ATS, 11 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Enero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/01/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3832/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001
Transcrito por: GGM/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3832/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 11 de enero de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2020, en el procedimiento n.º 825/2019 seguido a instancia de D. Alberto contra Autobuses Urbanos Bilbao S.A. y Bilboko Hiribus Jasangarria S.L., sobre reconocimiento de derecho, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Bilboko Hiribus Jasangarria S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 15 de septiembre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de noviembre de 2020 se formalizó por el letrado D. Juan José Lozano Fernández en nombre y representación de Bilboko Hiribus Jasangarria S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de octubre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 15 de septiembre de 2020 -Rec. 1010/2020- que confirmó la sentencia de instancia en la que se reconoció al actor su derecho a sumar en su contador anual o sábana la cantidad de 42,48 horas por 5 FNR trabajados en el año 2017 y un FNR trabajado en el año 2018.
El actor ha prestado servicios para Autobuses Urbanos Bilbao SA y para la actual adjudicataria del servicio Bilboko Hiribus Jasangarria SL, categoría profesional de "nivel 5", puesto taller. La empresa Autobuses Urbanos Bilbao SAU se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOB de 3 de Mayo de 2019. En fecha 8 de Noviembre de 2016 fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en proceso de conflicto colectivo que desestimó la demanda de conflicto colectivo presentada por el Sindicato ELA. En fecha 11 de Abril de 2017 fue dictada Sentencia por la Sala de lo Social del TSJPV, que estimó sendos recursos de suplicación interpuestos por los Sindicatos ELA y CCOO, que revocó la Sentencia de instancia y declaró el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo a que se les compensara mediante el doble cómputo de horas los días trabajados en festivos no recuperables a efectos del descanso compensatorio o su acumulación. Los trabajadores afectados por el conflicto colectivo eran los trabajadores con categoría de conductor cobrador que se ven obligados, a lo largo del año, dadas las condiciones del servicio, a prestar su actividad en festivos no recuperables (FNR). La Sentencia de abril de 2017 dictada por la Sala de lo Social del TSJPV fue recurrida en casación para unificación de doctrina por Autobuses Urbanos de Bilbao SAU, y en fecha 14 de marzo de 2018 fue dictado auto por la Sala de lo Social del TS declarando la inadmisión del recurso. Consta acreditado que el actor trabajó 5 FNR en el año 2017 y un FNR en el año 2018.
Argumenta la Sala de suplicación, que ha quedado acreditado que el actor trabajó 5 FNR en el año 2017 y un FNR en el año 2018, siendo el criterio de la Sentencia de conflicto colectivo que el descanso compensatorio no puede ser de un día en que no se trabaja, sino que debe ser de un día en que se lleva a cabo actividad, pues en otro caso no existe descanso compensatorio, sino que lo que ha existido ha sido un acoplamiento en la jornada ordinaria, anual, de las horas que se deben trabajar, fijando como día normal de trabajo el que correspondía al festivo. Las horas trabajadas en festivo computan porque son jornada de trabajo, pero la disyuntiva se plantea respecto a aquel otro día en que no se debe trabajar, y no se debe trabajar en un día en que debiera haberse trabajado, pues en otro caso no se está compensando nada, sino que se está equilibrando el ajuste de horas.
Disconforme la mercantil con la solución alcanzada por la Sala de suplicación, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando dos motivos de recurso: (1) Nulidad de la sentencia recurrida porque concede unas consecuencias jurídicas contradictorias con el relato jurídico y no respeta los hechos probados por el Magistrado de instancia. Para el primer motivo de recurso se cita de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de febrero de 1993 -Rec. 2917/1990-. (2) Como segundo motivo de recurso se plantea que cuando existe un calendario laboral previo no es preciso conceder un descanso compensatorio de forma expresa con posterioridad al trabajo en festivo pues la compensación se encuentra implícita en el calendario laboral que de forma expresa concede los descansos teniendo en cuenta las compensaciones por festivo y ello, aunque no concrete los días a los que corresponde el calendario al que deberá estarse mientras no se anule. La sentencia invocada para el segundo motivo de recurso es la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2010 -Rec. 3296/2008-.
La parte actora, para su primer motivo de recurso, invoca como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de febrero de 1993 -Rec. 2917/1990- que otorgó el amparo solicitado por el recurrente al apreciar el TC la incoherencia interna de la sentencia impugnada, pues tras declarar firme e inalterada la historia fáctica discurrió sobre la existencia no probaba de un posible fraude de ley en el negocio jurídico que motivó el litigio, llegando a una conclusión que no se acomodaba con los hechos que en la propia resolución revisoria se habían declarado firmes.
No puede apreciarse contradicción entre las resoluciones enfrentadas en el primer motivo de recurso. Si bien partimos del criterio flexible acuñado por la Sala en reiterados pronunciamientos en orden a determinar la concurrencia del requisito de contradicción de sentencias cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 -recurso 4532/17- "No es la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219 de la ley reguladora de la jurisdicción social sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que verse en la sentencia recurrida la de contraste y la necesidad de que concurra en ese extremó suficiente homogeneidad ( STS de 28 de febrero de 2017 -Rec.2698/2015- y STS de 1 de otubre de 2019 -Rec. 1600/2017"; sin embargo en este supuesto no concurre la necesaria identidad.
La resolución recurrida no desconoce el relato fáctico de instancia y específicamente enjuicia la traslación del criterio seguido en el procedimiento de conflicto colectivo precedente a quien, como el demandante no era conductor cobrador y definitivamente confirma la resolución entonces recurrida. Tal planteamiento y circunstancias se revelan diferentes a las examinadas en la sentencia referencial en la que se anulaba la resolución objeto de amparo por razones de incongruencia al discurrir sobre la existencia no probada de un fraude de ley revocando correlativamente la sentencia de instancia.
Para el segundo motivo de recurso se cita la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2010 -Rec. 3296/2008-. En la misma se plantea si el trabajo en días festivos intersemanales de los actores genera el derecho a la retribución de las horas trabajadas esos días, con un incremento del 75%, salvo que la empresa conceda descanso compensatorio y, más concretamente, si ese descanso se encuentra implícito en el hecho de que la empresa elabore un calendario laboral donde se incluyen bastantes más días de descanso de los exigidos por el Convenio Colectivo o si es preciso que a cada día trabajado en festivo se le impute un día de descanso concreto en todo caso. Se desestima la demanda inicial porque si el calendario de trabajo anual confeccionado por la empresa no sobrepasa la jornada laboral anual del Convenio Colectivo y garantiza el disfrute de un número de días de descanso al año igual o superior al que concede el Convenio Colectivo, resulta evidente que el mismo se adapta a lo dispuesto en la norma convencional y en el artículo 47 del RD 2001/1983. Cuando existe un calendario laboral previo no es preciso conceder un descanso compensatorio de forma expresa con posterioridad al trabajo en día festivo, pues la compensación se encuentra implícita en el calendario laboral que de forma expresa concede los descansos teniendo en cuenta las compensaciones por festivo.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias enfrentadas dentro del segundo motivo de recurso porque los hechos probados de cada una de ellas son diferentes. Así, en la sentencia de contraste, y en el marco de la actividad sanitaria, lo que se discute es si el descanso compensatorio por trabajar en días festivos intersemanales ya se encuentra implícito en el calendario laboral donde se incluyen más días descanso que los exigidos por el Convenio Colectivo o si es preciso que a cada día trabajado en festivo se le impute un día de descanso concreto o, en su defecto, que se retribuyan las horas trabajadas esos días con un 75%, a lo que se da una respuesta negativa atendiendo a que el calendario laboral concede los descansos teniendo en cuenta las compensaciones por festivo, aunque no concrete los días a los que corresponde. Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida, en la que no consta que en el calendario laboral obre tal extremo, y lo que es más decisivo, lo que se debate es cómo deber ser el descanso compensatorio por trabajo en festivos en interpretación del Convenio aplicable. Por lo tanto, se trata de convenios distintos: en la sentencia recurrida es el convenio colectivo de autobuses urbanos de Bilbao ( art. 4) y en la sentencia de contraste el convenio colectivo de la "Xharca Hospitalaria de utilizació pública" ( art. 23 en relación con el artículo 47 del Real Decreto 2001/1983, sectores de la actividad diferentes [transporte urbano/sanitario], y diversa la manera en que se pretende recompensar el descanso compensatorio.
La empresa recurrente ha presentado alegaciones y discrepa de lo razonado por esta Sala en su Providencia de 7 de octubre de 2021. Así y respecto del primer motivo de recurso insiste en que en que la sentencia recurrida mantiene como hecho probado que el conflicto solo afecta a los conductores y el fallo aplica y traslada lo resuelto en el conflicto al actor que no es conductor. Por otro lado, y respecto del segundo motivo de recurso manifiesta que el debate se ciñe a cómo deben computarse las horas trabajadas por el personal de la empresa en los festivos no recuperables, incidiendo así en su disconformidad con el contenido de la meritada Providencia, pero ni respecto del primer motivo de recurso ni respecto del segundo la empresa recurrente aporta, en cuanto a la contradicción, datos de los que puedan desprenderse algún error de apreciación, al fundarse las alegaciones en una valoración distinta al concepto de identidad, que resultan insuficientes para desvirtuar cuanto ha quedado razonado en los precedentes razonamientos jurídicos, de tal manera que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente por un importe de 300 € a favor de cada recurrida personada, y pérdida del depósito si lo hubiere constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan José Lozano Fernández, en nombre y representación de Bilboko Hiribus Jasangarria S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 15 de septiembre de 2020, en el recurso de suplicación número 1010/2020, interpuesto por Bilboko Hiribus Jasangarria S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 24 de febrero de 2020, en el procedimiento n.º 825/2019 seguido a instancia de D. Alberto contra Autobuses Urbanos Bilbao S.A. y Bilboko Hiribus Jasangarria S.L., sobre reconocimiento de derecho.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente por un importe de 300 € a favor de cada recurrida personada, y pérdida del depósito si lo hubiere constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
