ATS 69/2022, 13 de Enero de 2022

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, con fecha 19 de mayo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 27/2021, derivado de las diligencias previas nº 1252/2020 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de León, se dictó sentencia en la que se condenaba a Emilio, como responsable en concepto de autor de un primer delito de robo con intimidación, un segundo delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, un tercer delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, éste último, en concurso real con un cuarto delito de detención ilegal, concurriendo en los delitos de robo con intimidación la circunstancia agravante de reincidencia y en todos los delitos la circunstancia atenuante de grave adicción, a las penas:

1. - Por el primer delito de robo con intimidación, dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,

2. - Por el primer delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,

3. - Por el segundo delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y

4. - Por el delito de detención ilegal, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se establece como máximo de cumplimiento efectivo, doce años de prisión.

Como responsabilidad civil se le condenó a indemnizar a Ezequiel en la cantidad de 9 euros, a Federico en la cantidad de 5 euros, y a Fulgencio en la cantidad de 253,60 euros por el dinero sustraído y los gastos del cajero.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Emilio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que, con fecha 30 de septiembre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta María Alunda Espinosa, actuando en nombre y representación de Emilio, por los siguientes motivos:

i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

ii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 1, 5, 10, 16, 242 apartados 1, 3 y 4 en relación con el art. 334.2 y en todo caso la figura del artículo 242.4 (menor entidad) del Código Penal, y jurisprudencia que los interpreta.

iii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplicación de los artículos 237 y 242.2 en relación con el artículo 242.4 (menor entidad) del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta.

iv) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 163.1 del Código Penal, relativo a la detención ilegal, del artículo 163.1 en relación con la dicción del artículo 8.3 del Código Penal, por entender que la detención ilegal debió quedar absorbida por el delito de robo con intimidación.

v) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 20.1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 21. 1º a 7º del Código Penal, por drogadicción en la forma que se expondrá. También por la existencia de la atenuante de confesión inicial o tardía, comprendida en el artículo 21.4 del Código Penal, en la actuación, quien relató minuciosamente su actuar, debiendo ser considerado bien como atenuante de confesión, bien como atenuante analógica de confesión tardía, en relación con el artículo 21.7 y 21.4 del Código Penal, de la existencia de circunstancia eximente y/o atenuantes a aplicar.

vi) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 66 y del artículo 64 del Código Penal, sobre motivación de la pena y del conjunto de la jurisprudencia del análisis que determina la pena oportuna.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

En el primer motivo del recurso, la parte recurrente denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

1. Desarrolla el motivo en dos subapartados. En el subapartado primero denuncia un vacío probatorio en relación con las concretas características del arma utilizada y recuerda que no fue hallada en la investigación. Sostiene que el relato de hechos no contiene datos que permitan calificar el instrumento empleado como peligroso y exige una mínima exposición de sus características reales. Afirma que la conclusión que portaba "un arma de grandes dimensiones" es pura especulación, y que este extremo no fue referido por los testigos. Concluye afirmando que nos encontramos ante una calificación especulativa sin prueba.

   En el subapartado segundo denuncia ausencia de una base fáctica que permita sostener una condena por detención ilegal.

   En relación con ambas denuncias, alega falta de motivación suficiente en la sentencia de apelación.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. En el presente caso se declaran probados los siguientes hechos:

   "El acusado, Emilio, con DNI NUM000, mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 14-10-2010, firme en la misma fecha, por tres delitos de robo con violencia o intimidación, a las penas de dos años de prisión, un año de prisión y nueve meses de prisión; en sentencia de fecha 05-05-2011, firme el 26-04-2012 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de un año y cuatro meses de prisión; en sentencia de fecha 24- 05-2011, firme el 18-01-2012 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años de prisión; y en sentencia de fecha 29-09-2011, firme la misma fecha, por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años de prisión y cinco años de prohibición de aproximarse a la víctima; habiendo dejado extinguidas las penas impuestas en todas las sentencias citadas en fecha 13 de junio de 2020, por cumplimiento de las mismas acumuladas, llevó a cabo en los meses de octubre a noviembre los siguientes hechos:

1. El día 9 de octubre de 2020, sobre las 20:30 horas, en la AVENIDA000, de León, abordó a Jon, preguntándole si sabía dónde podría comprar marihuana, mientras simulaba hablar por teléfono. El acusado le manifestó que estaban "a tiros con los moros" y le exigió que le diera el dinero que tuviese en la cartera porque tenía que coger un taxi para ir a DIRECCION000. Ante la negativa de Jon, quien inicialmente le dijo que no le iba a dar el dinero, el acusado Emilio le volvió a exigir el dinero indicándole que tenía una pistola. Jon le enseñó la cartera, mostrándole que sólo tenía 20 euros y que los necesitaba para pasar la noche, y en ese momento el acusado le quitó dicho dinero de la cartera y abandonó el lugar con dirección a la PLAZA000.

2. El día 21 de noviembre de 2020, entre las 13:30 y las 14:25 horas, frente al establecimiento DIRECCION001 de la CALLE000, de León, el acusado se dirigió a dos menores, Ezequiel y Federico, exigiéndoles dinero para ir a ver a un amigo que tenía en el hospital, diciéndoles que unos moros le habían pegado y les estaba buscando. Ante la negativa de los menores de entregarle el dinero, el acusado Emilio les exigió que le dieran el dinero que tuviesen, enseñándoles la navaja que tenía guardada en al manga de la chaqueta y diciéndoles que podría utilizar la pistola, por lo que los menores se lo entregaron, dándole Ezequiel 9 euros (un billete de 5 y el resto en monedas) y Federico 5 euros en monedas. Seguidamente, el acusado huyó del lugar en dirección a la AVENIDA000.

3. El día 23 de noviembre de 2020, sobre las 22:15 horas, el acusado Emilio, se dirigió en la CALLE001, de León, a Fulgencio, que salía de su vehículo, y tras pedirle 20 euros y decirle éste último que no tenía nada, el acusado, con una navaja en la mano, exigió que le entregara dinero y seguidamente obligó a Fulgencio a ir al cajero del Banco Santander en la calle sito en la CALLE002, donde éste, tras enseñarle nuevamente el acusado la navaja, retiró 40 euros y se los entregó al acusado, quien le exigió que sacara otros 180 euros, que Fulgencio le entregó también. Dichas retiradas en efectivo le originaron a Fulgencio un coste de 1,80 euros cada una. A continuación, le hizo volver a la CALLE001, y cuando Fulgencio dijo que ya se iba, el acusado sacó otra vez la navaja, le dijo que esperara, llamó a una persona de un edificio, y le dijo a Fulgencio que le diera la cartera y le quitó 30 euros. Una vez que llegó al lugar otro individuo, que no ha sido identificado, el acusado Emilio obligó a Fulgencio a subir a su propio vehículo, subiendo el acusado en la parte de atrás y el otro individuo en el asiento de copiloto, y le obligó a llevarlos a la CALLE003, en el BARRIO000, diciéndole durante el trayecto que le iba a cortar el cuello y utilizar la pistola. Tras comprar en dicha calle tres bolsas, presuntamente de cocaína, el acusado le dijo a Fulgencio que los tenía que llevar nuevamente a la CALLE001, donde, después de pedirle inicialmente el teléfono móvil y decirle que si le denunciaba ya sabía las consecuencias para él y su pareja, el acusado se marchó con el otro individuo no identificado.

   El acusado es politoxicómano de larga duración y Jon no reclama por estos hechos".

   Las alegaciones se inadmiten.

   La cuestión ya fue planteada en la instancia y en el previo recurso de apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción de los alegatos expuestos ante el Tribunal Superior de Justicia, que desestimó las pretensiones del recurrente y que entendió que no había existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ni del principio "in dubio pro reo", porque el Tribunal de instancia había contado con "un elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo de suficientes para enervar la presunción de inocencia".

   El Tribunal Superior de Justicia constató que el Tribunal de instancia había contado, para tener por acreditados los hechos que integran el factum: i) con la declaración de los testigos que fueron víctimas ( Jon, Ezequiel, Federico y Fulgencio), cuyo relato califica de claro, coherente y consistente, y a quienes el Tribunal de instancia, tras comprobar la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos, otorga plena credibilidad, ii) con el reconocimiento (en rueda) que todos ellos hicieron del acusado en instrucción, y que fue debidamente ratificado en el acto del juicio oral, iii) con la declaración del propio acusado, quien, si bien no reconoció expresamente su participación, sí afirmó haber cometido hechos similares con anterioridad y no descartó la comisión de los hechos enjuiciados y iv) en relación con el último de los episodios, con los "pantallazos" de teléfono referentes a las extracciones de dinero de cajero que fue obligado a hacer el último de los perjudicados. El Tribunal de apelación señaló que la sentencia había valorado "extensa y correctamente", "detenida y motivadamente", la validez y eficacia de tales pruebas.

   En relación con el vacío probatorio denunciado y respecto de las concretas características del arma, el Tribunal de apelación indicó al recurrente que resultaba indiferente que el arma no hubiera sido hallada ni ocupada, porque la naturaleza del instrumento empleado había quedado acreditada con la declaración de los testigos, y en este sentido recordó que en el relato de hechos probados se habla de la exhibición por parte del acusado de una navaja, cuyas características físicas "son evidentes". En relación con el delito de detención de ilegal, también indicó que no existía vacío probatorio ni error en la valoración de la prueba, y afirmó que con la prueba señalada se había acreditado una efectiva privación de libertad, cuando el acusado, en unión con el otro individuo no identificado, obligó a la víctima (en el tercero de los episodios) a conducir su propio vehículo, para trasladarles a otro punto de la ciudad, y a retornarlos de nuevo posteriormente al punto del que partieron.

   En definitiva, la Sala de apelación hace constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada, principalmente, en la declaración de los testigos, que también son víctimas, y cuyas declaraciones fueron consideradas por el Tribunal a quo como subjetivamente creíbles, objetivamente verosímiles y convincentes, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de las víctimas puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Y es que, si lo que se cuestiona el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorgó a las distintas víctimas, debemos recordar que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

   Por otro lado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso se plantea, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplicación de los artículos 1, 5, 10, 16, 242, apartados 1, 3 y 4, en relación con el artículo 334.2 y en todo caso la figura del art. 242.4 (menor entidad) del Código Penal, y jurisprudencia que los interpreta.

1. La parte recurrente denuncia que, dados los hechos probados, se produce un error de subsunción jurídica.

   Sostiene que a tenor de lo relatado debió apreciarse la figura del delito leve de hurto ( artículo 234.2 del Código Penal) y, de forma subsidiaria, interesa la aplicación del artículo 242.4 del Código Penal.

   Afirma que en el factum se omiten circunstancias fácticas imprescindibles para considerar todos los elementos del tipo por los que resultó condenado. Denuncia la inclusión en los hechos de conceptos jurídicos y sostiene que, en todo caso, de los mismos no se deduce la existencia y/o utilización de armas peligrosas.

   Insiste en alegar vulneración de derecho fundamentales, por falta de prueba y déficit en la motivación, y afirma que su condena se construye a partir de datos indiciarios valorados con arbitrariedad.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. El recurrente plantea varias cuestiones diferenciadas.

   Las cuestiones de índole probatoria, además de no respetar el relato de hechos probados, ya han recibido respuesta al tiempo de abordar la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En consecuencia, nos remitimos en este punto a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior.

   La parte recurrente cuestiona además, en relación con los delitos de robo, la calificación que realiza el Tribunal de instancia y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que no resulta correcta la subsunción efectuada.

   Respecto de esta segunda cuestión, el Tribunal Superior de Justicia descartó cualquier error en la calificación jurídica de los hechos, y afirmó que nos hallamos ante un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penales, y ante dos delitos de robo con intimidación con utilización de arma peligrosa, del artículo 237 y 242.1 y 3 del Código Penal (uno de ellos en relación de concurso real con un delito de detención ilegal). En relación con lo anterior indicó que "resultaba evidente" que las víctimas de los tres episodios habían sido intimidadas y resaltó que en dos de los episodios se había exhibido una navaja.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios de los delitos robo con intimidación por los que el recurrente ha sido condenado. Así, y en lo relativo a la concurrencia de la intimidación, único extremo cuya no concurrencia se afirma, en el primero de los supuestos se señala que el acusado abordó a Jon y le exigió que le entregara dinero, indicándole que tenía una pistola. En el segundo, que se dirigió a dos menores, Ezequiel y Federico, exigiéndoles dinero, exhibiéndoles una navaja que tenía en la manga de la chaqueta y diciéndoles que podía utilizar una pistola; y en el tercero, que exhibió y utilizó una navaja para obligar a Fulgencio a ir a un cajero, y retirar, primero 40 euros, y luego 180 euros.

   También es correcta la calificación de los hechos, en los dos últimos episodios, como constitutivos de un delito de robo con intimidación, y con utilización de arma peligrosa, porque, aunque no se describan las concretas características de la navaja empleada, hemos dicho, en la STS 307/2017 que el hecho de aunque se desconozcan las características precisas y concretas de la navaja que exhibe, su capacidad intimidatoria es patente. En esencia, una navaja constituye un arma, en el momento en que se puede utilizar para infligir lesiones de gravedad, e incluso, utilizarse letalmente, en particular, si se coloca en una zona vital como puede ser el cuello. La peligrosidad de una navaja va ínsita en su propia naturaleza.

4. Respecto de la también denunciada inaplicación del artículo 242.4 CP, las alegaciones también se inadmiten.

   El Tribunal Superior de Justicia, además de estimar correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, en los términos expuestos, rechazó la pretensión de que los hechos se subsumieran en el subtipo atenuado del art. 242.4 CP, señalando que "con independencia del resultado económico de las conductas, el comportamiento del acusado no encaja en la figura del tipo atenuando".

   Los razonamientos del Tribunal Superior son, una vez más, merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de robo con intimidación (con uso de arma en dos de los supuestos), por los que el recurrente ha sido condenado, habiendo señalado esta Sala que la aplicación del tipo de menor entidad del artículo 242.4º del Código Penal constituye una facultad discrecional y potestativa del Juzgador de instancia (vid. STS 34/2017, de 26 de enero), de la que, en el presente caso, no se ha hecho uso, de forma justificada y en proporción a la gravedad de los hechos declarados probados.

   Procede, consecuentemente, la inadmisión de los motivos al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplicación de los artículos 237 y 242.2 en relación con el artículo 242.4 (menor entidad) del Código Penal y jurisprudencia que lo interpreta.

1. El recurrente insiste en alegar que en el presente caso resultaría de aplicación el tipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal, y cita jurisprudencia de esta Sala que entiende ampara su postura. Señala que del relato de hechos probados no se infiere que exista un acto de violencia o intimidación superior al propio acto de apoderamiento, por lo que entiende debe estarse a la cuantía de la apropiación y condenar por un delito leve de hurto.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos a los argumentos contenidos en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, y respecto los requisitos que debe reunir el recurso cuando se alega infracción de Ley.

3. La alegación es reiterativa y ya ha recibido respuesta al tiempo de abordar lo anterior denuncia por infracción de ley, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior de la presente resolución, en el que hemos abordado las quejas deducidas a propósito de la calificación de los hechos probados.

Procede, pues, la inadmisión del motivo ex arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo cuarto de recurso, y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación del artículo 163.1 del Código Penal, relativo a la detención ilegal, en relación con la dicción del artículo 8.3 del Código Penal.

1. La parte recurrente sostiene que el delito de detención debió quedar absorbido por el delito de robo con intimidación. Alega que la privación de libertad deambulatoria relatada, que considera nimia, tuvo como exclusiva finalidad hacer acopio de dinero para adquirir la sustancia estupefaciente y fue "estrictamente indispensable" para llevar a cabo los actos depredatorios. Afirma que la inmovilización no fue prolongada y recuerda que no se utilizaron medios o violencia para asegurar la huida, ni tampoco bridas u otros medios de sujeción, y que el perjudicado pudo abandonar la zona sin mayor riesgo. Finalmente defiende que, en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, debió aplicarse el concurso de normas y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.3 del Código Penal, entender absorbido el delito de detención ilegal en el de robo.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha abordado con frecuencia la cuestión del concurso de normas o de delitos entre el robo y la detención ilegal, distinguiendo tres supuestos, siempre partiendo de la idea básica de que todo delito de robo con violencia o intimidación, por su propia esencia, conlleva una privación de la libertad de desplazamiento de la víctima.

   Así, la sentencia de esta Sala 322/2020, de 17 de junio, por vía de ejemplo, recordando la resolución previa número 1768/2003, de 2 de enero de 2004, se expresaba en los términos siguientes:

   "Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8 del Código Penal o un concurso de delitos, real (artículo 73) o ideal (artículo 77) según los casos.

   Punto de partida:

   La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

   Veamos tres supuestos diferentes:

   1. Absorción en casos de no exceso de privación de libertad.

      El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del artículo 8 del Código Penal, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

      En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración.

   2. No se produce esa coincidencia temporal y hay exceso que lleva al concurso real.

      Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva, impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al artículo 73 del Código Penal.

   3. Concurso ideal ex artículo 77 del Código Penal con coincidencia temporal, pero con exceso.

      Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello en un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

      Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito.

      Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del artículo 77 del Código Penal."

3. El motivo debe nuevamente inadmitirse.

   La parte recurrente cuestiona nuevamente la calificación jurídica de los hechos, por haber apreciado la sentencia impugnada la concurrencia de un concurso real entre el delito de robo con intimidación y utilización de arma peligrosa, de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal, y el de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, sancionando ambos delitos separadamente.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación, indicando que el último de los asaltados fue obligado a llevar en su vehículo al acusado y a otro individuo al lugar que querían, privándole de la libertad de movimiento, y en lo que aquí interesa, resaltando que esa privación de libertad tuvo lugar "con posterioridad a ser despojado, bajo intimidación, de su dinero".

   Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo.

   Por un lado, los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de detención ilegal, pues el último de los perjudicados fue obligado, bajo amenazas y a punta de navaja, a llevar al recurrente, y a la otra persona no identificada, en su propio vehículo, a la CALLE003, y, después de que estos adquirieran tres bolsas de (presuntamente) cocaína, obligado nuevamente a llevarlos a la CALLE001.

   Por otro lado, y respecto de la condena separada por delito de detención ilegal, la decisión del órgano de apelación también resulta acertada. Proyectando la doctrina más arriba expuesta, y a la vista de los hechos declarados probados, cabe concluir que efectivamente nos encontramos ante un concurso real de delitos. Si bien es cierto que no se especifica el tiempo que pudo durar la privación de libertad de la víctima, es evidente, del propio sentido del relato, que hubo un exceso en esa situación. Además, tal y como refirió el Tribunal Superior de Justicia, el acto de privación de libertad tuvo lugar cuando el delito de robo con intimidación ya se había consumado, por lo que en este sentido la calificación jurídica de los hechos no ofrece dudas.

   En todo caso, no se aportan por el recurrente nuevas alegaciones que justifiquen revocar el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia. El recurrente reproduce sus mismas alegaciones, blandidas en el recurso de apelación, habiendo obtenido una respuesta bastante, ajustada a Derecho, por el órgano de apelación.

   Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado, conforme disponen los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo quinto del recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 20.1º y 2º del Código Penal, en relación con el artículo 21.1º a 7º del Código Penal.

1. Interesa la apreciación de la atenuante de drogadicción, como muy cualificada. Sostiene que las características de su adicción (prolongada en el tiempo y con afectación de facultades), recogidas en la sentencia de apelación, exigen la apreciación de la atenuante referida, como muy cualificada. En relación con lo anterior señala que el tercero de los episodios demuestra que los actos objeto de enjuiciamiento se llevaron a cabo con el único y exclusivo fin de conseguir sustancias estupefacientes.

   Por otro lado, sostiene que su conducta, reconociendo la existencia de los episodios de forma abierta y espontánea, "relatándolos con el sentido y alcance que su conciencia le permite mantener y exponer a terceros", tiene encaje en la atenuante de confesión, o de "confesión tardía".

2. Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21. 2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21. 6º del Código Penal.

   La circunstancia atenuante de drogadicción, se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

   Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

3. Este motivo también debe ser inadmitido.

   El Tribunal de apelación refrendó de forma racional la decisión del Tribunal de instancia de aplicar la referida circunstancia atenuante, como simple, porque, y a pesar de reconocer que nos encontramos ante un politoxicómano de larga duración: i) no se había acreditado que el recurrente padeciera alguna patología psiquiátrica y/o psicológica como consecuencia de la adicción, ii) no constaba que tuviera alteradas, y mucho menos anuladas, las facultades intelectivas y/o volitivas y iii) porque tampoco constaba que en el momento de los hechos estuviera gravemente afectado por un DIRECCION002.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, dado que, y aunque se aplicó la atenuante como simple, porque el último de los episodios acreditaba que como cometía los robos para procurarse la droga; no se ha acreditado una eventual limitación y/o anulación de las capacidades volitivas o intelectivas del acusado, que es el presupuesto para la aplicación de eximentes, y, en este sentido, esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho reiteradamente (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), que es preciso (...) probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante (...) es la imposibilidad o la dificultad de adaptar la conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

4. Declarada la corrección de la aplicación de la circunstancia atenuante como, daremos respuesta a la denuncia de indebida inaplicación del artículo 21.4º del Código Penal.

   También en este caso la Sala de revisión dio concreta respuesta a esta denuncia formulada en el previo recurso de apelación. En concreto, validó la decisión del Tribunal de instancia de inaplicar la referida circunstancia atenuante, al no concurrir los requisitos jurisprudenciales exigidos para su apreciación, dado que el recurrente, "nunca ha reconocido realmente los hechos", pues negó su participación durante la fase de instrucción y, en el acto del juicio, se limitó a afirmar que "no descartaba" haber podido cometer los hechos enjuiciados.

   Hemos dicho de forma reiterada que la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

   La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aun no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras STS 454/2019 de 8 de octubre).

   El reconocimiento de los hechos aún en el acto de plenario, aligera la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Ahora bien, ello no es suficiente para sustentar la atenuación. Recordaba la STS 105/2014 de 19 de febrero, que "si con solo la aceptación de hechos en el plenario bastara para estimar la atenuante analógica, todas las conformidades deberían ser tributarias de tal beneficio atenuatorio formal, más allá del favorable o lenitivo arbitrio judicial como precio a la confesión (...) la confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia".

   Aplicada la jurisprudencia expuesta al caso concreto, debe confirmarse la decisión adoptada por la Sala de apelación, pues el recurrente, se limitó a reconocer en el acto del juicio la posibilidad de haber cometido los hechos, por lo que en ningún caso puede sostenerse que nos encontremos ante un acto de colaboración con la Justicia que justifique la apreciación de la atenuante invocada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo sexto del recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 66 del Código Penal en todos sus apartados, y de los artículos 72 del Código Penal, y 120 de la Constitución Española, sobre motivación de la pena y del concepto jurisprudencial del análisis de la que "pena oportuna".

1. Denuncia falta de motivación para imponer pena superior al mínimo legal. Sostiene que no puede tenerse en cuenta ni la gravedad de los hechos, "ya que se tiene en cuenta para establecer la pena típica en cada delito", ni el carácter violento de la acción, "porque es inherente a los tipos que señala la sentencia". También afirma que no nos encontramos ante un supuesto de violencia especialmente relevante, y que tuvo que tenerse en cuenta la situación de consumo de drogas crónico a la hora de imponer la pena. Reclama la imposición de la pena en su mínimo legal.

2. En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

3. Este motivo también debe ser inadmitido.

La Sala de apelación rechazó las alegaciones de la parte recurrente, indicando que sus alegatos eran "genéricos y teóricos" y que no se alegaban razones concretas que se refirieran al caso concreto, que justificaran la impugnación ni que desvelaran una concreta infracción del ordenamiento jurídico. En todo caso, constató que la Audiencia Provincial había justificado la pena impuesta, valorando de forma concreta: i) la calificación jurídica de los hechos, ii) la existencia del concurso real en el último de los supuestos y iii) la concurrencia de una agravante y una atenuante (que la Audiencia compensó racionalmente, sin apreciar fundamento cualificado de agravación y/o atenuación). Además, indicó que, en todo caso, se habían impuesto, para cada uno de los delitos penas muy próximas al mínimo legal, por lo que tampoco apreciaba desproporción.

De conformidad con lo expuesto, debemos denegar la pretensión del recurrente dado que se advierte, en primer lugar, que la pena impuesta para cada delito por el Tribunal de instancia fue fijada dentro de los límites previstos por la ley; y, en segundo término, que la Sala de instancia impuso en realidad las penas mínimas (dos años para el delito de robo con intimidación, tres años y seis meses por cada uno de los delitos de robo con intimidación y uso de arma peligrosa, y cuatro años por el delito de detención ilegal) razón por la que no vino obligada a justificar esa extensión más allá de su cálculo cuya corrección hemos declarado, pues hemos dicho que, "aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto (...) que no precisa justificación o motivación alguna" ( STS 505/2016, de 9 de junio, con cita de la STC 57/2003, de 24 de marzo).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: