientes encontraron a los acusados en posesión de una serie de sustancias, que analizadas, resultaron ser cocaína y cannabis; (iii) que, también los agentes, relataron las entregas de sustancias al comprador por parte de los acusados, y el hallazgo de tales sustancias en la furgoneta del comprador; (iii) que, tal y como ponía de relieve la Sala de instancia, las alegaciones sobre pretendidos consumos por parte del recurrente se fundaban exclusivamente en el análisis de una muestra de pelo que acreditaba consumos posteriores a los hechos, lo que no permitía conocer con exactitud si era consumidor a fecha de los hechos, así como el grado de afectación que ello hubiera podido acarrear; y (iv) que en el informe de la clínica forense se reflejaba que el recurrente manifestó que no había realizado ningún tratamiento de deshabituación, por no haber tenido problemas legales derivado del consumo de sustancias.

   Refrendaba, de esta manera, el Tribunal Superior lo argumentado por la Audiencia Provincial, que había considerado la existencia de prueba suficiente acerca de los hechos probados, así como la ausencia de acreditación de una situación de adicción o dependencia en el acusado que le compeliera, de alguna forma, a la comisión de tales hechos.

   Al respecto de la realidad de los hechos, la Audiencia Provincial había indicado: (i) que uno de los agentes (inspector) comparecientes explicó que ya conocían, con anterioridad los nombres de los acusados, por habérseles relacionado con el menudeo de sustancias ilícitas, y que vio la primera transacción en que el acusado entregó la sustancia a un comprador a cambio de cinco euros, lo que resultaba refrendado por otro agente; (ii) que el inspector también vio que la acusada se aproximó a esta mismo comprador y se produjo un intercambio, aunque no pudo ver lo entregado por el comprador, pero sí que éste guardó lo recibido en la guantera de la furgoneta; (iii) que este mismo agente afirmó que registraron al comprador y le encontraron la marihuana vendida por el recurrente, así como, en la guantera del vehículo, una papelina de cocaína; (iv) que el inspector relató que encontraron a la acusada una papelina de las mismas características que la hallada en poder del comprador; (iv) que los propios acusados autorizaron a los agentes, que comparecieron en juicio y así lo explicaron, para acceder a la habitación que ocupaban, donde se encontraron las sustancias y útiles reflejados en los hechos probados; y (v) que el hecho de que ambos acusados vivieran en esa habitación era lógico, por cuanto Patricio lo reconoció, y, aunque Paula negó residir allí, sus explicaciones (que no estaba empadronada, que no tenía vivienda, que la estaban desahuciando, que vivía en casa de su madre) no se compadecían con la relación marital que le unía a Patricio, con el hecho de que firmara la autorización para la entrada y registro, con que tales manifestaciones no resultaran refrendadas por su propia madre, con que no hiciera manifestación alguna a los agentes intervinientes, con sus propias manifestaciones relatando que un tercero les había hecho el favor de permitirles estar en dicha casa, o con que este tercero relatara que la acusada sí acudía a la vivienda para visitar a Patricio (aunque no durmiera allí).

   En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, ratificando los pronunciamientos de la Sala "a quo", indicaba que la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición.

   Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora por el recurrente.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que éste, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente a los testimonios exculpatorios del acusado y el testigo en el plenario, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

   En definitiva, la incautación de la droga al comprador y a los acusados, así como el resultado del registro domiciliario, unido a las declaraciones de los agentes que presenciaron los actos de venta, lleva al convencimiento de la Sala de instancia acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente, sin que se advierta error de motivación alguno.

   Por lo demás, como ya pusiera de manifiesto la Audiencia Provincial, tampoco puede atenderse que la sustancia intervenida al acusado estuviera destinada al propio consumo. En primer lugar, porque, como indicaron ambas Salas sentenciadoras, no se practicó prueba suficiente de que el acusado fuera consumidor de las sustancias, Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre). En efecto, cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

   Más aún, también hemos señalado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005, de 11 de marzo), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así se ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor habitual durante 5 días ( STS 741/2016, de 6 de octubre).

   Más allá de la posible condición de consumidor del acusado, lo cierto es que, además de los actos de tráfico observados, también se encontraron en su habitación útiles para el tráfico de las sustancias (otra sustancia de corte de cocaína, báscula, envoltorios plásticos), cannabis embolsado en cantidades pequeñas, cierta cantidad en efectivo repartida en billetes variados, cocaína y una cantidad de cannabis que excede, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 del acopio medio de un consumidor para cinco días. La posesión de las sustancias, su cantidad neta, la ausencia de una explicación razonable sobre su destino, y la aprehensión de útiles y efectos que cotidianamente se emplean para el tráfico ilícito de sustancias o provienen él son motivos bastantes para estimar, de forma razonable, que la droga estaba preordenada al tráfico entre terceras personas. Efectivamente, conforme a la jurisprudencia expuesta, la decisión de las sentencias recurridas ha de ser confirmada.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que las Salas sentenciadoras no se ha planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Paula

El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. indica que no se ha valorado correctamente la prueba practicada, a cuyo efecto cita el atestado policial y las manifestaciones de los agentes. Sostiene que ha sido condenada con base en conjeturas, que firmó la autorización para la entrada y registro sin ser consciente de sus consecuencias, que únicamente se le intervino una pequeña cantidad de droga, no la tenía oculta y tampoco estaba en posesión de una cantidad significativa de dinero de la que se dedujeran actos ilícitos de tráfico de sustancias.

2. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos esta Sala (SSTS 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre, 424/2018, de 26 de septiembre, o 727/2021, de 28 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

   En este sentido, STS 121/2016, de 22 de febrero, indica que quedan fuera del concepto de documento a efectos del art. 849.2 de la LECrim: 1) Las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos. 2) El atestado policial. 3) El acta del Plenario. Y tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados. 4) Las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia.

3. El motivo no puede ser admitido. De conformidad con lo expuesto el atestado, las declaraciones de los agentes o las manifestaciones de la acusada no tienen carácter de documento a efectos casacionales, se trata de pruebas personales.

   En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente de documentos sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que la recurrente se ampara en el mismo para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de documentos que sean considerados como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos que le venían siendo imputados a la acusada. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por otra parte, las cuestiones relativas a los pretendidos errores en la valoración de la prueba o insuficiencia probatoria ya han recibido respuesta en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, a que nos remitimos, con ocasión del recurso interpuesto por el otro acusado, sin perjuicio de incidir en que ninguna vulneración de derechos fundamentales se ha producido para la recurrente, pues el Tribunal "a quo", tal y como confirmaba la Sala de apelación, contó con prueba suficiente, válidamente practicada con contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, y en cuya valoración no se aprecia irracionalidad o arbitrariedad alguna.

   Debe indicarse que la recurrente se limita a cuestionar la legitimidad del registro domiciliario por los motivos que aduce, sin justificar que se hubieran incumplido los requisitos necesarios a tal efecto, que, como dijimos en STS 1053/2013, de 30 de septiembre, son los siguientes: a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. b) Otorgado consciente y libremente. c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble. d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada. e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. En caso de que varias personas tengan su domicilio en el mismo lugar no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno de los cotitulares, salvo los casos de intereses contrapuestos. f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos. g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el segundo motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto todos los puntos planteados por la defensa.

1. La recurrente sostiene que en, en juicio y en el recurso de apelación se puso de relieve una dependencia de su marido (el otro acusado), una voluntad de colaboración, y a una escasa cantidad de droga intervenida. Todo ello debería dar lugar, según manifiesta, a la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del C.P., con la imposición de la pena inferior en grado.

2. Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. Este motivo también ha de inadmitirse.

   La recurrente no justifica una falta de respuesta de las Salas sentenciadoras a sus alegaciones. La Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico segundo estudió la posible concurrencia de la atenuante de confesión respecto de ambos acusados, descartándola y manifestando que, su cierta colaboración sería valorada para la imposición de la pena, lo que efectivamente llevó a cabo, tal y como consta en el fundamento jurídico sexto. El Tribunal Superior también dio respuesta a esta cuestión en el fundamento jurídico cuarto de su resolución, en el que confirmó el pronunciamiento de la Audiencia Provincial.

   Del mismo modo las cuestiones relativas a la cantidad de droga intervenida fueron puestas de manifiesto por la Audiencia Provincial al pronunciarse sobre el resultado de la testifical, el registro domiciliario practicado, así como en el momento de individualizar la pena. También la Sala de apelación dio respuesta a esta cuestión al ratificar la individualización de las penas impuestas.

   En este sentido, recordábamos en la STS 20/2022, de 13 de enero, que no deben confundirse dos conceptos que deben ser perfectamente diferenciados, como son el de alegación y pretensión, ya que lo que ha de obtener respuesta en sentencia son las pretensiones, y ello no pasa, necesariamente, por atender las alegaciones que en apoyo de la misma se hagan, sino que el deber de congruencia de la sentencia hay que ponerlo en relación con la pretensión. El acento hay que ponerlo en lo pedido, esto es, en la pretensión y no en los argumentos o alegaciones para conseguir tal pretensión, que es con la que ha de guardar congruencia la sentencia, como viene entendiendo este Tribunal.

   De manera que no puede estimarse que haya incongruencia. Las respuestas ofrecidas para considerar que no concurría confesión, sino una cierta colaboración que se tuvo en cuenta para la imposición de la pena, que la cantidad de sustancia que se intervino a los acusados excedía del acopio medio correspondiente a un consumidor y mostraba preordenación al tráfico prueba, excluían las alegaciones o argumentaciones que la recurrente ponía como base de sus pretensiones.

   En todo caso, porque si lo pretendido es que el órgano de enjuiciamiento o el de apelación se pronunciasen sobre algún extremo en concreto, tampoco se instó de ellos la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente para desestimar el motivo ahora articulado, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del artículo 851.3º de la LECrim, al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el artículo 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia de la Audiencia Provincial, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

4. Por lo demás, las alegaciones relativas a la "dependencia del otro acusado", así como la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del C.P. no fueron suscitadas en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión de estas cuestiones, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Al margen de lo anterior, estas cuestiones no pueden prosperar.

   Las alegaciones relativas a la "dependencia" del otro acusado no encuentran sustrato probatorio alguno, ni se fundamenta en qué ha podido influir tal dependencia en la comisión de los hechos probados.

   Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo del artículo 368.2º del C.P. es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Si bien, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17 de junio). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 de noviembre). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10 de octubre; 86/2012, de 15 de febrero; 96/2012, de 22 de febrero).

   En el presente caso, como se desprende de los hechos declarados probados, la recurrente no sólo realizó una entrega de cocaína, sino que tenía en su poder más sustancia y, a su disposición, tanto cannabis como cocaína, así como útiles destinados al tráfico de sustancias. El cannabis que fue ocupado excedía del acopio medio de un consumidor para un período de cinco días y no consta acreditado que la recurrente fuera adicta, ni tan siquiera consumidora de cocaína o de cannabis.

   Todo lo cual refleja que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad como se pretende, procediendo recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

   Por tanto, el motivo alegado se ha de inadmitir conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: