ATS 184/2022, 3 de Febrero de 2022

Por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, se dictó la Sentencia de 8 de marzo de 2021, en los autos del Rollo de Sala 44/2018, dimanante del Sumario 706/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria- Gasteiz, cuyo fallo dispone:

"Condenar a Plácido, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1.3ª del Código Penal , a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, prohibición de aproximación a menos de trescientos metros de Marí Juana, de su domicilio, lugar de trabajo o que suela frecuentar, y la prohibición de comunicarse con ella, ambas por ocho años. Imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Absolvemos a Plácido del delito de lesiones.

Condenamos a Plácido, como responsable civil, a que indemnice a Marí Juana en las cantidades de 3.000 euros por daño moral y 787,92 euros por las lesiones sufridas. Estas cantidades devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Frente a la referida sentencia, Plácido, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Iratxe Damborenea Agorria, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Casco, que dictó Sentencia de 14 de julio de 2021 en el Recurso de Apelación número 76/2021, cuyo fallo dispone:

" Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Plácido contra la Sentencia número 57/2021, dictada con fecha de 8 de marzo de 2021, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava , que confirmamos en su integridad y con expresa imposición de costas a la parte apelante".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Plácido, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Jiménez López, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Infracción del art. 24 CE, al amparo de lo previsto en el art. 852 LECRIM (sic)".

(ii) "Infracción de ley, del art. 849.1 LECRIM, en relación con los arts. 178 y 180.1.3º CP (sic)".

(iii) "Infracción de ley, del art. 849.1 LECRIM, en relación con los arts. 20.2, 21.1, 66, 70 y 71 CP (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "infracción del art. 24 CE, al amparo de lo previsto en el art. 852 LECRIM (sic)".

El recurrente sostiene que no existe acervo probatorio de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria, lo que supone una vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Así, el recurrente considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia.

Concreta que ni la Audiencia Provincial ni tampoco el Tribunal Superior de Justicia han tenido en cuenta la prueba de ADN practicada sobre la piel de la víctima, la cual tiene un valor exculpatorio, ya que no se encontró ningún material genético del recurrente en la misma.

Concluye que la víctima ha incurrido en numerosas contradicciones en las diferentes fases del procedimiento, si bien no concreta cuáles.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, en la mañana del 11 de mayo de 2018, desde las 7 a las 14 horas, el acusado Plácido estuvo paseando por diversas calles de Vitoria-Gasteiz, y entrando en diversos establecimientos de hostelería para consumir bebidas alcohólicas, de manera que, al acabar su paseo, tenía sus capacidades psicofísicas afectadas por dicha ingesta, se encontraba borracho.

   En torno a las 14 horas, Plácido accedió al inmueble en el que vivía, sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz, y subió andando por las escaleras a su domicilio del NUM001. En el descansillo del primer piso se encontró con Marí Juana, de 21 años de edad y vecina del NUM002, que estaba esperando al ascensor para subir hasta el segundo piso. Marí Juana iba con muletas, pues está diagnosticada de esclerosis múltiple y tiene reconocido un grado total de discapacidad del 71%.

   El acusado se quedó mirando a Marí Juana y con tono brusco le dijo "¿qué?", a lo que ella hizo caso omiso, ignorándolo. Entonces, el acusado, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, se abalanzó sobre ella y la empujó contra la pared, haciendo que sus muletas se cayeran al suelo. En esa posición, el acusado la cogió por el cuello, intentando besarla, le estiró el cuello de la camiseta que portaba, le metió las manos por debajo de dicha prenda y del sujetador, y le tocó con fuerza los pechos, haciéndole daño. Marí Juana cayó sentada al suelo, con la espalda contra la pared, el acusado se sentó sobre ella y trató de desabrocharle el cinturón, pero los gritos de auxilio de Marí Juana a su padre - la puerta de la vivienda del NUM002 se hallaba abierta- y, la posibilidad de que éste saliese del domicilio, conminaron al acusado a soltarla y subir al descansillo del segundo piso.

   Maximiliano, padre de Marí Juana, salió de su domicilio en ese momento, vio a su hija sentada en el suelo, llorando, y juntos subieron en ascensor al NUM001 piso. Al salir del ascensor, encontraron allí al acusado, quien se encaró con Maximiliano, amenazándole, y profiriendo frases como "déjame que acabe lo que he empezado" y "la violo cuando quiera".

   En dos ocasiones anteriores, cuando la joven coincidió con Plácido en el portal, éste le había dirigido comentarios como "cuando quieras subes a mi casa y lo pasamos bien" (la primera vez, yendo en sillas de ruedas) y "qué piernas más bonitas tienes" (la segunda, en verano de 2017, portando muletas).

   Marí Juana, debido a la enfermedad que padece, tiene mermada su fuerza física y no puede mantenerse si no es con el apoyo de unas muletas, siendo su movilidad muy reducida, lo que le supone una limitación física que reduce sus posibilidades de defensa frente a un acometimiento como el que llevó a cabo el acusado.

   Como consecuencia de los, hechos narrados, Marí Juana sufrió lesiones consistentes en tendinitis aquílea postraumática, cervicalgia postraumática, lesiones dérmicas en tórax (dos de trazo lineal bajo el área clavicular izquierda, una bajo la mama izquierda, de trazo curvo atribuible a la impronta del aro metálico del sostén, y un hematoma de unos 6x4 cm en mama derecha en zona ínfero lateral respecto areola), así como ansiedad reactiva.

   Para su curación precisó primera asistencia facultativa y tratamiento médico y farmacológico (collarín cervical blando, analgésico, antiinflamatorio y relajante muscular).

   El factum finaliza con la afirmación de que "tardó en curar 21 días, de los que 14 supusieron un perjuicio personal básico y 7 un perjuicio por pérdida temporal de la calidad de vida en grado moderado. Fue dada de alta sin presentar secuelas".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala en relación con la presunción de inocencia, la declaración de la víctima como prueba de cargo y el principio in dubio pro reo.

   En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

   Las pretensiones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia resalta que la Audiencia Provincial hace una valoración adecuada de la declaración de la víctima, siguiendo los parámetros jurisprudenciales vigentes.

   En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta consideró que no se había probado la existencia de móvil espurio en la denuncia de la víctima. En concreto, la ausencia de móvil económico, ya que el recurrente cuenta con escasos medios, lo que se deduce de que vive alquilado en una habitación de un piso que no radica en un barrio pudiente (en el mismo edificio donde vive la víctima), y de que sus ingresos se limitan a un subsidio. Tampoco su tren de vida manifiesta medios patrimoniales holgados.

   En relación con la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia confirma el razonamiento de la Audiencia Provincial cuando la misma considera que el testimonio de Marí Juana ha sido el mismo en las diferentes instancias judiciales, "sin imprecisiones, ambigüedades ni contradicciones sobre lo que hizo el encausado".

   En relación a la contradicción en la que incurrió la denunciante sobre si su padre había presenciado la agresión sexual o no (en su denuncia así lo afirmó, mientras que en instrucción y en el plenario afirmó que, cuando su padre salió de la vivienda, el recurrente ya se había marchado al segundo piso), el órgano de apelación reproduce y convalida el argumento de la Audiencia Provincial: se trata de una contradicción menor, pues la versión definitiva, esta es, que su padre no sorprendió al recurrente agrediendo sexualmente a su hija, convierte a un potencial testigo directo en uno de referencia sobre los hechos nucleares de la acusación. Es decir, aclara la Audiencia Provincial, "las declaraciones plenarias de la denunciante y de su padre no aportan más carga incriminatoria, sino menos, y, por eso, de esta aparente contradicción no cabe deducir un testimonio falso, sino, al contrario, veraz".

   Por último, en lo que se refiere a las corroboraciones periféricas, el Tribunal Superior de Justicia destaca las siguientes:

   En primer lugar, la testifical del padre de la víctima, quien expuso haber oído los gritos de auxilio de su hija, por lo que salió de su vivienda y se la encontró en el descansillo, sentada en el suelo, llorando, sin poder explicarse, con un ataque de ansiedad, lo que representa una situación emocional compatible con lo que ella contó que acababa de sucederle.

   Este testigo añadió que subió entonces junto con su hija al segundo piso en ascensor, y, al salir del mismo, se encontraron con el acusado, al que tuvo que apartar de su hija. En la discusión que siguió, oyó a Plácido proferir expresiones tales como "déjame que acabe lo que he empezado" y "la violo cuando quiera", corroborando así lo que también declara la denunciante sobre lo sucedido en el descansillo del segundo piso. Estas expresiones verbales, concluyen tanto la Audiencia Provincial como el órgano de apelación, constituyen un reconocimiento por parte del recurrente de lo que había hecho poco antes en el descansillo del primer piso.

   En segundo lugar, las declaraciones de los agentes de la Ertzaina, quienes manifestaron que, cuando se entrevistaron con el recurrente, el mismo presentaba rojeces o arañazos en la zona del pecho bajo el cuello. Uno de estos agentes añadió que la denunciante estaba muy nerviosa y alterada, lloraba y apenas podía expresarse. El Tribunal Superior de Justicia considera, como lo hizo la Audiencia Provincial, que estos agentes son testigos directos de las señales físicas del recurrente y del estado emocional de la denunciante, todo lo cual es compatible con la agresión que relata Marí Juana.

   En tercer lugar, el Tribunal Superior de Justicia también considera como corroboración periférica el informe forense, que fue ratificado y aclarado en el juicio oral. La perito informó no solo sobre las lesiones físicas (gran contractura en zonas de musculatura paravertebral cervical y trapecios, eritemas de morfología digital y lineal en mamas y tórax superior), sino también sobre el estado emocional (ansioso) que ella percibió en la víctima.

   En cuanto a la alegación referida a la prueba de ADN, el Tribunal Superior de Justicia se remite y confirma el pronunciamiento de la Audiencia Provincial a su respecto. Así, el órgano de instancia expuso que, de los tres hisopos remitidos al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en uno no se detectó ADN de varón; en otro no se obtuvieron resultados valorables; y en otro sí se detectó un haplotipo de varón. Contrastado con material genético del acusado, resultó que ese haplotipo no coincidía con el ADN de éste.

   La Audiencia Provincial detalla que, preguntadas las peritos con nº NUM003, NUM004 y NUM005 si les parecía normal que, tomada la muestra sobre una zona enrojecida de la piel, no apareciese ADN del supuesto causante del enrojecimiento y sí de un tercero que se habría limitado a tocar con un dedo, respondieron que no era normal, pero sí posible, pues la transferencia depende de muchas variables, entre las que se encuentra que hay personas mejores y peores donantes de ADN. Estas peritos añadieron que el ADN dubitado de varón que pudieron contrastar era muy escaso y que el resultado de la analítica ni afirma ni niega la participación del acusado en el delito.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En concreto, y en relación con la única contradicción detectada en la declaración de la denunciante, debemos confirmar tanto a la Audiencia Provincial como al Tribunal Superior de Justicia cuando concluyen que la misma no afecta a lo esencial de los hechos enjuiciados.

   Así, las alegaciones del recurrente sobre la falta de coherencia del relato de las víctimas deben ser desestimadas. En efecto, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

   En lo que se refiere a la prueba de ADN, debemos convalidar el argumento del Tribunal Superior de Justicia. En este sentido, hemos dicho que "si las demás pruebas son concluyentes, el informe negativo de la prueba de ADN no acredita necesariamente la inocencia del condenado ( STS 60/2016, de 4 de febrero). En palabras de nuestra sentencia 630/2018, de 12 de diciembre, "el hecho de que no se hallaran en la víctima restos de ADN del recurrente no excluye su condena porque no impide que se estime acreditado, con base en otros medios de prueba".

   Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirmó que la Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de agresión sexual agravado por la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

   El recurrente pretende, en definitiva, revalorar la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "infracción de ley, del art. 849.1 LECRIM, en relación con los arts. 178 y 180.1.3º CP".

El recurrente mantiene que, de la prueba practicada, no puede deducirse la existencia de violencia ni de intimidación, por lo que los hechos no habrían de ser constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 en relación con el art. 180.1.3º, sino de un abuso sexual del art. 181.

En relación al acometimiento físico, el recurrente expone que, si bien es cierto que la denunciante cayó al suelo, también lo es que la misma padece una enfermedad que le impide la deambulación con normalidad, a lo que se deben unir las lesiones que la misma sufrió son propias de su patología.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia subsumen los hechos probados en un delito de agresión sexual, al apreciar la existencia de un acto sexual no consentido perpetrado por el recurrente en el que concurre violencia. También se aprecia la agravante del art. 180.1.3º, por estar la víctima en una situación de vulnerabilidad.

El factum dispone que el recurrente "se abalanzó sobre ella y la empujó contra la pared, haciendo que sus muletas se cayeran al suelo. En esa posición, el acusado la cogió por el cuello, intentando besarla, le estiró el cuello de la camiseta que portaba, le metió las manos por debajo de dicha prenda y del sujetador, y le tocó con fuerza los pechos, haciéndole daño. Marí Juana cayó sentada al suelo, con la espalda contra la pared, el acusado se sentó sobre ella y trató de desabrocharle el cinturón (...)".

De este modo, el elemento de la violencia concurre, y, por ende, los hechos son subsumibles en el delito de agresión sexual.

Sobre esta cuestión, hemos declarado que en el delito de agresión sexual es necesario que "exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas" ( STS 9/2016, de 21 de enero).

También hemos afirmado, que "la violencia a que se refiere el artículo 178 CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto. También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad, criterio ya superado" ( STS 30/2020, de 4 de febrero).

También en el factum se recoge que " Marí Juana, debido a la enfermedad que padece, tiene mermada su fuerza física y no puede mantenerse si no es con el apoyo de unas muletas, siendo su movilidad muy reducida, lo que le supone una limitación física que reduce sus posibilidades de defensa frente a un acometimiento como el que llevó a cabo el acusado".

De este modo, el relato de hechos probados comprende la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima a causa de su enfermedad, por lo que los hechos también son subsumibles en la agravante específica del art. 180.1.3º, la cual prevé como agravante que "los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad (...).

En relación con las cuestiones probatorias que plantea el recurrente en este motivo, nos remitimos al fundamento jurídico anterior, donde hemos refrendado la razonabilidad de la valoración probatoria operada por el Tribunal Superior de Justicia, que a su vez confirma la de la Audiencia Provincial. Además, las mismas parten de la modificación del factum, lo que es inviable dado el cauce procesal elegido.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, "infracción de ley, del art. 849.1 LECRIM, en relación con los arts. 20.2, 21.1, 66, 70 y 71 CP".

El recurrente mantiene que se debería haber apreciado la atenuante muy cualificada de embriaguez. Así, el recurrente mantiene que la atenuante debería haber implicado la imposición de la pena inferior en un grado, ya que, del modo en el que ha sido valorada ha tenido un efecto meramente ilusorio en la graduación de la pena impuesta.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   En primer lugar, porque se trata de una cuestión que no fue planteada en el recurso de apelación. En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

   Y, en segundo, porque del factum (invariable a la vista del cauce procesal elegido) en el que se dispone que " (...) de manera que, al acabar su paseo, tenía sus capacidades psicofísicas afectadas por dicha ingesta, se encontraba borracho", no se deduce que la atenuante analógica de embriaguez se deba aplicar como muy cualificada, ya que no se hace constar que las facultades volitivas e intelectivas del recurrente estuviesen profunda y gravemente mermadas, lo que implicaría, de acuerdo al art. 66.1.2º, la imposición de la pena inferior en un grado, por apreciarse la atenuante como muy cualificada.

   En este sentido, la Audiencia Provincial destaca que "no consta, desde luego, que la ingesta de alcohol anulara en el acusado las facultades volitiva y cognoscitiva (eximente completa); tampoco tenemos datos para estimar que sufría la severa merma de esas capacidades al momento de los hechos que exige la jurisprudencia (eximente incompleta) y por eso consideramos correcto apreciar una circunstancia atenuante analógica de embriaguez", argumento que debemos convalidar por ser conforme a la jurisprudencia de esta Sala .

   En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia 725/2016, de 28 de septiembre, que se remite a la sentencia 959/2012, de 5 de diciembre, que "la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de embriaguez requiere necesariamente la acreditación de que la ingesta de alcohol ha producido una grave y profunda merma de las facultades cognoscitivas y/o volitivas del agente, próxima a la abolición completa de su capacidad de conocer la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( artículo 20.1º C.P.)".

   En todo caso, no es cierto, como apunta el recurrente, que la apreciación de esta atenuante haya tenido nulo efecto en la imposición de la pena. De hecho, la Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico cuarto, fija, precisamente por la concurrencia de la atenuante, la pena mínima de la horquilla penológica prevista en el art. 180 CP, esta es, cinco años de prisión.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: