ATS, 19 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Enero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/01/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1560/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1560/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 19 de enero de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2020, en el procedimiento nº 468/18 seguido a instancia de D.ª Melisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestación de jubilación anticipada, que estimaba la demanda y declaraba lo que en su fallo consta.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 4 de marzo de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de abril de 2021 se formalizó por el letrado D. Diego Capel Ramírez en nombre y representación de D.ª Melisa, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de diciembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud 398/2017)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
La sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia de instancia que desestima la prestación de jubilación anticipada por discapacidad al amparo del art. 206.2 LGSS con un grado de discapacidad igual o superior al 45 por cien. La actora padece síndrome postpolio, al solicitar la prestación tiene cotizados 6.269 días, de ellos 3.529 son de trabajo efectivo con discapacidad superior al 45%, los restantes por prestaciones por desempleo: un total de 636 días, subsidio de carácter asistencial 62+98+182+92 días y subsidio para mayores de 45 años: 693 días.
La sentencia no admite íntegramente la reforma de hechos probados porque establece datos de cotización que contradicen la redacción del hecho probado relativo a las cotizaciones que se solicita su mantenimiento por la parte. Para la sala la actora pretende extraer del informe de vida laboral la naturaleza de la actividad de cada una de las empresas, y también los periodos efectivos de cotización, datos que no recoge el informe. Sí admite incorporar parcialmente, por ser relevante al debate de la controversia judicial planteada, el contenido de certificado que indica el reconocimiento a la trabajadora de un grado de discapacidad del 50% desde el 22 de mayo de 1989 derivada de la concurrencia de un síndrome postpolio/secuelas de poliomielitis. Razona la sentencia después de recoger la normativa aplicable a la petición de la pensión de jubilación anticipada por discapacidad, primero, que no se ha excluido a la actora de padecimiento alguno pues el único apreciado aparece recogido en el listado del RD 1851/2009 y, segundo, que no se ha argumentado el error en el cómputo de los periodos efectivamente desempeñados bajo los efectos de su discapacidad, habiéndose descontado de los periodos que no se corresponden con periodos efectivos de actividad laboral. No admite la manifestación de la parte que la sentencia de instancia rechazase la pretensión por no acreditarse la cotización de 15 años, porque contradice el hecho segundo y la fundamentación jurídica, no pudiendo entrar sobre si resultan aplicables los coeficientes multiplicadores al no resultar acreditado que la actora desempeñó en todo momento su actividad laboral en el sector de envasado.
No se aprecia tampoco que la totalidad del periodo de actividad fue bajo el síndrome postpolio porque es un padecimiento que a juicio de la sala aparece en un momento muy posterior a su origen y considera como fecha de acreditación de la concurrencia la de 22 de mayo de 1989 cuando se acredita el grado de discapacidad, no computando el periodo de actividad anterior a dicha fecha, e indica que no consta tampoco que se tratara de agravación de una situación anteriormente apreciada. Y considera que el cómputo adecuado es el realizado por la sentencia de instancia excluyendo prestaciones y subsidios por desempleo y también otros subsidios asistenciales, por lo que los días cotizados de prestación efectiva (3.529 días) no alcanza los días necesarios para lucrar la jubilación.
Impugna la recurrente con dos motivos.
Se plantea por la recurrente como primer motivo de su recurso una infracción procesal consistente en una incongruencia omisiva y pide a la sala aclarar si se ha producido tal infracción al no resolver la sentencia recurrida sobre la revisión de hechos probados por no incorporar los días asimilados a trabajados en la envasadora para determinar los días cotizados a efectos del cómputo del periodo de carencia para lucrar la pensión de jubilación.
La sentencia aportada como término de contraste es la STS de 13 julio de 2020 (rcud. 4543/2017), en la que se estima el recurso de casación por apreciar incongruencia omisiva y se casa y anula la sentencia del TSJ. El actor prestaba servicios para una empresa de mensajería, el despido y se declaró judicialmente la improcedencia el despido. La sala considera que la sentencia dictada en suplicación incurrió en incongruencia omisiva porque no hace mención alguna a las rectificaciones de hecho alegadas por el trabajador en la impugnación del recurso mientras sí estimó los tres motivos de revisión fáctica de la empresa, "ni razonó ni dio respuesta a esas rectificaciones de hecho, a las que ninguna mención hizo, sin que quepa deducir que hubiera una respuesta tácita o implícita", ante ese silencio que supone ausencia de toda consideración y respuesta al menos implícita a las alegaciones esta sala cuarta consideró que la sentencia recurrida "incurrió en una incongruencia omisiva o ex silentio lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE)", y ello se razona porque el órgano judicial dejó sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como desestimación tácita, tal y como establece la doctrina del TC en las sentencias 124/200, de 16 de mayo ó 6/2003, de 20 de enero.
Se aprecia falta de contradicción del art. 219.1 LRJS entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste, en la sentencia recurrida la sala resuelve y razona sobre las peticiones de revisión de hechos probados solicitados por la parte actora, denegando un dato de cotización que contradice la redacción del hecho probado de la sentencia de instancia y porque se pretende incorporar datos que no aparecen expresamente en el informe de vida laboral e incluso sí admite parcialmente una de las revisiones propuestas relativa al certificado del grado de discapacidad lo que supuso incorporar el grado de discapacidad reconocido del 50%, la fecha de reconocimiento, 22 de mayo de 1989 y la dolencia de la actora, síndrome pospolio, hechos que no constaban en la sentencia de instancia; mientras en la sentencia de contraste la sentencia ni menciona, ni razonó ni dio respuesta a las peticiones del trabajador que impugna el recurso de la empresa sobre las rectificaciones de hecho alegadas por despido improcedente y ese silencio fue el que provoca la apreciación de la incongruencia omisiva.
Igualmente se aprecia falta de contenido casacional por solicitar la parte recurrente una revisión de hecho probado porque lo que pretende la recurrente no es materia de unificación de doctrina, el modo en que plantea el motivo la recurrente, como una infracción procesal por incongruencia omisiva, supone la impugnación del criterio mantenido y razonado por la sala de suplicación para no revisar el hecho probado pedido en suplicación. La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/13)].
La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)].
No obstante, esta regla general admite una excepción, cual es la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas [ STS de 21/12/2012 (R. 1165/2011)].
El núcleo de la contradicción del segundo motivo que se plantea requiere que se determine por la sala si es posible acogerse a la pensión por jubilación anticipada por discapacidad quien ha prestado servicios efectivos afectados por dos deficiencias distintas que en su consideración conjunta generan una discapacidad en grado igual o superior al 45% cuando sólo una de ellas figura enumerada en el Real Decreto que desarrolla esta anticipación a la jubilación y si se han infringido los arts. 1, 2 y 5 del RD 1851/2009 por no tener en cuenta los días cotizados por la actora en el sector del envasado (descansos y vacaciones).
La sentencia aportada de contraste es la STS de 27 de septiembre de 2017 (rcud.4233/2015), en ella se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina, casa y anula la sentencia del TSJ de Castilla y León, Burgos, y confirma la sentencia dictada en instancia. El actor sufre poliomielitis infantil en los dos miembros inferiores, en 1995 se le reconoce un grado de discapacidad del 50% por presentar parapesia secundaria a la citada enfermedad infecciosa y anomalía morfo-torácica por cifosis de etiología congénita, en 2011 se revisó el expediente elevándose el grado de discapacidad al 54% (combinando los porcentajes de 40% y 24% asignados respectivamente a las dolencias), al cumplir 57 años solicita pensión de jubilación anticipada siendo rechazada en suplicación porque el porcentaje atribuido a la dolencia de la polio no alcanza el mínimo del 45% exigido por el RD 1851/2009.
La cuestión que resuelve la sentencia de contraste es si pueden acogerse a la pensión de jubilación anticipada por discapacidad aquellos trabajadores que durante el tiempo legalmente exigido han prestado servicios efectivos afectados por dos deficiencias distintas que en su consideración conjunta generan una discapacidad igual o superior al 45% pero de la que solo una de ellas figura en el listado del art. 2 del RD 1851/2009 no alcanzando en su consideración aislada dicho umbral. Así mismo resuelve respecto a los requisitos del art. 1 in fine del mencionado Real Decreto aclarando los requisitos de acreditar a lo largo de su vida laboral un tiempo efectivo equivalente, al menos, al periodo mínimo de cotización y que hayan determinado durante todo el tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45%, afectado de una dolencia reglamentariamente mencionada vinculadas a la reducción de la esperanza de vida, pero no admitiendo que se pueda interpretar que al discapacitado además se le exija que una de las dolencias recogidas reglamentariamente provoque durante todo ese tiempo una discapacidad no inferior al 45%. Igualmente razona, con criterios interpretativos (integradores, finalistas y concorde con la realidad social del tiempo y el efecto útil de la norma) que no puede admitirse una exégesis que obstaculiza acreditar el nivel de discapacidad porque considera que si el legislador hubiera querido exceptuar del grado de discapacidad del 45% las otras dolencias, distintas a las vinculadas a la reducción de la esperanza de vida, lo habría señalado expresamente.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de contraste porque los hechos son distintos, las sentencias presentan las siguientes diferencias, en la sentencia recurrida sólo concurre una dolencia (derivada de la concurrencia de un síndrome de postpolio/secuelas de poliomielitis) que por sí sola ya alcanza un grado de discapacidad del 50%, es decir, superior al 45% y así lo razona la sala en su fundamento jurídico cuarto, los días cotizados son 6.269 días pero los días cotizados de efectiva prestación son solo 3.529 días, la ausencia del límite legal de 5.475 días conduce a la sala a desestimar la jubilación anticipada por discapacidad. En la sentencia de contraste, los días acreditados eran 12.934 días, el actor además de padecer secuelas de poliomielitis valorada en un porcentaje de discapacidad del 40% presenta otra deficiencia no incluida en el repertorio del reglamento y sólo la ponderación conjunta supera el 45%, el diagnóstico de polio es determinante de la discapacidad y hace acreedor de la condición legal de discapacitado (superando el 33%).
También se aprecia falta de contradicción para que prospere el recurso de casación para la unificación de doctrina en mérito a fundamentos. Los dos trabajadores sufren secuelas de polio o síndrome postpolio, sin embargo, el resto de situaciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada por discapacidad no presentan la identidad del art. 219.1 LRJS. Las resoluciones de las salas no resuelven sobre los mismos aspectos para la declaración de la jubilación anticipada por discapacidad con un grado igual o superior al 45%, la recurrida se funda sobre la ausencia de acreditación de un tiempo efectivo equivalente, al menos, al periodo mínimo de cotización que se exige para poder acceder a la pensión de jubilación, no alcanzado el actor el requisito de días efectivamente trabajados ( art. 1 del RD 1851/2009) ya que solo figuran 3.529 días. Mientras la sentencia de contraste enjuicia un caso de concurrencia de dolencias, parapesia secundaria y poliomielitis, se fundamenta sobre el requisito reglamentario de determinar durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45% ( art. 1 in fine en relación con el art. 2 del RD 1851/2009), pues concurren dos dolencias que conjuntamente alcanzan el 45% del grado de discapacidad pero no aisladamente sino junto con otra deficiencia no incluida en el listado reglamentario y sobre ello resuelve la sentencia de esta Sala Cuarta, circunstancia que no concurre en la sentencia recurrida.
En su alegaciones la parte recurrente responde de forma conjunta sin diferenciar los motivos alegados en el recurso, sin aportar argumentos relativos a la falta de contradicción en relación a los hechos, incorporando un extenso argumentario sobre el derecho aplicado por las sentencias, faltando las identidades que exige el art. 219.1 LRJS en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, que como se ha razonado más arriba en los dos motivos son distintos los hechos, por lo que no puede admitirse el recurso.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Diego Capel Ramírez, en nombre y representación de D.ª Melisa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 4 de marzo de 2021, en el recurso de suplicación número 1484/20, interpuesto por D.ª Melisa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería de fecha 24 de febrero de 2020, en el procedimiento nº 468/18 seguido a instancia de D.ª Melisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestación de jubilación anticipada.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
