STS 1022/2021, 11 de Enero de 2022

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, el 30 de julio de 2019, se dictó sentencia absolutoria a Alonso, Arcadio, Milagrosa y Bartolomé, y condenatoria a Pedro Miguel y Eliseo de los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados, que contienen los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que: el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz (CZFC) es una entidad de derecho público creada por norma estatal que está integrada por tres órganos fundamentales : el Delegado Especial del Estado (D.E.E.), el Pleno y el Comité Ejecutivo. Las reuniones del Pleno y del Comité Ejecutivo se documentan en actas y a los mismos , además de sus miembros natos , pueden asistir , si el Presidente o el Delegado así lo decide , directivos/trabajadores del Consorcio en razón de sus cargos , incluso asesores externos , y siempre la Abogacía del Estado , previa convocatoria , en virtud del Convenio de Asistencia Jurídica entre la Administración del Estado ( Ministerio de Justicia , Dirección General del Servicio Jurídico del Estado ) y el Ente de Derecho Público "Consorcio de la Zona Franca de Cádiz" de 26/11/1996 . Lógicamente todos los no natos acuden con voz , si se le concede la palabra por la Presidencia , pero sin voto.

Para el cumplimiento de su objeto y desarrollo de su actividad el CZFC ha optado por dotarse de diversas sociedades instrumentales entre las que se encuentra Sociedad General de la Bahía de Cádiz (SOGEBAC), hoy denominada Desarrollos Empresariales Zona Franca S.A. , la cual tiene forma mercantil de sociedad anónima y se encontraba administrada a la fecha de autos por un Consejo de Administración que estaba presidido por el Delegado Especial del Estado en la Zona Franca . El Comité Ejecutivo del CZFC funciona como Junta General de SOGEBAC. La Abogacía del Estado también asesora jurídicamente a esta última en virtud de Convenio de Asistencia Jurídica.

Alonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, Interventor de Hacienda de profesión , fue designado por Real Decreto 253/2001, de 9 de marzo de 2001 Delegado Especial del Estado (D.E.E.) en el CZFC , desarrollando las funciones que le correspondían legal , estatutariamente o por delegación del Comité Ejecutivo. Asimismo, en virtud de su cargo de D.E.E. , era Presidente del Consejo de Administración de diversas sociedades filiales del CZFC, entre ellas SOGEBAC. Y a raíz de la firma del convenio con Quality Food Industria Alimentaria, S.A., en fecha 2/5/2001 , fue nombrado representante de SOGEBAC en el Consejo de Administración de dicha sociedad , concretamente en el Comité Ejecutivo 11/01 , llegando, tras los acuerdos del Comité Ejecutivo de la Zona Franca y Junta General de Accionistas de Corporación Alimentaria Quality, S.A. de 23/12/2003 , a ser Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de ésta sociedad.

Por otra parte , Arcadio, mayor de edad y sin antecedentes penales , procedente de la Subdelegación del Gobierno del Cádiz , fue designado como Jefe del Gabinete del Delegado Especial del Estado en el año 2001, a propuesta de este y en base a la relación de confianza existe entre ellos , pasando a realizando tareas propias de apoyo al Delegado Especial. Nombramiento que se lleva a cabo en el Comité Ejecutivo 6/01 de 30/3/2001. También fue designado Consejero de SOGEBAC en fecha 2/10/2001 , en cuya condición firmó el contrato de préstamo mercantil de fecha 27/12/2002.

De otro lado , Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, Licenciado en Económicas, con experiencia desde el año 1995 en el seno del grupo empresarial familiar fundado por su padre Isidro , constituyó en el año 2000 la mercantil Quality Food Industria Alimentaria, S.A. por escritura pública de 14/8/2000 , con un capital social de 1.000.000 €, distribuido en 1000 acciones con un nominal 1.000 € cada una de ellas , de las que Pedro Miguel adquirió 750 acciones ( de la 1 a la 750 ), desembolsando la cantidad de 460.000€ ; su madre Milagrosa , mayor de edad y sin antecedentes penales , 130 acciones ( de la 751 a 880 ) , desembolsando 80.000€ ; y " Isidro Comercialización de Frutas al por Mayor, S.L." : 120 acciones ( de la 881 al 1.000 ) , por las que desembolsa 73.000€ , sociedad de la que era administrador único Isidro , padre de Pedro Miguel , hoy fallecido . Del citado capital fueron desembolsado 613.000 € , quedando pendientes de desembolso dividendos pasivos por un importe de 387.000 €.

El Consejo de Administración de Quality Food Alimentaria S.A. , diseñado por sus socios fundadores , estaba integrado por : el Presidente , D. Pedro Miguel ; la Secretaria , Dª Melisa ; y los vocales : " Isidro Comercialización de Frutas al por Mayor, S.L." en la persona designada por dicha sociedad en su Junta General y Universal de 10/8/2000 que es Isidro , y Milagrosa . Todos ellos hacen delegación de facultades en la persona de Pedro Miguel por un plazo máximo de cinco años, lo que de hecho supuso adquirir plenos poderes para hacer y deshacer a su voluntad en nombre y representación de Quality Food Industria Alimentaria S.A.

En el Comité Ejecutivo 2/2001 del CZFC de 15 de enero , por el vocal Sr. Baltasar se propone , "la ubicación de una planta industrial de la entidad Q.F. en la Zona Franca de Cádiz . Comenta el Sr. Baltasar que es una propuesta bastante interesante para la ciudad de Cádiz ya que implica la creación de aproximadamente 200 puestos de trabajo. El Director Financiero del Consorcio , D. Constantino , pregunta si se ha efectuado algún estudio económico para su revisión . A lo que contesta el Sr. Baltasar que existe un informe al respecto y que comentará con los responsables de Q.F. que lo aporten a los técnicos del Consorcio para que pueda ser revisado.

Dentro de los puntos de acuerdo , se prevén dos aportaciones alternativas por el Consorcio que son : a.- un Aval por el 50% de la Inversión Total de la Planta Industrial de Cádiz . b.- un Crédito Participativo por el 50% de la Inversión Total de la Planta Industrial de Cádiz. El Abogado del Estado , Sr. Evelio , informa que la segunda de las opciones "puede requerir menos problemas de tramitación". Finalmente se decide el inicio de gestiones para la aprobación de un posible acuerdo en un posterior Comité "una vez revisado el informe económico de la empresa solicitante y que por parte de los técnicos del Consorcio se realice un estudio paralelo".

Sin nuevos acuerdos sobre el particular en los posteriores Comités Ejecutivos se produce el relevo en el cargo de D.E.E. y es nombrado Alonso nuevo Delegado , siendo el primero de los comités ejecutivos que preside el de 30/3/01 , Comité Ejecutivo 6/01 , en el que el Sr. Baltasar , una vez más , trae a colación la "propuesta presentada por Q.F." , y dando cuenta del estado de la cuestión "comenta que existen proveedores de maquinaria de Q.F. que precisarían disponer de espacio de almacenamiento en Cádiz". El Presidente del Comité ( Sr. Alonso ) pide tener una reunión con Pedro Miguel para recabar toda la información posible de primera mano , como así ocurre . En siguiente Comité Ejecutivo , el 7/01 de fecha 30/4/01, el Sr. Alonso informa que Q.F. , empresa del sector de la alimentación , tiene previsto instalarse en el Recinto Interior de Zona Franca, destacando la importante previsión de creación de nuevos puestos de trabajo y confirmando que la misma ya ha presentado una propuesta de colaboración consistente en "un crédito participativo , convertible en participación en capital social" , que "está respaldada con un Análisis Económico-Financiero que ha sido revisado por el Departamento Financiero del Consorcio y cuya conclusión es que , incluso centrándonos en el escenario de previsiones menos optimista , el proyecto cumple los requisitos necesarios y suficientes de rentabilidad para ser abordado como viable". Añadiendo el Sr. Alonso que "el importe máximo disponible del crédito sería de 150.000.000 pts. , con un plazo de amortización de 6 años , con un tipo de interés referenciado al Euribor más un 0,3 punto porcentual y un tipo de interés variable adicional fijado en el 15% de los beneficios antes de intereses e impuestos". Tras lo cual "los Sres. Vocales presentes aprueban lo propuesto, facultando al Sr. Presidente para la formalización del documento de cesión del crédito".

En este mismo día, 30/4/2001, se celebra Consejo de Administración de SOGEBAC , con carácter universal , en el que se acuerda por unanimidad aceptar la cesión de participaciones de Q.F. a la citada sociedad , esto es , 50 acciones ( 701 a 750 , inclusive ) con un valor de 1000 € cada una , lo que representa el 5% del capital social , quedando pendiente de desembolsar el 38,67% que será por cuenta de SOGEBAC , porcentaje que le da derecho a tener un miembro en el consejo de administración . Como contrapartida SOGEBAC se compromete a "informar sobre la tramitación de ayudas, subvenciones e incentivos e impulsar acciones encaminadas al desarrollo de Q.F. en el comercio exterior". Sin que se recoja obligación o compromiso alguno por parte de CZFC o de SOGEBAC a prestar apoyo financiero de algún tipo a Quality Food. Convenio que se termina firmando el 2/5/2001 , donde se dispone que SOGEBAC ingresará la suma de 19.335 € como importe de los dividendos pasivos pendientes de desembolso que corresponden a las 50 acciones recibidas , de lo que se informa por el Delegado Especial al Comité Ejecutivo 11/01 del CZFC , celebrado el día 2/10/2001 , constituida como Junta General de SOGEBAC. En la misma se acuerda el nombramiento de Arcadio como consejero de SOGEBAC, en sustitución del Sr. Luciano , que acepta el cargo previo informe favorable del Abogado del Estado presente . Igualmente se procede a designar el representante en el Consejo de Administración de Quality Food , cargo que recae en el propio Sr. Alonso , después de descartar por el abogado del Estado presente toda posible incompatibilidad , se bien se acuerda que " para el caso de que a la vistas de los informes que se reciban se determine la inconveniencia de este nombramiento se proponga la designación de D. Arcadio, autorizándose en cualquier caso la pertinencia del que resulte nombrado en el Consejo de Administración de Q.F.". Es a la Junta General de Accionistas extraordinaria y universal de Quality Food Industria Alimentaria S.A. de 17/9/2001 a la primera que asiste el Sr. Alonso en nombre y representación de SOGEBAC , donde se acuerda se haría efectivo de inmediato el pago de los dividendos pasivos pendientes de desembolsar por parte de los socios constituyentes Pedro Miguel , Isidro Comercialización de Frutas al por Mayor S.L. y Milagrosa por un importe de 387.000€ , "que se ha de verificar en aportación dineraria y con cumplimiento de las previsiones legales y estatutarias. Por ello, queda pues , totalmente desembolsado el capital social de la entidad y completamente liberadas todas y cada una de las acciones que lo integran". Dicho acuerdo se adopta para cumplir uno de los requisitos exigidos en el expediente de ayuda que había iniciado Pedro Miguel ante el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI) , previo al desembolso de la ayuda reembolsable concedida por importe de 566.153,40 €, y que "se hará efectiva a la finalización del proyecto de "Desarrollo Tecnológico en precocinados en dieta mediterránea", previsto para el 30/11/2001, mediante cheque nominativo que se ingresará en la cuenta corriente que Q.F. tiene abierta en la Oficina Principal del BBVA de San Fernando (Cádiz)", como así se acuerda . Pese a ello , Pedro Miguel nunca tuvo intención de llevar a cabo dicho abono de los dividendos pendientes correspondientes a sus acciones y las del resto del Grupo familiar García Gallardo , para ello ideó el siguiente plan a espaldas del resto de los acusados , excepto del también acusado Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales , director de la oficina 5640 del BBVA en San Fernando , donde tenía tanto Quality Food como el propio Sr. Pedro Miguel y su familia diversas cuentas corrientes y otros productos financieros , con el que se concertó para que le expidiera un certificado bancario que acreditara que en la cuenta de la que es titular Q.F. Industria Alimentaria S.A. se había ingresado , en concepto de desembolso de dividendos pasivos que completan el 100% del capital , las siguientes cantidades y por las siguientes personas : Pedro Miguel : 270.665 € ; Milagrosa : 50.000 € ; Isidro Comercialización de Frutas al por mayor S.L. : 47.000€ ; y Sociedad General de la Bahía de Cádiz S.A. : 19.335 € . Certificado que no se correspondía con la realidad dichos ingresos en cuenta pues no fueron realizados , excepto el efectuado por SOGEBAC , no existiendo apuntes bancarios alguno que lo acrediten . Extremos de los que era pleno conocedor el Sr. Luis Andrés quien , pese a ello plasma su firma en dicho certificado y lo entrega al Sr. Pedro Miguel con plena conciencia de que estaba destinado a ser ingresado en el tráfico jurídico , como así ocurrió , al ser aportado por este último al Notario ante el que otorga Escritura de Desembolso de Capital de la Sociedad Quality Food Industria Alimentaria S.A. , en fecha 19/9/2001 . El Sr. Luis Andrés , entre otras ventajas , obtiene el compromiso del Sr. Pedro Miguel de ingresar el importe total de la ayuda a recibir , 92,4 millones de pesetas , en la oficina bancaria de la que era Director.

De este modo el Sr. Pedro Miguel consiguió acreditar en el seno del expediente NUM000 del Ministerio de Ciencia y Tecnología , el completo abono de los dividendo del capital social que quedaron pendientes al tiempo de constitución de la sociedad que , además , había sido acordado a petición del Sr. Alonso por la Junta General de Q.F. a consecuencia del cual SOGEBAC había cumplido sus compromisos económicos sin que , de facto , los llevara a cabo el Sr. Pedro Miguel , pese a que hiciera creer a su socio minoritario , SOGEBAC , y al Ministerio lo contrario.

Descubierta la treta y por tanto el incumplimiento de sus compromisos por el Sr. Pedro Miguel y su Grupo Familiar, su argumentó por estos en sede judicial ( Procedimiento Ordinario 217/2004 del Juzgado Mixto nº 3 de San Fernando ) que dicho desembolso de los dividendos pasivos pendientes se arbitró a través del mecanismo de la "compensación de créditos". Invocando para ello ser titulares de un crédito frente a Q.F. cuyo origen era el pago anticipado y a cuenta de unos servicios por un importe de 70.000.000 ptas. ( 420.708,47€ ) el día 14/9/2001 , del que se realiza apunte contable de ingreso por dicho importe en concepto de "pago cat. Servicios contratado" a Operativa de Inmuebles en la cuenta de esta 5230031 , asiento nº 2084 , por el Sr. Pedro Miguel , que a su vez tiene su reflejo contable como pago en la cuenta corriente con socios 5530000 . Con ello se generó un supuesto saldo a favor de los socios y frente a Q.F. , que tenía su reflejo en la contabilidad de la misma , en base a una factura emitida por Operativa de Inmuebles el 31/12/2001, factura número NUM001 , en concepto de "certificación a cuenta de los trabajos contratados para movimiento de tierras , pilotaje y dotación de instalaciones conforme a proyecto técnico ( Primera Fase )", por un importe de 594.828,89€ ( 512.783,53 más 82.045,36 de IVA). Factura firmada por el también acusado Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales , amigo y compañero de estudios del Sr. Pedro Miguel , al que este le había pedido el favor de poner a su nombre la citada entidad por él creada , Operativa de Inmuebles , pese a que de hecho el manejo de la misma se llevaba a cabo de manera exclusiva por el Sr. Pedro Miguel , en base a los plenos poderes concedidos por aquél al tiempo de la constitución , llegando incluso el Sr. Bartolomé a autorizar verbalmente al Sr. Pedro Miguel para que firmara por él fingiendo su firma aquellos asuntos de puro trámite de la normal actividad empresarial que tuviera por conveniente , pues de hecho el Sr. Bartolomé tenía su residencia habitual y ejercía su actividad profesional en la provincia de Córdoba . Sin que conste suficientemente acreditado que estuviera al tanto de las actuaciones que aquí se imputan al Sr. Pedro Miguel . Tesis de la compensación que hizo suya la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en su resolución de 1/12/2005 , desconociendo que el 14/9/2001 , es decir tres días antes de la fecha establecida para el desembolso de dichos dividendos pasivos , se realizó apunte contable por 70.000.000 pts. en concepto de "pago cta. servicios contratado" a Operativa de Inmueble S.L. ( cuenta acabada en 0031 ) , pese a que Operativa de Inmuebles es creada el 21/12/2001, siendo cinco días después de su creación , el 26/12/2002 , cuando se celebra el contrato entre Quality Food y Operativa de Inmueble S.L.U. para la realización de los trabajos de movimientos de tierra , pilotaje y dotación de instalaciones para el Centro de Elaboración de Productos Cocinados y Pasteurizados, en Avenida de la Ilustración s/n de Cádiz , transfiriéndose el día 30 de enero la cantidad de 594.828,89 € frente a la factura expedida por Operativa de Inmuebles S.L. nº NUM001 ( es decir , la primera que emite ) el día 31/12/2001 en concepto de "certificación a cuenta de los trabajos contratados para movimientos de tierras , pilotaje y dotación de instalaciones conforme a proyecto técnico ( Primera fase )" , sin que obre proyecto técnico alguno , informes técnicos , facturas o albaranes de materiales , etc. que tengan que ver con dichas obras. Ni tan siquiera terreno alguno que a la fecha de los mismos poseyere Q.F. donde se pudieran llegar a realizarse tales trabajos . Motivo por el que la compensación declarada carecía de causa , de negocio jurídico que la sustente . De hecho , a fecha 29/1/2002 , figura en la misma cuenta de la contabilidad de Q.F. asiento "Reneg. Pago a cta. Oper. Inm" , con número 670 , por el cual , y teniendo como contrapartida la cuenta 5530000 , se realiza en la misma un abono por importe de 420.708,47 euros (70.000.000 ptas.), lo cual origina que Q. F. resulte deudora de Operativa de Inmuebles por el total del monto de la factura NUM001, esto es , 594.828,89 € . Realizándose su pago por medio de transferencia bancaria contra la cuenta del el BBVA NUM002 el día siguiente , 30/1/2002 , quedando anotado en contabilidad en el asiento 734 de la cuenta de Operativa de Inmuebles . Y todo ello pese a que los servicios referenciados en la factura NUM001 de Operativa de Inmuebles no se realizaron. En consecuencia , tal compensación no cabe ser tenida como hecho probado por este Tribunal .

Además, la emisión de la primera de las facturas obedecía a la ejecución un plan ideado por el Sr. Pedro Miguel , sin que conste acreditada la connivencia con el resto de los acusados , para cumplir otro de los requisitos exigidos en el expediente Reindus nº NUM000 el 29/1/2002 , como era que en terrenos y edificios debían de invertirse 201.500.000 pts. antes de 31/12/01, si bien los pagos podían realizarse hasta 30/9/02. Para su acreditación se simuló el pago a fecha 30/1/2002 de una factura de 594.828 € emitida el 31/12/2001 por parte de Operativa de Inmuebles por unos trabajos que , como ya se ha visto , nunca fueron realizados . La ayuda económica fue recibida procedente del Ministerio por Quality Food .

Pero dicho Expediente de Ayuda 158/2001 del Ministerio de Industria (Programa Reindustrialización Orden 17/7/2001 ) , condicionaba su concesión al cumplimiento de otro requisito , una ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias por importe de 102 millones de pesetas antes del 30 de septiembre de 2002 , el cual , a fecha 12/12/02 no se había cumplido , solicitándose por el Sr. Pedro Miguel y concediéndose por el Ministerio una moratoria hasta final de año.

Precisamente esta ampliación se propone por el Sr. Pedro Miguel en el Consejo de Administración de 30/10/2002 de Quality Food , en los siguientes términos : ampliar el capital social a 2.000.000 € de los que la Familia García Gallardo aportaría 1,5 millones, con una prima de emisión de 1.653.711 € , y CZFC aportaría los otros 500.000€ , con una prima de emisión de 1.353.036 ; con ello la nueva estructura del capital social de la sociedad Q.F. sería : 75% Familia García Gallardo y 25% CZFC . Propuesta que el Sr. Alonso traslada al Comité Ejecutivo del CZFC de 12/12/2002, que actuaba como Junta General de Socios de SOGEBAC y en el que están presente su Jefe de Gabinete el Sr. Arcadio , así como el Abogado del Estado Sr. Benigno , entre otros , y lo hace en los siguientes términos : "la posibilidad de que SOGEBAC realice una ampliación de capital social en Quality Food , respectando en principio el 5% de representación en el capital social de la sociedad , para posteriormente alcanza un 24% , pasando la representación de SOGEBAC en el Consejo de Administración de dicha empresa de una a dos personas , proponiendo a Dª Begoña , Director General del Consorcio". Propuesta que formaba parte del orden del día del comité y que es precedida de una intervención del Presidente ( Sr. Alonso ) en la que informa que el día anterior había recibido la visita de Pedro Miguel , como Consejero Delegado de Quality Food , que le comunica que el Ministerio le exige una ampliación de capital antes del 31 de Diciembre. También tilda de buena la marcha de la empresa y la operación que se plantea de participación de SOGEBAC en la ampliación del capital social de la misma "ya que se está generando mucho empleo que , con la ampliación de capital y construcción de una nueva planta alcanzaría los 450 empleados". Halagüeñas perspectivas que son de las que a su vez había sido informado por el Sr. Pedro Miguel en los Consejos de Administración inmediatamente anteriores al Comité de 12/12/2002 , concretamente los celebrados los días 30/10/2002 y 21/11/2002 , a los que asistió. El vocal Sr. Baltasar se interesó un informe sobre la contabilidad de Q.F. , respondiendo el Presidente "que se ha pedido" y "solicita la autorización de este punto siempre bajo la condición del resultado del estudio de la Dirección Financiera, añadiendo el Sr. Vocal D. Baltasar que se solicite a la empresa un informe externo de la empresa sobre la procedencia de la prima de emisión y sobre el nivel de endeudamiento" . La decisión sobre este punto se pospone hasta que se tengan los informe que si se dispone se realicen . De hecho es lo que trasmite el Sr. Alonso al Consejo de Administración de Quality del 19/12/2002, que el Comité Ejecutivo (como Junta General ) del CZFC : "ha acordado aplazar la decisión , con respecto al porcentaje de participación en la ampliación de capital , al informe de Auditoria que se va a realizar" . Siendo lo que manifiesta ante el Comité Ejecutivo de CZFC siguiente de 27/12/2002 , que : "que en el Comité Ejecutivo anterior se condicionó la autorización para la participación de Sogebac en la ampliación de capital de Quality Food , al resultado de una Auditoría que analizara la cuantía de la prima de emisión , así como el nivel de endeudamiento de la Sociedad ". Añadiendo el Presidente que dicha auditoría no se ha podido llevar a cabo por resultar muy costosa , pidiendo que se considerara que sea la propia Auditoría Externa del CZFC la que la lleve a cabo y , entre tanto se propone la siguiente fórmula : "ampliación de capital sin prima de emisión por el 5% ( manteniendo nuestro porcentaje de participación) y esperar tres meses aproximadamente a que los auditores informen sobre la prima de emisión y sobre el riesgo de participar" en la ampliación del capital social . Que es lo que se aprueba por unanimidad , así como la concesión de préstamo por importe de 1.923.238,73 € a SOGEBAC , lo que es defendido por el Sr. Alonso en el los siguientes términos : " a la vista del interés de que Q.F. siga creando empleo y tejido empresarial es perfectamente asumible la concesión del préstamo" . Para este Comité se preparó como documento de trabajo un texto en el que se recogía cuál debería ser el destino del préstamo , a título meramente informativo , no obstante esta cuestión no llegó a ser sometida a su aprobación o no por el Comité .

Esta fórmula arbitrada por el Sr. Alonso y que el Comité Ejecutivo de 27/12/12 aprueba , trae causa de los problemas de liquidez de Q.F. que le había transmitido el Sr. Pedro Miguel para hacer frente a las exigencias de ampliación de capital y de inversiones de Q.F. establecida en el Expediente de Ayuda NUM000 del Ministerio de Industria , con la que el Sr. Alonso trataba de conjurar las consecuencias económicas que podrían derivarse del incumplimiento de dichas condiciones y , a causa de ello , el riesgo de que el proyecto Q.F. pudiera resultar fallido y con él la rentabilidad social que del mismo se esperaba. No quedando acreditado que tuviere otro tipo de inconfesables intereses.

Tras su aprobación por el Comité Ejecutivo del 27/12/02 , se celebra contrato de préstamo mercantil entre CZFC , representado por el Sr. Alonso , y SOGEBAC , representado por el Sr. Arcadio , con lo que se evita la autocontratación y sus consecuencias . Se fija como importe del mismo la cantidad de 1.923.238,73 € y se dispone que será destinada por SOGEBAC a "la ampliación de capital de Q.F. , sociedad de la que aquella es titular del 5% del capital social , así como a la concesión de un crédito participativo y convertible destinado necesariamente a las inversiones fijas y operativas precisas para el desarrollo de la actividad de la citada sociedad mercantil" . Sin solución de continuidad , en el misma fecha , se hace la transferencia bancaria por dicho importe . Acto seguido se firma el contrato de concesión de préstamo participativo y convertible entre Alonso y Pedro Miguel por un importe máximo disponible de 1.873.239 € , con un plazo máximo de amortización de 3 meses , acordándose la constitución de garantías personales a favor de CZFC en garantía del cumplimiento del préstamo y en el plazo de 15 días. Se prevé , no obstante , que el préstamo participativo pueda ser convertible , si SOGEBAC lo estima oportuno , en aportación de esta al aumento de capital social de Q.F. mediante emisión de nuevas acciones con prima de emisión "de las que 380.000 € corresponderán al valor nominal de las acciones emitidas y 1.493.239 € a prima de emisión. Con anterioridad al ejercicio del derecho de conversión se emitirá un informe de Auditoría encargado por Q.F. , cuyo objetivo consiste en cuantificar el valor de la citada prima de emisión. En caso de valorarse esta en una cuantía inferior a 1.493.239 € , Sogebac se reserva el derecho de solicitar el reembolso total del crédito concedido una vez vencido el plazo de amortización , o bien ejercer su derecho a la conversión a través del aumento de capital mediante el abono de la prima de emisión en cuantía determinada por los auditores. Participación que en ningún caso representará más del 24%". Y se añade : "en caso de optar por participar en la ampliación de capital de la sociedad , SOGEBAC tendrá representación en el Consejo de Administración de la sociedad a través de dos consejeros y ostentará voto de calidad en todos aquellos acuerdos a los que llegue su Consejo de Administración relativos a la aplicación directa de los fondos del crédito". También se recoge , entre otras , como cláusula de vencimiento anticipado de la obligación y reclamación de cantidades "si por cualquier causa se produjere un deterioro de las circunstancias económicas del deudor , a juicio discrecional de SOGEBAC". Clausulado beneficioso para SOGEBAC que da prueba de la voluntad contractual del Sr. Alonso . Finalmente se transfiere el mismo día 27/12/12 a la cuenta de Q.F. en BBVA (acabada en 5258 ) la cantidad de 1.873.239 € , donde queda depositada .

Este mismo se celebra Consejo de Administración de Q.F. con un único punto en el orden del día de : Aumento de capital social en un millón de euros mediante aportaciones dinerarias . El mismo se acuerda por unanimidad de los socios en la cifra de 2.000.000 € , que se acuerda llevar a cabo de la siguiente manera : se emiten 1.000 nuevas acciones de 1.000 € de valor nominal cada una ( 1001 a 2000 ) , de las que Pedro Miguel en nombre y representación de García & Gallardo Gestión y Control S.L.U. suscribe 950 ( 1951 a2000 ) , por un importe de 950.000 € "que serán desembolsados en un 59,37 % mediante el abono efectivo de 564.000 € . Queda pendiente de desembolso la suma de 386.000 € correspondiente al 40,63% de cada una de las acciones emitidas, y que deberá desembolsarse por el accionista suscriptor en efectivo metálico en el plazo máximo de cuatro años , en una o varias veces según decida el órgano de administración" . Por su parte SOGEBAC suscribe 50 acciones ( 1951 a 2000 ) , por un importe total de 50.000 € que "serán desembolsadas íntegramente , mediante su abono efectivo en metálico".

Tras estas operaciones el saldo de la cuenta corriente del BBVA de la que era titular Quality Food se ve incrementado ese mismo día 27/12/2002 con los 50.000 € aportados por la ampliación de capital y 1.873.239 € del préstamo participativo , provenientes ambos del patrimonio de SOGEBAC . Tales ingresos fueron empleados por Pedro Miguel , a través de un complicado entramado de operaciones bancarias realizadas entre los días 27 a 30 de diciembre de 2002 , con la colaboración del Director de la sucursal bancaria Sr. Luis Andrés , para crear la ficción de que efectivamente desembolsaba los 564.000 € de la ampliación de capital que le correspondía , lo que se certifica por el apoderado de la entidad bancaria y tiene reflejo en los movimientos de la cuenta acabada en 7585 , titularidad de Pedro Miguel , aunque no lo hace realmente con fondos propios , al ser el único propietario de García & Gallardo Gestión y Control S.L.U. , sino con fondos de la propia sociedad Quality Food mediante la siguiente rueda de operaciones bancarias : el 30/12/2002 la oficina 5640 del BBVA concede a Pedro Miguel una póliza de préstamo a interés fijo por importe de 928.000 € que se ingresa en la cuenta NUM003 de la misma oficina de la que es titular el Sr. Pedro Miguel. Para garantizar el pago de dicho préstamo personal de manera simultánea se pignoran dos imposiciones a plazo fijo constituidas por el Sr. Pedro Miguel en la propia entidad bancaria , esta vez en nombre y representación de Quality Food , por el mismo importe total de 928.000 € : la primera de ellas por importe de 451.000 € constituida el 27/12/2002 y la segunda constituida el 30/12/2002 por importe de 477.000 € . Recogiéndose de manera manuscrita en la propia libreta de las IPF conectada con dicha operación lo siguiente : "NOTA : pignorada en garantía de un préstamo de 928.000 € según consta en el póliza NUM004 a favor de BBVA e intervenida por el Notario de San Fernando Don Luis Rojas Martínez del Mármol a fecha 30 de diciembre de 2002". Encontrándose unido el documento bancario de pignoración, anexo a la póliza de préstamo , por su importe y fechado a 30/12/2002 , donde se establece como fecha de vencimiento de la garantía la misma que la de las IPF (27/1/2003). En su clausulado se establece el inmovilizado del saldo inicial "salvo autorización expresa del Banco". Operaciones que lleva a cabo el Sr. Pedro Miguel con abuso de su condición de Consejero Delegado de Q.F. con plenos poderes delegados , sin que resulta acreditada connivencia alguna para ello con su madre , ni con el Sr. Alonso , ni con el Sr. Arcadio .

A la fecha pactada del vencimiento tanto del préstamo personal como de las IPF y de la garantía pignoraticia ( 27/2/2003 ) , lo que hace el Sr. Pedro Miguel no es amortizar su préstamo sino constituir , en nombre y representación de Quality Food y sobre la cantidad que suma las dos IPF ( 928.000 € ) que cancela , un contrato de apertura de Libreta Flexible BBVA , una vez más con la intervención de Eliseo como apoderado bancario del mismo . Lo que implica que dicho importe se trasfiera de la cuenta terminada en NUM002 a la terminada en NUM005 conectada con la Libreta Flexible , ambas de Q.F. , quedando igualmente pignorada en garantía del préstamo personal del Sr. Pedro Miguel esta última el mismo día de su constitución. Permaneciendo dicha cantidad en la misma hasta el 21/3/2003 , fecha en la que se vuelve a transferir de la cuenta acabada en NUM005 a la terminada en NUM002 , con lo que se cancela el préstamo si bien con parte del importe recibido con la contratación de nuevo préstamo personal por importe de 1.180.00,61 € , celebrado ese mismo día 21/3/2003 con BBVA .

Esto permitió que Pedro Miguel acudir a la Notaría del Sr. Romero de Bustillo el día 31/12/2002 y otorga , en nombre y representación de Quality Food Industria Alimentaria SA , escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales, concretamente los adoptados en la Junta General Extraordinaria y Universal de 27/12/2002 relativa a la ampliación de capital y correlativa modificación del art. 5 de los Estatutos , al tiempo que aportaba los certificados bancarios de haberse efectuado los ingresos de las cantidades asumidas en la ampliación de capital , consiguiéndose con ello el cumplimiento del requisito exigido por el Expediente NUM000 del Ministerio .

Con estas operaciones el Sr. Pedro Miguel vinculó el patrimonio de Q.F. con operaciones bancarias de naturaleza estrictamente personal , con las que obtuvo ventajas de contenido económico también personales , llevando a cabo una simulación de pagos con fondos de su titularidad cuando lo fueron con fondos propios de Q.F. Comprando acciones de la misma con fondos de esta .

Por su parte, el Sr. Alonso, en base al mandato dado por el Comité Ejecutivo de 27/12/02, realizó en la misma fecha acto de disposición administrativa por el que acuerda celebrar contrato de asesoramiento, representación y defensa en cuestiones de ámbito jurídico-fiscal y contable con Onesimo, (que había sido su preparador de oposiciones y con el que le unía una gran amistad), en nombre y representación de la entidad Desarrollo Tributarios S.L, que había mantenido con el Consorcio relación de asesoramiento jurídico-fiscal. En el marco de dicha relación contractual se le pidió Informe relativo acera de la transformación del crédito participativo de la entidad Sogebac S.A. en la sociedad Quality Food industria alimentaria S.A. en acciones de esta última, donde se concluye que "la situación económica financiara de la entidad es aceptable". Destacando que la inversión puede resultar interesante desde un punto de vista estratégico y que "en principio, no hay riesgo de situaciones de suspensión de pagos o quiebra para Quality Food" .

En relación con el valor de la prima de emisión concluye que la teórica a desembolsar por SOGEBAC sería superior a 1.493.239 € y la real solo ascendería a 1.373.239 € , siendo en cualquier caso el valor nominal a desembolsar de 500.000 € , quedando SOGEBAC con una participación de 600 acciones que representarían el 24% del capital social. Condicionando la participación en la ampliación de capital mediante la conversión en acciones del préstamos participativo de 1.873.239€ a que se lleve a cabo "el previo desembolso por la familia Milagrosa Isidro Pedro Miguel de los 386.000€ suscritos y no desembolsados de la última ampliación" de capital .

De este informe se hace eco el Sr. Pedro Miguel en su informe sobre la transformación del crédito participativo en acciones fechado el 26/5/2003 , que presenta ante la Junta General de Accionistas Extraordinaria con carácter Universal de Quality Food Industria Alimentaria S.A. celebrada el día 11/6/2003 , a la que acudió el Sr. Alonso , y donde se acuerda por unanimidad la ampliación de capital en 500.000€ con una prima de emisión total de la suscripción de 1.373.000,00€ , mediante la compensación del crédito , en la cantidad de 1.873.000,00€ del total del crédito recibido que fue de 1.873.239,00€ , y con la devolución a SOGEBAC de los 239 € quedando así cancelado en su totalidad el crédito recibido. Como consecuencia de ello el capital social de Q.F. queda fijado en 2.500.000€ . Quedando pendiente el desembolso de 386.000 € correspondiente al 40,6316% de cada una de las acciones enumeradas de 1001 a 195 , ambas incluidas, comprometiéndose el accionista suscriptor ( el Sr. Pedro Miguel ) a hacer efectivo su desembolso en metálico en el plazo máximo de cuatro años.

Naturalmente con anterioridad se había celebrado el Consejo de Administración de SOGEBAC , concretamente el 6/6/2003, al que asisten los Sres. Alonso , Constantino , Arcadio y Luciano , con el único punto en el orden del día de la "conversión del crédito participativo suscrito el 27/12/2002 en acciones de Quality Food Industria Alimentaria S.A." . Conversión que se acuerda por unanimidad , haciendo creer el Sr. Alonso a los consejeros que dicha operación había sido autorizada por el Comité Ejecutivo del CZFC , cuando realmente lo que se había acordado era llevar a cabo con carácter previo la elaboración del informe sobre nivel de endeudamiento de Q. F. y cuantía de la prima de emisión , que efectivamente se lleva a cabo por el Sr. Onesimo , como paso previo para que el Comité Ejecutivo entrara a debatir y tomara una decisión sobre la transformación o no del préstamo de 1.873.239 € , como órgano competente por razón de su cuantía . Informe del Sr. Onesimo del que no llegó a tomar conocimiento ni por tanto pudo ser valorado por el Comité Ejecutivo del CZFC con anterioridad a la ampliación de capital , tras la cual la primera referencia y de pasada que hace el Sr. Alonso sobre el particular se produce en el Comité Ejecutivo de 1/12/2003 .

Ahora bien, queda acreditado que el Sr. Alonso , lejos de una complacencia producto de una eventual confabulación con el Sr. Pedro Miguel , que no ha quedado acreditada , se mostró crítico en más de una ocasión con las actuaciones y/o propuestas de este . Así en el Consejo de Administración de 27/6/2003 , donde al insistir el Sr. Pedro Miguel sobre la importancia del Plan de Expansión "y la necesidad de adoptar una serie de objetivos prioritarios en la estructura de la empresa" , toma la palabra y dice : "que se necesitaría un plan comercial que debería conocerse , a grandes rasgos , de cada una de las empresas , de cada uno de los comerciales y crear un plan estratégico". Censurando cierto déficit de información al tiempo que demanda la misma, y añade: "siendo positivo que la empresa crezca, es cierto que hay que hacer una hoja de ruta e ir con mucha precaución". O en el Consejo de 1/8/2003 donde solicita que "en los informes comerciales se concreten las ventas realizadas".

De manera paralela Pedro Miguel , por escritura de 12/3/2003 , crea la sociedad unipersonal denominada "Corporación Alimentaria Grupo Quality S.L.", constituyéndose como único socio al suscribir las 1268 participaciones (de 1000 € cada una) en las que se divide el capital social , lo que hace aportando la totalidad de las siguientes acciones de las que es dueño de pleno dominio en Q.F. , entre otras , ostentando la condición de administrador único. Siendo la Junta General Extraordinaria con carácter Universal de Q.F. de 11/6/2003 la primera a la que acude en su nueva representación de Corporación Alimentaria Grupo Quality S.L.U. , donde él mismo planteó la ampliación del capital social de Q.F. en 500.000 € mediante la compensación del crédito contraído con SOGEBAC , a través de la emisión de 500 acciones con una prima de emisión por acción de 2746 € y una prima de emisión total de la suscripción de un 1.373.000€ , a la que se ha hecho referencia . Acuerdo que es elevado a escritura pública el 16/6/20003 y que, una vez más , trae causa de las exigencias económicas del nuevo préstamo solicitado por Quality Food ( en su nombre por el Sr. Pedro Miguel ) al amparo de la Orden CTE/359/2002 , de 15 de febrero, Ayuda al Programa de Reindustrialización, en términos similares a la anterior y que fue solicitada el 21 de marzo de 2002 ( Expediente de Ayuda NUM006 ). También en este caso una de las condiciones exigidas fue la ampliación de capital social mediante aportaciones dinerarias por importe de 1.387.000 € , cuyo desembolso se efectuaría antes del 30 de junio de 2003 . La ayuda fue concedida y abonada el 20/11/2002 aunque de su concesión no da cuenta formal el Sr. Pedro Miguel sino hasta el Conejo de Administración de 1/8/2003.

Con el fin de cumplir la condición establecida en el expediente de Ayuda NUM006 el Sr. Alonso lleva la propuesta al Consejo de Administración de SOGEBAC de 6/6/2003 de acudir a la ampliación de capital y hacerse con el 24% de Quality Food . Donde se adquieren las 500 acciones en que se amplía el capital social ( 2001 a 2500 , ambas inclusive ) a 1000€ de valor nominal la acción y una prima de emisión por acción de 2.746€ , con lo que queda convertido el crédito participativo suscrito el 27/12/2002 en acciones de Quality Food ( 1.873.239€ ).

Por su parte , el Sr. Pedro Miguel , para convertir Corporación Alimentaria Quality Food S.L. en S.A. y que esto tuviera acceso al Registro Mercantil , tuvo que promover le emisión de informe de un experto independiente nombrado por el Registro Mercantil sobre el patrimonio social no dinerario . Designación que recae en el Economista Sr. Jose María , quien realiza informe en el que concluye que : "el valor total de las acciones de Quality Food Industria Alimentaria S.A., al 31/12/2002, suponiendo la continuidad de la empresa , según el método aplicado, es de 2.728.247,60€. Por lo que el valor de las aportaciones no dinerarias sería de 1.729.708,98 €" ; lo que representa un valor por cada una de las 1268 participaciones de 1.364,123€.

Además , en la Junta General Extraordinaria de socios de Quality Food de 5/9/2003 el Sr. Pedro Miguel da cuenta de la venta de las acciones de Milagrosa ,(130 que representan un 5,2%) y Isidro Comercialización de Frutas al por Mayor S.L. , (120 que representan un 4,8%) , a la Compañía Hortofrutícola Vega La Apreciada S.L., y de la renuncia de los demás accionista al derecho de adquisición preferente , por el nominal de las acciones, esto es , 1000€ la acción. Momento en el que Alonso pudo constatar que las acciones de Q.F. por las que SOGEBAC había abonado 3.696€ la acción, en la ampliación de capital aprobada en el Consejo de 6/6/03 mediante la transformación del préstamo participativo , ahora habían sido vendidas a 1000€ en operación realizada entre sociedades de la Familia Milagrosa Pedro Miguel , sin que conste acreditado que tal circunstancia ya fuere por él conocida .

Situación que se repite en la ampliación de capital que Corporación Alimentaria Grupo Quality S.A. llevada a cabo por su Junta General y Extraordinaria de 2/10/2003. Trece días más tarde , el 15/10/2003 , se volvería a celebrar Junta Universal y Extraordinaria de Corporación Alimentaria Grupo Quality S.A. para volver a ampliar el capital social asistiendo como "invitada" SOGEBAC en la persona del Sr. Alonso. En esta ocasión se decide ampliar el capital en 600.000€ , mediante la creación de 600 acciones , numeradas de la 1905 a la 2504 ambas incluidas , de 1000€ de valor nominal cada una , suscritas en su totalidad por Sociedad General de las Bahías de Cádiz y Algeciras S.A. , mediante la entrega de 600 acciones de Quality Food de la que era titular. Decisión que adopta el Sr. Alonso sin contar con el acuerdo previo del Comité Ejecutivo de CZFC , al que oculta dicha operación de la que no le informa .

Posteriormente en la Junta General Universal y Extraordinaria de Corporación Alimentaria Quality S.A. de 23/12/2003 , a la que asiste el Sr. Alonso en nombre de Sociedad General de las Bahías de Cádiz y Algeciras S.A.U. como titular de 600 acciones ( las adquiridas en el ampliación de capital de 15/10/2003 que representan el 23,962% del capital social , numeradas de la 1905 a la 2504 , ambas incluidas ) , se recogen una serie de decisiones adoptadas en esa misma fecha en el Comité Ejecutivo de CZFC como socio único de SOGEBAC , para que esta última participe en la ampliación de capital de Corporación Alimentaria Quality S.A. , a modo de obligaciones que exige el Sr. Alonso al Sr. Pedro Miguel y a la Compañía Hortofrutícola Vega la Apreciada S.A. "con el objeto de aportar mayor claridad al conjunto de la operación". No en vano , con dicha ampliación SOGEBAC adquiere la titularidad de más del 50% del capital social , con el cese en su cargo como Administrador Único de Pedro Miguel y nombramiento como nuevos consejeros a los Sres. Alonso , Pedro Miguel y Arcadio , que se constituyen en Consejo Universal ese mismo día 23/12/2003 y nombran al Sr. Alonso como Consejero Delegado. Desde ese momento CZFC a través de Sociedad General de las Bahías de Cádiz y Algeciras S.A. ( SOGEBAC ) asume el control de Corporación Alimentaria Quality SA. , además de cumplirse uno de los requisitos establecido en el expediente de Ayuda NUM006 .

Pero todo ello vino precedido de un último episodio que pone al Sr. Alonso en la pista de la delicada situación económica de Corporación Alimentaria Q.F. S.A. , una llamada del Sr. Pedro Miguel participándole de graves problemas de tesorería que exigían se inyectara dinero de inmediato o la compañía entraría en situación de suspensión de pagos el día 26/12/2003. Esto hizo que el Sr. Alonso decidiera convocar el Comité Ejecutivo de CZFC para el día 23/12/2003 , antes de la cual , ese mismo día , se reunieron el Sr. Alonso , el Sr. Arcadio , la Sra. Custodia y el abogado del Estado Sr. Evelio. Este último aconsejó se acudiera a un préstamo garantizado con la pignoración de las acciones de las que era titular la Familia Milagrosa Pedro Miguel , propuesta que el Sr. Alonso acepta y traslada al Sr. Pedro Miguel con el que se reúne y que también acepta , si bien , minutos antes de iniciarse el Comité Ejecutivo este último hizo saber al abogado del Estado que quería se aprobara un nuevo préstamo participativo , que entendía era más favorable para sus intereses. El Comité Ejecutivo , tras ser informado por el abogado del Estado y una activa deliberación de la que resultó clara la necesidad de controlar la mayoría de la sociedad si se iba a seguir aportando dinero a la misma para atender sus necesidades de tesorería , hizo suya la propuesta intermedia realizada por el Sr. Evelio en esos momentos y en los siguientes términos : "aprovechando los frutos de la negociación del Delegado que , si el socio mayoritario ha aceptado una valoración por dos peritos de la prima de emisión con carácter previo al aumento (y posterior al préstamo) , es probable que también se acepte compensar económicamente a SOGEBAC a posteriori en el caso en que el resultado de la peritación fuese inferior al inicialmente previsto . La devolución de la prima por la sociedad no le parece posible conforme a las reglas aplicables al aumento de capital ; pero en cambio si ve legal que , como compromiso personal del resto de los socios ( hoy mayoritarios ; después del aumento de capital serán minoritarios ) , estos acepten entregar , libre de cualquier abono , parte de sus propias acciones a SOGEBAC si la peritación arroja un valor inferior al previsto. De esta forma el reparto de acciones final sería el ajustado al verdadero valor (contrastado por peritos ) de la prima de emisión de acciones y no el calculado hacía unos meses para otro aumento de capital anterior". Además se aprueba proponer al Sr. Alonso como Consejero Delegado de Corporación Alimentaria Quality S.A. , así como para ocupar el cargo de administrador o miembro del Órgano de Administración de las personas jurídicas filiales o controladas por Corporación Alimentaria Quality S.A. Autorización que se extiende al personal del Consorcio que pueda ocupar alguno de los cargos citados por designación del Delegado Especial del Estado. También se aprueba una línea de crédito recíproca por importe de 6.500.00 € entre CZFC y SOGEBAC.

Este acuerdo debía ser aceptado por el Sr. Pedro Miguel , lo que tiene lugar en la Junta General Universal y Extraordinaria de socios de la Sociedad Corporación Alimentaria Quality S.A. que se celebró a continuación , en la que se acuerda el aumento de capital social en la cantidad de 1.463.000€ , mediante la emisión de 1463 nuevas acciones de 1.000€ de valor nominal y con una prima de emisión de 2.746 € que son suscritas en su integridad por Sociedad General de las Bahías de Cádiz y Algeciras S.A.U., haciéndose constar por los socios Pedro Miguel y Compañía Hortofrutícola Vega La Apreciada S.A. su renuncia a asumir el porcentaje de participación que les correspondería , con lo que la primera se convierte en socio mayoritario , ante la que los minoristas asumen las siguientes obligaciones : "con la finalidad de asumir los compromisos adquiridos con Sociedad General de las Bahías de Cádiz y Algeciras S.A.U., se procederá a la valoración de las acciones de la sociedad al día de hoy , en el momento inmediato anterior al aumento de capital , por las auditorías Deloitte , por una parte , y una segunda empresa auditora , por otra , que será elegida de común acuerdo con los dos socios Pedro Miguel y Compañía Hortofrutícola Vega La Apreciada S.A. entre una de las tres siguientes :Price Waterhouse , KPMG y Ernst&Young ( de no producirse y notificarse la elección a SOGEBAC antes del día 15/1/2004 , la facultad de optar entre una de las tres citadas pasará a SOGEBAC, perdiéndola los otros dos socios). Si la media del resultado de ambas valoraciones periciales fuese inferior al importe acordado para el aumento de capital ( valor nominal más prima de emisión de acciones) , D. Pedro Miguel y la Compañía Hortofrutícola Vega La Apreciada SA se comprometen a transmitir a SOGEBAC , sin cargo alguno para la misma y libres de cargas y gravámenes , el número de acciones que sean necesarias para que la participación que SOGEBAC tenga en la CORPORACIÓN se corresponda con el verdadero valor de las acciones adquiridas vía aumento de capital social. Cada uno de los socios afectados por la obligación de transferir acciones trasmitirá las que le correspondan en función de su participación en el capital social de la entidad (descontada obviamente la participación de SOGEBAC ). El resultado final de este reajuste consistirá en un reparto de número de acciones de la sociedad entre todos los socios de forma que SOGEBAC tenga finalmente la misma participación en la sociedad que si el valor de las acciones tomado en consideración a la hora de realizar el aumento , hubiese sido el valor final determinado por los peritos , en lugar del valor inicialmente tomado en consideración ( valor nominal más 2.746€ por acción). El reajuste descrito se ejecutará , realizando a SOGEBAC las transmisiones necesarias , en el plazo de un mes contado a partir de la recepción de las dos tasaciones periciales".

Lo que conlleva la modificación estatutaria de Corporación Alimentaria Quality S.A. , destacando el "derecho de opción de compra sobre la totalidad de las acciones" que SOGEBAC reconoce al Sr. Pedro Miguel , que podrá ejercitar en cualquier momento mediante la notificación fehaciente del optante dentro del plazo improrrogable de un año , a contar desde el 23/12/2003, siempre y cuando se cumplan con las siguientes condiciones previas : "1º que procede a la cancelación de todas las operaciones financieras que hayan dado lugar a la concesión de garantías , avales , finanzas , etc. otorgadas por SOGEBAC y/o CZFC o cualquier sociedad del Grupo Zona Franca o cualquier préstamo o línea de crédito concedidas por aquellas o sustitución de estas por otras en las que no respondan los anteriores . Y 2º que no haya transcurrido el plazo previsto de un año.

El precio para el ejercicio del derecho de opción será el importe total de las aportaciones realizadas por SOGEBAC al capital social de Quality Food Industria Alimentaria S.A. y Corporación Alimentaria Grupo Quality S.A. hasta la fecha del ejercicio de la acción , incrementadas con las primas de emisión que se hayan abonado y aplicándole a la cantidad resultante , el 0,5% de interés mensual calculado desde la fecha en que se realizaron efectivamente dichas aportaciones.

En el mismo plazo de un año , si D. Pedro Miguel no hubiese ejercitado todavía la opción de compra prevista en el apartado anterior , podrán exigir de SOGEBAC cualquiera de los otros dos socios , D. Pedro Miguel y la Compañía Hortofrutícola Vega La Apreciada SA , la adquisición por parte de aquella de las acciones de su titularidad. En este caso , se pacta expresamente que el precio de adquisición de las acciones será el resultante de la medida de las dos tasaciones periciales previstas en el punto primero , letra B" .

Se cesa al Sr. Pedro Miguel como Administrador Único y se nombran como consejeros a los Sres. Alonso , Pedro Miguel y Arcadio.

A continuación , el mismo 23/12/2003 , se celebró el Consejo Universal conformado por los tres nuevos consejeros que llevaron a cabo la nueva distribución de cargos en el Consejo de Administración y , sin solución de continuidad , se celebró el Consejo de Administración de Corporación Alimentaria Quality S.A. ejerciendo las funciones de socio único de Quality Food Industria Alimentaria SA , donde se acuerda la modificación de sus estatutos , con la sustitución del anterior Consejo de Administración , formado por los Sres. Alonso , Pedro Miguel , Efrain y Sra. Begoña , por el nuevo Consejo de Administración formado por los dos primeros y el Sr. Arcadio. Nombrándose como Administrador Único de la sociedad a Alonso quien , entre sus primeras medidas , ordena la confección de varios informes sobre el estado real de la finanzas en Corporación a la Abogacía del Estado , al Sr. Arcadio y solicita del Ministerio se acuerde llevar otro a cabo de todo el CZFC. Informes de los que resultan un gran número de presuntas irregularidades cometidas en el seno de Corporación y siempre en sus relaciones con personas y empresas del Grupo Familiar Pedro Miguel.

El Sr. Alonso , en el siguiente Comité Ejecutivo 2/2004 de 26/2/2004 , hace un exhaustivo informe sobre la situación de Q.F. , recordando que solo tres días antes se había conseguido "formalmente" el control de Corporación Alimentaria Quality Food S.A. , que se está analizando la documentación de la empresa y que se están detectado indicios de posible actuaciones irregulares del anterior gestor que pudieran ser constitutivas de delito , valoración que es avalada por los abogados del Estado presentes ( Sres. Evelio y Benigno ), que aconsejan esperar al resultado final de las auditorías que se están llevando a cabo. Motivo por el que el Sr. Alonso anuncia ser su intención convocar un nuevo Pleno en pocas semanas con el objetivo de informar a los vocales , que termina teniendo lugar el 12/4/2004 con un solo punto en el orden del día : "Informe y medidas a adoptar en relación con el Grupo Quality". Entonces informa de que se está empezando a descubrir una preocupante realidad que nada tenía que ver con la información que proporcionaba el Sr. Pedro Miguel en los Consejos de Administración de Q.F. Dando cuenta a continuación el propio Sr. Arcadio del contenido del informe por él realizado . El Presidente somete a la consideración y votación del Pleno una serie de propuestas , siendo aprobadas las siguientes : 1º mantenimiento por parte de Zona Franca del apoyo al proyecto empresarial para garantizar el mantenimiento de los puestos de trabajo ; 2º ratificación de las demandas civiles presentadas por orden del D.E.E. y las que en un futuro pudieran iniciarse en defensa de los intereses de Z.F. ; 3º que se suministre copia cotejada de toda la documentación disponible para su depósito en la Abogacía del Estado y en la Presidencia del pleno , que permitan su defensa frente a la eventuales acciones legales que contra su persona se pudieran poner en marcha por el Sr. Pedro Miguel ; y 4º autorización a los miembros del Comité Ejecutivo del CZFC , que votaron a favor del acuerdo de ampliación de capital de Corporación Alimentaria Quality S.A. , que llevó a cabo la asunción de la misma por el Grupo Zona Franca , para que puedan ejercitar acciones penales en defensa de ZF , así como que los nuevos gestores les tengan informados sobre los procedimientos civiles y/o penales que el Sr. Pedro Miguel pudiera llevar a cabo.

Si queda acreditado cierto déficit de información por parte del Sr. Alonso quien , en el Pleno 2/2004 , de 29/4/2004 , ocultó deliberadamente que en el Consejo de 23/4/2004 se trató el "Informe de las Proyecciones Financieras que servirán de base para valorar la compañía en virtud de los acuerdos sociales de 23/12/2003", punto del máximo interés de un consejo celebrado tan solo cinco días antes . Con esa actitud impidió que los integrante de dicho Pleno llegaran a saber que el Plan de Expansión Deloitte se había tomado de referencia pese a ser consciente ya entonces que : las previsiones para el período de tiempo ya transcurrido no se habían cumplido ; que la contabilidad de la empresa no se llevaba correctamente sino de manera engañosa , aparentando ganancias cuando estaba en pérdidas ; que dicho plan había sido examinado y rechazado por una sociedad estatal (SEPIDES) en la fase de captación de nuevos socios ; las irregularidades que estaban siendo detectadas por informes internos que él mismo había mandado hacer y que incluso habían dado lugar a la interposición de demandas civiles . Déficit de información con matizaciones , pues lo cierto es que a dicho Pleno acuden a informar los Sres. Juan Alberto y Pedro Francisco , socio y gerente , respectivamente de la Empresa Auditoria Deloitte & Touche España , que el día anterior había concluido la auditoría externa de Quality Food que ofrecen una información de primera mano a los miembros del Comité que pudieron demandarles cualquier tipo de aclaración , ampliación , etc.. Finalmente se ratifican por el Pleno las propuestas aprobadas en el anterior. Este Pleno de 29/4/2004 fue el último del que formó parte el Sr. Alonso , pues tras las elecciones generales de 14 de marzo cambió el signo político del nuevo Gobierno que lo removió de su cargo de D.E.E.

A fecha 30/12/2003 Quality Food Industria Alimentaria S.A. presenta importantes pérdidas, fondos propios negativos , encontrándose inmersa en causa legal de disolución , en situación de quiebra contable , situación de la que únicamente podía salir si sus accionistas aportaban fondos , que es lo que se pretendió a través de las sucesivas ampliaciones de capital que , por este motivo , estarían justificadas , máxime cuando la preocupación principal del Pleno del CZFC era la creación de tejido empresarial que generara puestos de trabajo con vocación de permanencia en el tiempo .

En cualquier caso quedan acreditadas , en el seno de la actividad de Quality Food y en el tiempo en que esta era gestionada con plenos poderes por el Sr. Pedro Miguel , irregularidades como las ya descritas y , constriñéndonos a las que son objeto de acusación , las siguientes : a ) los traspasos realizados en los meses de marzo , julio y diciembre de 2003 por un total de 248.215,55 € , concretamente los siguientes : el 23/4/2003 , 105.000 € , que pasan de la cuenta de Quality Food NUM007 a la cuenta de GGCyG NUM008 ; el 22/7/2003 , 40.000 € que pasan a la cuenta de GGCyG NUM008 ; el 31/7/2003 , 96.000 € que pasa a la cuenta de GGCyG NUM008 ; y el 1/12/2003 , 7.000 € de la cuenta de Quality Food NUM007 que pasa a la cuenta de GGCyG NUM008 . Más 215 € del pago a la Agencia Tributaria del Modelo 110 relativo a la empresa GGCyG por parte de Q.F. . Operaciones enjuiciadas en el orden civil por la Sentencia el 10/12/2004 del Juzgado Mixto nº 2 de San Fernando , que estimó íntegramente la demanda principal interpuesta por Quality Food Industria Alimentaria S.A. contra GGCyG , a la que condena a abonar la cantidad de 248.215,55 € , confirmada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en su Sentencia 70/2005 de 16 de marzo . Pronunciamiento firme que no se ha ejecutado.

Y b) el desvío a Compañía Hortofrutícola Vega Apreciada S.L. de la cantidad de 122.210 € desde las cuentas de Quality Food sin causa alguna que lo justifique , pues no quedo acreditado que respondiera al pago de la renta por alquiler de un local de la primera compañía , del que era Administrador Único su padre Isidro , como así se declara en la Sentencia de 27/9/2004 dictada en el seno del Juicio Ordinario nº 221/04 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Fernando , donde se declara el enriquecimiento injusto producido a favor de la empresa del Sr. Pedro Miguel y a costa de Quality Food . Resolución que fue recurrida en apelación ante esta Audiencia Provincial , cuya Sección 2ª en Sentencia de 23/1/2007 ( folios 4866 y ss. , Tomo XIV ) , donde fue estimada parcialmente en el sentido de reducir la condena al pago de la cantidad de 122.210,22 € . Pronunciamiento firme que tampoco ha podido ser ejecutado.

Sin que haya quedado acreditado , sin el menor género de duda , que los acusados Sr. Alonso y Sr. Arcadio se hubieren concertado con el Sr. Pedro Miguel para lleva cabo todas , alguna o alguna de las conductas descritas , como parte de un plan destinado a despatrimonializar a la sociedad Quality Food , conocedores de que la misma recibía grandes sumas de dinero público de SOGEBAC , como socio de la misma .

Por su parte , la acusada Milagrosa , mayor de edad y sin antecedentes penales , madre de Pedro Miguel , en los hechos anteriormente descritos se limitó , bajo la plena confianza que tenía depositada en su hijo por razón de dicho vínculo , a votar y firmar todas aquellas propuestas y documentos que el mismo le pedía que hiciera , sin llegar a participarle su verdadero propósito , el fin por él perseguido que implicada la obtención de un beneficio económico indebido mediante operaciones engañosas y a costa de su socio institucional , sin que la acusada , por su nulos conocimientos en la materia , pudiera llegar a comprender la trascendencia , ni consecuencias de los mismos. Pese a ello si que resulta acreditado que se benefició económicamente de las actuaciones de su hijo por las que ahora se le condena.

Las presentes actuaciones fueron incoadas en fecha mayo de 2005 , siendo remitidas a esta Audiencia Provincial en octubre del 2017 , por lo que han tardado más de 14 años en ser enjuiciadas en este primera instancia , consecuencia de la pluralidad de investigados , algunos de los cuales su localización ha resultado dificultosa , así como y sobre todo por la extraordinaria complejidad de los hechos investigados que han requerido de un importante acopio de material documental y de varias periciales de dilatada confección , a lo que hay que sumar la combativa intervención procesal de las distintas defensas de los mismos , algunos de los cuales han tenido varias de manera sucesiva en el tiempo ."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A :

Pedro Miguel , como autor material y directo de los siguientes delitos , concurriendo en todos ellos la atenuante de dilaciones indebidas , a las siguientes penas:

1. Por un delito de estafa agravada en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil , a la pena de 4 años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa con una cuota diaria de 20 € ( lo que representa un importe total de 5.400€ ) , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión por cada dos cuotas no abonadas .

   Por un delito de apropiación indebida en concurso real con un delito de falsedad documental , a las penas de : 2 años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y 8 meses de multa con una cuota diaria de 20 € ( lo que representa un importe total de 4.800€ ) , con la a) responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión por cada dos cuotas no abonadas ; y 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y 7 meses de multa con una cuota diaria de 20 € ( lo que representa un importe total de 4.200 € ), con la responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas; respectivamente.

2. Por dos delitos de apropiación indebida agravada a la pena , por cada uno de ellos : 1 año y 6 meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y 7 meses de multa con una cuota diaria de 20 € ( lo que representa un importe total de 4.200 € ), con la responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas.

   Más las costas procesales en sus 6/10 partes , y con expresa inclusión de las devengadas por las acusaciones personadas y actor civil .

   Se le absuelve del resto de los delitos que igualmente se le imputaban por las acusaciones .

   A Eliseo , como autor material y directo de un delito de estafa agravada en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de 4 años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y 9 meses de multa con una cuota diaria de 20 € ( lo que representa un importe total de 5.400€ ) , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión por cada dos cuotas no abonadas.

   Mas las costas procesales devengadas por los delitos por los que es condenado , con expresa inclusión de las devengadas por las acusaciones personadas y actor civil.

   En materia de responsabilidad civil se condena a Pedro Miguel y a Eliseo , conjunta y solidariamente , a indemnizar a Quality Food Industria Alimentaria S.A. en la cantidad de 367.655 €, más intereses legales desde el 17/9/2001. Condena que se hace extensible a Milagrosa como partícipe a título lucrativo y en el porcentaje en que resultó beneficiada en la operación juzgada.

   Igualmente se condena a Pedro Miguel a indemnizar a Quality Food Industria Alimentaria S.A. en la cantidad de 594.828,89 €), más intereses legales.

   También se declara la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales de Quality Food Industria Alimentaria S.A. desde la del 17/9/2001 a la de 23/12/2003 , ambas inclusive.

   Por otro lado se absuelve a Alonso, Arcadio, Milagrosa y Bartolomé, de todos los delitos por los que vienen siendo acusados , con todos los pronunciamientos favorables. Y declaración de las costas procesales de oficio. "

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal del CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE CÁDIZ y de la SOCIEDAD GENERAL DE LA BAHÍA DE CÁDIZ, S.A. (SOGEBAC), MINISTERIO FISCAL, PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL, Milagrosa, Pedro Miguel y Luis Andrés, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2019, desiste de la formalización del recurso. Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, de fecha 21 de enero de 2020, se tuvo por desistido del presente recurso de casación al Excmo. Sr. Fiscal.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizando el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. ABOGADO DEL ESTADO:

   Motivo Único.- Exposición conjunta de infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECR. e infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 24.1 CE por la vulneración del art. 432 CP en relación con el art. 74 del mismo texto legal.

2. PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL:

   Motivo Único.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1 LECR., reiterando su escrito de acusación, con ciertas referencias a la fundamentación de la sentencia, de la que muestra su discrepancia, haciendo una calificación de tales hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2, en continuidad delictiva del art. 74 CP, siendo responsables en concepto de autores D. Alonso y D. Arcadio, y en calidad de cooperador necesario D. Pedro Miguel.

3. Milagrosa:

   Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE, al infringirse el principio acusatorio que ilustra el procedimiento penal en relación con el derecho de defensa y el principio de tutela judicial efectiva y, a su vez, en inmediata conexión con el art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 a) y b) del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y todo ello en relación con el derecho al juicio justo y con todas las garantías. La consecuencia fatal de la violación denunciada ha sido la condena de la recurrente, fruto de la errónea e indebida aplicación del art. 122 CP. por error en la apreciación de la prueba, señalando al efecto los documentos.

   Motivo Segundo.- El motivo se formula con carácter subsidiario y ello para el supuesto de desestimación del precedente. Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por cuanto, dados los hechos declarados probados, al condenar a la recurrente como participe a título lucrativo se ha infringido el art. 122 en conexión con el art. 116, ambos del CP., infracción que ha de ponerse en relación con el art. 24.1 tutela judicial efectiva en su vertiente de ausencia de la necesaria motivación.

4. Pedro Miguel:

   Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE, del derecho a la defensa, derecho a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la tutela judicial efectiva, con proscripción de toda indefensión material.

   Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE. del derecho a la defensa, derecho al juicio justo y con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, al principio de seguridad jurídica e interdicción de la indefensión.

   Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE, del derecho a la defensa,m derecho al juicio justo y con todas las garantías, sin sufrir indefensión, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

   Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE,, del derecho a un procedimiento justo y con todas las garantías, derecho a la presunción de inocencia, al obtención de una resolución debidamente motivada y a la tutela judicial efectiva.

   Motivo Quinto.- Se renuncia.

   Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ., por vulneración del art. 24 CE, relación con el art. 9.3 CE.

   Motivo Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ., por vulneración del art. 24 CE, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y del art. 10.2 CE en relación con el art. 6.1 CEDH.

   Motivo Octavo.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 850.1 LECr., al haberse denegado a esta parte, de manera infundada e indebida, la práctica de la prueba pericial elaborada por KPMG.

   Motivo Noveno.- Al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

   Motivo Décimo.- Al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

   Motivo Décimo primero.- Al amparo del art. 849,2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Préstamos concedidos por BBVA.

   Motivo Décimo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 248.1 CP.

   Motivo Décimo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 250.1.6 CP, en relación con lo establecido en el art. 248.1 CP.

   Motivo Décimo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 250.1.7 CP, en relación con lo establecido en el art.248.1 CP.

   Motivo Décimo Quinto.- Se renuncia.

   Motivo Décimo Sexto.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 390.1.2º CP, en relación con el art. 392, también del mismo texto legal.

   Motivo Décimo Séptimo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 390.1.4º en relación con el art. 392, ambos del CP.

   Motivo Décimo Octavo.- Con fundamento en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 252 CP en relación con el art. 250.1.6º y 7º del mismo cuerpo legal.

   Motivo Décimo Noveno.- Con fundamento en el art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 21.6º CP.

   Motivo Vigésimo.- Con fundamento en el art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 21.6º CP.

5. MANUEL Eliseo:

   Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECR, por vulneración de los arts. 248, 250, 390 y 392 CP, en íntima conexión con la vulneración de los arts. 24 y 25 CE., por vulneración del principio de tutela judicial efectiva en relación con el derecho a juicio justo y la prohibición de indefensión real y material, así como al principio de legalidad, en íntima relación con el anterior.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Por vulneración de los arts. 130 y ss, relativos a la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción, en relación con la infracción del art. 24 y 25 CE y jurisprudencia constitucional que la desarrolla.

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Por vulneración del art. 520 LECr., en conexión con los arts. 24 y 25 CE, en relación a la ausencia de asistencia letrada en numerosas actuaciones de intervención obligada, así como falta de notificaciones personales de actuaciones frente a D. Eliseo.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Bartolomé, manifiesta que habida cuenta de que las acusaciones que han recurrido la sentencia de instancia no han solicitado la modificación del fallo en lo que atañe al mismo, lo tenga por apartado de la condición de parte apelada en el referido rollo.

La representación procesal del Partido Socialista Obrero Español se da por instruido de los recursos presentados, impugna el recurso de casación formulado por Eliseo, suplica a la Sala la desestimación del mismo y ratifique la sentencia recurrida.

La representación procesal de Arcadio, impugna el recurso de casación formulado por el Partido Socialista Obrero Español, solicitando su inadmisión y en todo caso su desestimación respecto a Arcadio, con expresa imposición de costas al referido Partido Socialista Obrero Español.

La representación procesal de Alonso, impugna el recurso de casación formulado por el PSOE, solicitando su inadmisión o en su defecto la íntegra desestimación del mismo, con expresa condena en las costas causadasd, añdiéndose temeridad manifiesta en su proposición.

La representación procesal de Luis Andrés, se da por instruida de los recurso de casación formalizados, y adherido al recurso de casación formalizado por la representación procesal de Pedro Miguel, en todos aquellos extremos que por su conexidad con los hechos por los que ha sido condenado tiene relación, y en todos aquellos efectos que le beneficien, dando por reproducidas la alegaciones por economía procesal.

La representación de Pedro Miguel, se da por instruida de los recursos formalizados y se adhiere a los recursos de casación formulados por Eliseo y Milagrosa, impugna los recursos interpuestos por el Abogado del Estado y por el PSOE, los cuales deben ser inadmitidos, o subsidiariamente desestimados.

La Abogada del Estado impugna los recursos de casación deducidos por la representación procesal de Pedro Miguel, Eliseo y Milagrosa.

La representación procesal de Alonso, impugna el recurso de casación formulado por la Abogada del Estado, interesa su inadmisión, y, subsidiarimaente su desestimación, con expresa condena en costas.

El Ministerio Fiscal queda instruido de los recursos formalizados, e interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, y subsidiariamente, la desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 13 de abril de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 24 de noviembre de 2021.

Por Auto de la Sala, de fecha 16 de diciembre de 2021, se acordó prorrogar el término para dictar sentencia en el presente recurso de casación por QUINCE DÍAS.

El único motivo de su recurso se formula conjuntamente por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, al considerar que la sentencia carece de lógica y razonabilidad, siendo los hechos contradictorios e incompletos, y por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida de los arts. 432 y 74 CP al proceder a la absolución de Alonso, Arcadio y Pedro Miguel del delito continuado de malversación de caudales públicos por el que venían imputados.

1. A lo largo del extenso recurso, se examinan los hechos y consideraciones de la sentencia, criticando la relación de hechos probados afirmando que la misma contiene en ocasiones juicios de inferencia, y que en los razonamientos jurídicos se incluyen hechos, combatiendo las apreciaciones de la sentencia sobre cada una de las cinco fases en que se desarrolló la trama delictiva, siendo las mismas las siguientes:

   1.1. En cuanto al primer acto que el recurrente entiende que constituye malversación, la ampliación de capital de Q.F. Industria Alimentaria SA realizada en Junta General de accionistas de 27 de diciembre de 2002, se observa que los hechos probados en lo que concierne a este punto (páginas 33 a 38) contienen impropiamente algunos juicios de inferencia, que algunos extremos requieren ser explicados con las actas de los órganos colegiados, pues su tenor literal aporta claridad; y que los razonamientos de la sentencia sobre este primer acto (páginas 98 a 114) carecen de lógica y razonabilidad; explicando el verdadero alcance de esos hechos, desde su particular posición de acusación, para concluir que constituyen un delito de malversación del art. 432 CP.

   1.2. El mismo defecto aprecia el recurrente en la exposición de los hechos que hace la sentencia sobre la ampliación de capital social de QF Industria Alimentaria SA de 11 de junio de 2003; este segundo acto consistió en la transformación del préstamo participativo en capital social de la mercantil, mediante la suscripción de acciones con prima de emisión en ampliación de capital por la que SOGEBAC pasó a tener del 5% al 24%, sin el conocimiento ni mucho menos el consentimiento de los órganos del CZFC competentes, a los que se engañó y ocultó la operación; que también incluye juicios de inferencia que por irracional y falta de lógica, infringe el art. 24 CE. El recurrente explica los hechos de la sentencia (páginas 38 a 41) en función de la prueba obtenida, apuntando las razones por las que considera que la valoración de la sentencia es irracional e ilógica, infringiendo el art. 432 CP por indebida inaplicación, que en este caso no es por la falta de prueba de la connivencia entre los acusados, sino porque los hechos no integran la conducta "sustraer" incluida en el tipo penal (páginas 250 a 252).

   1.3. Aportación en especie de las acciones de QF. de las que era titular SOGEBAC(CZFC) a una sociedad creada por D. Pedro Miguel denominada CORPORACIÓN ALIMENTARIA QUALITY, S.A. Estas acciones por las que se abonaron 1.873.000 euros (nominal más prima de emisión), fueron aportación en especie al capital social de Corporación Alimentaria Quality, SA y tal aportación se hizo por 1000 euros la acción, causando un perjuicio económico a SOGEBAC, al respecto se hacen las mismas consideraciones sobre la irracionabilidad de las conclusiones alcanzadas.

   El recurrente expone los hechos de la sentencia (páginas 41 y 42) en función de la prueba practicada, apuntando las razones por las que considera que la valoración de la sentencia (páginas 125 a 136) es irracional e ilógica, infringiendo el art. 432 CP por indebida inaplicación, porque considera que no han sido objeto de acusación autónoma, siendo que, por el contrario, aparecen perfectamente descritos en las conclusiones; no debiendo ser valordos estos hechos por separado, sino que se integran en un conjunto que constituye un delito continuado de malversación.

   1.4. La misma técnica sigue al atacar las consideraciones y valoraciones que la sentencia extrae de la ampliación de capital social de Corporación Alimentaria Quality SA de 23 de diciembre de 2003. El recurrente expone los hechos de la sentencia (páginas 42 a 46) en función de la prueba obtenida, apuntando las razones por las que considera que la valoración de la sentencia (páginas 34 y siguientes y 253 a 255) es irracional e ilógica, infringiendo el art. 432 CP por indebida inaplicación.

   1.5. ,Finalmente analiza la fijación de criterios de valoración de Corporación Alimentaria Quality SA en acuerdo de su Consejo de Administración de 23 de abril de 2004, que el recurrente explica desde su particular consideración de los hechos de la sentencia (páginas 48 y 49) y su fundamentación (páginas 155 a 159), que es ilógica e irracional, pues deja abierta la puerta a la presencia de móviles espurios, reconoce la existencia de ocultación, la gravedad de los hechos, pero no efectúa reproche penal en base a la falta de acreditación de esos móviles espurios; cuando por el contrario, esas actuaciones revelan que Alonso está encubriendo el delito de malversación de caudales en que ha incurrido en sus actos anteriores.

2. La parte recurrente hace un análisis de toda la prueba practicada, personal y documental, pero a las acusaciones no les corresponde un pretendido derecho a una especie de presunción de inocencia invertida que asegure el derecho a una condena cuando existan pruebas que, con independencia de su valoración respecto de su suficiencia, puedan ser consideradas como pruebas de cargo. Así como la duda no resuelta sobre los hechos debe provocar la absolución del acusado, por el contrario, la mera constatación de la existencia de pruebas no atribuye a las acusaciones un derecho a la condena.

   Por otra parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, ha establecido la imposibilidad de rectificar en vía de recurso una sentencia absolutoria o, en general, de empeorar la situación del acusado, si para ello es necesario modificar los hechos probados, con independencia de su naturaleza objetiva o subjetiva.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: " tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él.".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

   El Tribunal Constitucional, en la STC nº 18/2021, de 15 de febrero, se refería a esta cuestión diciendo que " se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija los siguientes márgenes de revisión: (i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. (ii) No cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.".

3. Lo primero que debemos apuntar es que, conforme a la jurisprudencia citada, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos, pero no cabe, cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   La sentencia de instancia analiza el delito de malversación imputado al Sr. Alonso en el FD 8º donde se dice, en primer término, que lo que califican las acusaciones como delito continuado de malversación de caudales públicos consiste en : a) otorgar en nombre de SOGEBAC a Q.F. un préstamo participativo de 1.923.239 € , el día 27/12/2002 , para que Pedro Miguel pudiera suscribir la ampliación de capital de la segunda sociedad llevada a cabo ese mismo día por acuerdo de la Junta General de accionistas; b) la conversión del citado préstamo participativo en capital social de Q.F. acordada a su propuesta por el Consejo de Administración de SOGEBAC celebrado el 6/6/2003, ampliación acordada por la Junta General de Quality de 11/6/2003. Operación de la que no informaría el Sr. Alonso en los sucesivos Comités Ejecutivos del CZFC; y c) la ampliación de capital de Corporación Quality de 23/12/2003 y las condiciones económicas tan perjudiciales en las que participa el CZFC en comparación con las de los demás socios en anteriores ampliaciones.

   Al respecto se indica que todas estas operaciones han sido descritas de manera pormenorizada, conforme a la corroboración que de las mismas obra en autos y/o resulta de la prueba practicada en el acto del plenario, en el FD tercero, donde se han ido alcanzando conclusiones sobre el actuar del Sr. Alonso, y en concreto:

   1. Sobre el primer hecho, se concluye que no ha quedado acreditado el elemento intencional de la malversación en el Sr. Alonso, déficit que impide a la Sala realizar un pronunciamiento condenatorio.

      Conclusión a la que llega el Tribunal, tras previamente afirmar que " Que estas operaciones supongan unos ingresos en las cuentas bancarias de Q.F. de 50.000 € por la ampliación de capital y 1.873.239 € del préstamo participativo, que hayan sido aprovechados por el Sr. Pedro Miguel para llevar a cabo una conducta de ingeniería financiera constitutiva de delito de estafa , aprovechando su condición de Consejero Delegado de la compañía con plenos poderes, como ya hemos analizado, no permite deducir responsabilidad penal alguna por ello de Alonso , como se sostiene por las acusaciones que lo acusan . Pues no ha quedado acreditado que se hubiere concertado en modo alguno para ello con el otro acusado, ni que hubiere actuado de la manera que lo hizo con la finalidad de favorecer el desvío de fondos públicos en favor de este y/o su familia , ni que fuera conocedor de sus aviesas intenciones y a pesar de ello haber actuado como lo hizo. Operación que no alcanzamos a reconocer que beneficios estaban llamados a reportarle. Lo que si queda acreditado para este órgano que el móvil que determinó su actuar, sin duda con cierto grado de irregularidad ya analizado , fue tratar de evitar las consecuencias negativas de carácter financiero que de buen seguro se habrían producido para Q.F. y , en consecuencia , para los intereses de CFZC en la misma , poniendo en riesgo la viabilidad de un proyecto que desde las distintas instancias del poder político se había coincidido en reconocer como una buena oportunidad para reforzar el tejido industrial de la provincia de Cádiz y , especialmente , como generador de un considerable número de puestos de trabajo, dato este que efectivamente se estaba cumpliendo como así se hace constar , con cierto grado de satisfacción, en los informes de cumplimiento hechos por responsables del Ministerio. Así destaca al folio 235 de la Pieza Separada 16 que la empresa ha cumplido todas las condiciones "y algunas con niveles cuantitativos superiores a lo establecido, como en el empleo 51 puestos en vez de 41". O en el folio 237 de la citada pieza que destaca que "la creación de empleo es un gran resultado".

      Argumento del que podrá discrepar el recurrente pero que no puede tildarse de ilógico o irracional.

   2. En cuanto a la segunda de las conductas imputadas, la conversión del préstamo participativo de 1.873.239 € en capital social de Q.F. acordada a su propuesta por el Consejo de Administración de SOGEBAC celebrado el 6/6/2003 , ampliación acordada por la Junta General de Quality de 11/6/2003 y de la que no informaría el Sr. Alonso en los sucesivos Comités Ejecutivos del CZFC, afirma el Tribunal, entre otras cosas, que comenzó el Consejo dando cuenta del informe del Sr. Onesimo, y que el hecho de que el Sr. Alonso hubiera elegido , como hizo , para ello una persona de su máxima confianza como era quien había sido su preparador de oposiciones a Interventor de Hacienda, resultaba hasta cierto punto lógico y normal cuando tiene oportunidad de hacerse, y aunque lleva a cabo diversas críticas del citado informe, concluye afirmando que " las críticas por comparación con un informe posterior que llega a conclusiones cualitativamente diferentes no permiten deducir, per se , como se sostiene por las acusaciones , que dicho informe ha sido manipulado por el acusado con la aviesa intención de servirle de apoyo a unos inconfesables propósitos espurios o bastardos , lo que exige ser probado sin el menor resquicio de duda".

      En definitiva, tras analizar toda la actuación del Sr. Alonso al respecto, termina afirmando que " Ya concluimos que el FD tercero que esta conducta del Sr. Alonso , en relación con la conversión del préstamo participativo en acciones de Q.F. que se adquieren por SOGEBAC , así esta el 24 % del capital social de aquella , para el que no tenía un mandato expreso , tampoco competencia y que no fue refrendada por el Comité Ejecutivo , al ocultársele dicha circunstancia durante varios meses hasta que es presentada como hecho consumado, resulta incluible en el ámbito propio de la extralimitación o abuso de facultades a las que se refriere el último párrafo del art. 25 de los Estatutos de SOGEBAC , donde se declara la eficacia de lo actuado frente a terceros de buena fe y por tanto su validez , sin perjuicio de la "responsabilidad en que incurran los administradores frente a la sociedad" ( folio 57 , Pieza Separada 20 ). Que esta responsabilidad sea constitutiva del delito de malversación de caudales públicos por el que se acusa no puede ser admitido, pues la conducta descrita no integra la citada interpretación jurisprudencial del verbo "sustraer", como equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino, extrayéndolos del control público con ánimo de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero. Ciertamente esta conducta no se ha producido. ".

      Como hemos dicho en nuestra sentencia 277/2015, de 3 de junio, el término sustraer ha sido criticado por la doctrina, que considera mas adecuado el de "apropiación sin propósito de ulterior reintegro", debiendo ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos apartándolos de su destino. Siendo la conducta típica sustraer, lo que significa apropiación con separación y con ánimo de aprovechamiento defraudativo ("animus rem sibi habendi"), en sentido idéntico al utilizado en otros delitos patrimoniales. En parecidos términos se pronuncia la sentencia 232/2018, de 17 de mayo, al afirmar que la acción típica consiste en sustraer, es decir, quitar los caudales apartándolos de su destino o desviándolos para hacerlos propios, el verbo típico es sustraer, lo que significa apropiación definitiva de caudales, requisitos que, como afirma la sentencia de instancia, la conducta típica no se ha producido, siendo calificada la actuación del acusado como una mera extralimitación o abuso de facultades a la que se refieren los Estatutos.

   3. En relación a la tercera conducta que integraría el delito continuado de malversación por el que se acusa, la ampliación de capital de Corporación Qualty de 23 de diciembre de 2003 y las condiciones económicas tan perjudiciales en las que participa el CZFC en comparación con las de los demás socios en anteriores ampliaciones, el Tribunal de instancia razona que, pese a que el Ministerio Fiscal afirma en su escrito de acusación que la citada conducta origina un "evidente perjuicio al erario público", ante la falta de comunicación al CZFC, y que ello se llevó a efecto con "la única finalidad de beneficiar a la familia Milagrosa Isidro Pedro Miguel representada en la Sociedad, tal y como lo habían acordado", la Sala afirma que lo único que se acusa en concreto son las condiciones en las que accede SOGEBAC a la ampliación de capital de Corporación QF el 23 de diciembre de 2003, con la finalidad avalada por el Comité Ejecutivo de alcanzar un 52% y con ello la mayoría de las acciones de la sociedad, lo que abocaría a una situación de suspensión de pagos.

      Posteriormente, se analiza por el Tribunal la prueba practicada al respecto, en primer lugar el acta del Comité Ejecutivo 5/03 del mismo día, razonando que fue determinante la intervención del abogado del Estado en su función de asesoramiento, lo que determinó que pese a que la inicial intención del DEE al convocar el mismo era aprobar el acceso inmediato de SOGEBAC a la mayoría del capital social de Corporación Alimentaria Quality SA, el mismo cambiara de opinión, haciendo que el Comité aprobara la segunda propuesta la del abogado del Estado para no acudir a la ampliación de capital, consistente en que acudir al aumento del capital social, pendiente de valoración posterior de la sociedad por dos auditoras de reconocido prestigio designadas por SOGEBAC y el Sr. Pedro Miguel como socio mayoritario , con cláusulas de compensación para SOGEBAC si su resultado final fuere inferior al inicialmente previsto mediante un compromiso personal de los otros socios de entrega gratuita de acciones.

      De lo anterior, afirma la Sala, que no se puede concluirse que hubiera un plan establecido de obligado cumplimiento ni que se tratara de una ideación concertada con el también acusado Sr. Arcadio, añadiendo que " De hecho este toma la palabra para apoyar la propuesta formulada por el abogado del Estado y poner en evidencia que lo positivo de la misma para el futuro devenir de Corporación Alimentaria Quality S.A., pues al alcanzar la posición de socio mayoritario SOGEBAC esto implicaba que entraría a estar bajo el efecto del régimen de reglas que opera entre CZFC y su grupo de empresas , en el sentido de que el primerocontrolaría directamente las necesidades de tesorería de Corporación sin necesidad de ir desembolsando todas las cantidades que fuera necesitando de una sola vez , con lo que se evita que los recursos permanezcan inactivos.

      Aportación que nos pone en la pista de un régimen financiero sujeto a un control más centralizado y con mejores filtros para conseguir conjurar situaciones como alguna de las analizadas.".

      También se analiza el acta del Comité Ejecutivo 2/04 de 26 de febrero de 2004, tras afirmar que el DEE encontrándose una vez más ante una amenaza de suspensión de pagos o de quiebra técnica, donde la rentabilidad social mediante la generación de empleo resultaba prioritaria, lo que compartían los vocales del Comité, se optó por la menos malas de las soluciones, tomar el control de corporación Alimentaria QF, bajo el asesoramiento del abogado del Estado, razonando el Tribunal que no puede tener como probado que el acusado hubiera sido capaz de idear, a través de ocultación de información como la que se le atribuye, sobre la que afirma que tampoco queda probada, que el Sr. Alonso "llevara a cabo de manera intencionada si efectivamente contaba con ella , extremo sobre el que también surge la duda , especialmente en cuanto al conocimiento de la realidad financiera de Corporación Q.F. más allá de aquello de lo que era informado por el Sr. Pedro Miguel en los Consejos de Administración.

      A la misma conclusión llega respecto del llamado informe Isasa, que el acusado niega conocer, y que dice la Sala que se presume en su contra y que eso no se corresponde con la verdad, ni casa con que una de las primeras medidas que adopta el sr. Alonso , una vez toma las riendas del poder en Corporación, que fue ordenar a la Abogacía del Estado que llevara a cabo una profunda investigación interna y también al Sr. Arcadio, y que, además, se llevara a cabo por personal cualificado del Ministerio, lo que se da cuenta por parte del Sr. Alonso en el citado Comité Ejecutivo 2/04 de 26 de febrero de 2004, en los siguientes términos: "el Subsecretario le ha confirmado su intención de enviar el próximo mes un equipo de la IGAE encargado del estudio del Grupo Quality", lo que así ocurrió, según se afirma.

      Con base a todo lo anterior, concluye el Tribunal que "Esto nos lleva a que en tal caso, por parte de quien lo sostiene mediante su imputación a Alonso , no se está llevando a cabo más que una mera especulación basada en una inicial presunción en contra del reo que del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario no puede concluirse que haya quedado probada con el necesario grado de certeza que exige el principio de presunción de inocencia . Por tanto , tampoco esta tercera conducta llamada a integrar la malversación continuada ha quedado acreditada , lo que nos lleva al pronunciamiento absolutorio en relación con tal imputación. El cual, lógicamente , se hace extensible a la imputación que se hace a Pedro Miguel como cooperador necesario de tal delito continuado de malversación de caudales públicos.".

4. En realidad, el recurrente no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del tribunal a quo, en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas.

   En consecuencia, no puede accederse a la pretensión de la Abogada del Estado, ya que, pese a las fundadas consideraciones que lleva a cabo en su recurso, tras la lectura de los argumentos absolutorios de la Sala, debemos concluir que no ha sido valorada erróneamente por el Tribunal de instancia la prueba practicada sobre los elementos objetivos y subjetivos del delito; además, los argumentos de la sentencia de instancia no son ilógicos o arbitrarios, sino simplemente discrepantes con los del recurrente, sin que por la forma en que han sido recogidos en el apartado correspondiente del relato fáctico, puedan considerarse que resultan constitutivos de delito.

   En efecto, en los cinco puntos en que se distribuye el recurso, la abogacía del Estado analiza la argumentación que ha dado el Tribunal para declarar probado cada hecho, mostrando su discrepancia con esas razones, llevando a cabo sus propias conclusiones sobre la prueba practicada, tachando los razonamientos de la Sala como arbitrarios y erróneos, cuando en realidad, como hemos dicho, lo que se desprende de lo argumentado, es la mera discrepancia del recurrente con los argumentos del Tribunal.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   Recurso del Partido Socialista Obrero Español (PSOE)

El único motivo de la Acusación Popular se formula por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, reiterando su escrito de acusación con ciertas referencias a la fundamentación de la sentencia de la que muestra su discrepancia; haciendo una calificación de tales hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2, en continuidad delictiva del art. 74 CP; siendo responsables en concepto de autores Alonso y Arcadio, y en calidad de cooperador necesario don Pedro Miguel, por lo que interesa la condena de los mismos en esta instancia.

El recurso carece de técnica casacional, se utiliza por la parte recurrente un escrito anómalo e inusual, ya que para nada se ajusta al trámite del art. 874 LECrim, en cuanto en el mismo, tras indicar en su encabezamiento que se formaliza el recurso por "infracción de Ley", sin aducir en párrafos separados los fundamentos doctrinales o legales de su motivo, ni el preceptivo extracto exigido, ni referencia alguna al precepto infringido, deduce la impugnación en quince apartados que numera -aunque en realidad son catorce- como si de un escrito de acusación se tratara, y termina en el pertinente "suplico", pidiendo la condena de los tres acusados anteriormente citados.

En los apartados que cita la recurrente, lleva a cabo una combinación, sin clara distinción, entre lo declarado probado en la sentencia de instancia, lo argumentado por el tribunal y la valoración probatoria realizada por la misma, incluyendo en los mismos, cuestiones diversas que no guardan un enlace argumental entre si, lo que, conforme a lo razonado por este tribunal, entre otras, en la reciente sentencia 555/2021, de 23 de junio, implica la inadmisión a trámite del recurso o, en su caso, la desestimación, ante la inobservancia de los requisitos legales.

Además, lo que es mas importante, la acusación popular muestra su discrepancia con las valoraciones de la sentencia a quo para llegar a la absolución por el delito de malversación de los acusados Alonso, Arcadio y Pedro Miguel, lo que carece de fundamento, ya que como hemos analizado en el anterior fundamento de derecho, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, pero no cabe, cuando, como pretende la acusación popular, la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada, que es lo que parece desprenderse de la amalgama de consideraciones contenidas en cada apartado del motivo único invocado.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Pedro Miguel

El recurso se articula a través de 18 motivos -numerados hasta el vigésimo, con renuncia del quinto y décimo quinto-. Comenzaremos su examen por el primero, segundo, tercero y octavo, ya que en los mismos se solicita la casación de la sentencia recurrida declarando su nulidad, ordenando retrotraer las actuaciones hasta el momento procesal previo a la vulneración constitucional denunciada en cada uno de ellos, para que un nuevo Tribunal distinto del que ha conocido y fallado el proceso celebre un nuevo juicio.

1. El primer motivo de casación se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Crm, en relación con el art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del art. 24 CE, del derecho a la defensa, derecho a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la tutela judicial efectiva, con proscripción de toda indefensión material. Motivo que debemos trata conjuntamente con el octavo en el que se alega quebrantamiento, al amparo del artículo 850.1 º LECrim, en el que también se denuncia infracción del derecho a la prueba.

   Por el recurrente se denuncia la infundada decisión del Tribunal de instancia de inadmitir el informe pericial realizado por KPMG Asesores S.L., prueba era pertinente, necesaria y relevante, propuesta por la defensa al inicio del Juicio Oral en la fase de cuestiones previas, por tanto, en plazo hábil y en tiempo legal. Con dicha decisión, el Tribunal, haciendo una interpretación de la legalidad según el recurrente, manifiestamente arbitraria e irrazonable, vulneró el derecho de defensa del acusado, impidiéndole disponer de los medios de prueba pertinentes y necesarios para su defensa y, por tanto, vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías, produciéndole una real y efectiva indefensión.

   En el desarrollo del motivo se alega que, en el presente procedimiento, fueron señaladas las cuestiones previas los días 19 y 20 de febrero de 2019, continuando la celebración del juicio un mes después, el 18 de marzo, el cual duró hasta el 12 de abril de 2019, todos los días hábiles.

   En la primera sesión de las cuestiones previas, celebrada el día 19 de febrero, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 786.2 L.E.Crm, la representación procesal aportó un informe pericial elaborado por KPMG Asesores S.L. con las copias necesarias para todas las partes. El Tribunal acordó que tales copias les fueran entregadas a las demás partes quedando en su poder.

   La citada prueba pericial había sido propuesta en el escrito de defensa. Por Auto de 13 de diciembre de 2018, notificado el 26 de diciembre, el Tribunal a quo resolvió sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes, otorgando plazo hasta el 15 de enero de 2019 para que entregara la mencionada pericial propuesta. La representación del recurrente, presentó escrito el 15 de enero de 2019, en el que interesaba "... al derecho de esta parte interesa se otorgue ampliación del plazo para presentar el referido informe pericial, de conformidad a lo dispuesto en el art. 786 p. 2 de la L.E.Crim ..."

   El Tribunal de la instancia en respuesta a dicho escrito, dictó Providencia de fecha 18 de enero de 2019 en la que literalmente resolvía: "... conforme se interesa se amplía el plazo de entrega del informe pericial referido hasta el primer día en que vienen señaladas las cuestiones previas, debiendo presentar copia de dicho informe para las partes personadas en el procedimiento.". En estricto y respetuoso cumplimiento de la referida resolución judicial, el primer día de las cuestiones previas, 19 de febrero, se afirma que la parte aportó el Informe Pericial de KPMG, Asesores S.L., Forensic, que fue recibido por el Tribunal, dando traslado de las correspondientes copias a cada una de las partes intervinientes en el juicio oral, que desde ese momento pudieron tomar conocimiento del mismo.

   Afirma el recurrente que el informe pericial KPMG Asesores S.L. Forensic realizaba un minucioso análisis de todas las operaciones económicas que son objeto de enjuiciamiento en este procedimiento y daba una explicación técnico-financiera, económica y contable de todas ellas, dando razón de ciencia de los fundamentos que justificaban sus criterios periciales, como contrapericia a la prueba presentada por la acusación, informe pericial de PwC.

   El 19 de febrero, tras haber tenido las partes en su poder un mes la copia del citado informe pericial, se opusieron a su admisión, rechazando la misma el Tribunal por resolución in voce, con el siguiente razonamiento " Ha resultado contraria a las reglas de la buena fe la presentación tan tardía de dicho escrito, de dicho informe pericial cuando se ha disponido (sic) de un tiempo más que sobrado para hacerlo a lo largo de una larguísima instrucción e incluso desde hace más de dos años en que están hechas todas las calificaciones y se podría haber propuesto y presentado. La Sala cuando se propuso dicha prueba además se indicó a la parte que la proponía que pusiera el material a disposición en una fecha concreta y determinada 15 de enero y en dicha fecha no se cumplió, tampoco se cumplió en la fecha subsiguiente y se aguardó hasta la celebración del juicio para la presentación, momento procesal en que prácticamente se deja en total indefensión e imposibilidad de articular otra prueba complementaria a las acusaciones y por esa razón tratando de velar por el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva de todas las partes en el proceso entendemos que dicha prueba propuesta de esa forma y presentada con tal inmediatez al inicio de la celebración del juicio oral es contraria a las reglas de la buena fe y debe ser apartada del procedimiento.".

   Ante ello, la representación del aquí recurrente formuló protesta, explicando que fue el propio Tribunal quien dio su autorización para que dicha presentación se llevara a cabo en dicho momento procesal, por ello se denuncia que la incoherencia del Tribunal con su cambio de criterio provocó un gravísimo perjuicio al derecho de defensa del acusado. Todo ello con independencia de que el propio art. 786 p. 2 de la L.E.Crm así lo autoriza, denunciando en el escrito de conclusiones y en su informe oral la citada infracción del derecho de defensa, tutela judicial efectiva y a un juicio justo, interesando por ello la nulidad del juicio oral y que se celebre nuevamente otro juicio por distinto tribunal, con admisión del a citada prueba.

2. Lo planteado por el recurrente, tiene un doble contenido, y contiene una doble exigencia: primero, que valoremos si el rechazo de un medio de prueba propuesto por las defensas en un momento procesal, prima facie, no improcedente -lo que posteriormente analizaremos- lesiona el derecho fundamental de las partes a la práctica de prueba y, segundo, si, con ello, se ha afectado al nivel exigible de equidad del proceso, reduciendo de manera constitucionalmente incompatible las expectativas de defensa, procediendo, por tanto, la nulidad del juicio.

   Como ha puesto de relieve de forma reiterada esta Sala, para el análisis del motivo debe tomarse en cuenta un factor procesal relevante, por la fecha de incoación del proceso, el único recurso devolutivo que cabe interponer contra la sentencia de instancia es el de casación y si bien por la vía del artículo 852 LECrim se extiende también al control de las bases fácticas de la condena, la parte agraviada no puede, sin embargo, pretender la reparación del derecho a la prueba que se afirma lesionado mediante la práctica en esta instancia casacional de la no practicada ante el tribunal de primera instancia. Y ello debe traducirse en la necesidad de aplicar estándares de control de las decisiones de no práctica o de inadmisión diferentes a los que cabe exigir a los tribunales de apelación pues estos pueden decidir la práctica de prueba y examinar para ello, en caso de documentos o informes periciales, los contenidos potencialmente probatorios que las partes pretendieron introducir en el cuadro de prueba. Posibilidad que, sin embargo, le está vedada a este tribunal.

   De ahí que nuestra posición de control en garantía del derecho fundamental a la prueba y a la equidad del proceso deberá extenderse no solamente a lo decidido por el tribunal de instancia sino también al proceso que ha precedido a la propia decisión.

3. Para el análisis del gravamen denunciado debemos tener en cuenta varios parámetros, como hemos dicho en nuestra recientes sentencias 879/2021, de 16 de noviembre y 710/2020, de 18 de diciembre " Para ello, la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia , ofrece un método muy funcional para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH , que puede servir de interesante guía a los tribunales nacionales para el desarrollo de su función de control.

   La doctrina Murtazaliyeva, con una no disimulada vocación de gran precedente - key case o affaire phare , en la terminología clasificatoria que utiliza el Tribunal en su propia base de datos-, reelabora, añadiendo nuevos elementos de evaluación, el estándar fijado en la STEDH, caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003 , sobre juicios de inadmisión probatoria. Estándar que había sido tachado de excesivamente indiferente con las posiciones defensivas.

   El estándar Perna sobre decisiones de inadmisión probatorias giraba sobre dos cuestiones esenciales: primera, ¿La parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la "manifestación de la verdad"?; segunda, ¿La negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio?

   La sentencia Murtazaliyeva aclara algunos contenidos e incorpora un nuevo, e importante, ítem: ¿Los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión?

   Como se afirma en la propia sentencia Murtazaliyeva, "la evaluación judicial de la pertinencia del medio de prueba propuesto y el razonamiento de los tribunales nacionales contenido en su respuesta a la solicitud de la defensa de que se escuche a un testigo, constituyen el vínculo lógico entre los dos elementos de evaluación que integran el estándar Perna, actuando como elemento material implícito. (...) Si bien en aras de la claridad y la coherencia de su práctica, el Tribunal considera conveniente hacer de ello un elemento [de evaluación] explícito (véase, en el mismo sentido, Pérez c. Francia [GC], Nº 47287/99, § 54-56, CEDH 2004-I)".

   Evolución que, como destaca, y reconoce, el propio Tribunal, " está en consonancia con la jurisprudencia reciente en el ámbito del artículo 6 de la Convención, que subraya la importancia primordial de la obligación de los tribunales de examinar detenidamente las cuestiones pertinentes introducidas por la defensa si lo solicita con suficiente justificación. Por ejemplo, en el fallo de la Gran Sala en el caso Dvorski c. Croacia ([GC], Nº 25703/11, § 109, CEDH 2015)".

   1.6. Con relación a cada uno de los niveles de control antes apuntados, la sentencia Murtazaliyeva utiliza valiosos criterios de evaluación.

   Así, con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a "determinar la verdad" o "influir en el resultado del juicio", como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario " aclarar" este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba "de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa". Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

   1.7. Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Como se firma en la STEDH, caso Popov c. Ucrania, de 15 de noviembre de 2012 , el tribunal debe examinar cuidadosamente las cuestiones pertinentes cuando la defensa hace una solicitud suficientemente razonada para el interrogatorio de un testigo. En el caso Murtazaliyeva, el Tribunal precisa más el contenido del deber de respuesta, indicando que debe corresponder a las razones expuestas por la defensa, es decir, debe ser tan sustancial y detallado como aquellas. Este deber de motivación lo parifica, por responder, se afirma, a una lógica similar, con la obligación de los tribunales nacionales de análisis de los motivos de apelación -vid Sentencia, caso Van de Hurk c. los Países Bajos, 19 de abril de 1994, y caso Boldea c. Rumania, de 15 de febrero de 2007-.

   De tal modo, se concluye en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de la defensa de práctica de un medio de prueba.

   1.8. Y en cuanto al tercer nivel de control, el relativo a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto pues ello permite evitar que la aplicación del estándar de control se convierta en excesivamente rígida y mecánica. No obstante, al hilo de la cuestión, sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso. Como supuestos concretos, el TEDH ha precisado que la audiencia de un testigo de descargo cuando su testimonio va dirigido a confirmar la coartada del acusado debe ser considerada a priori pertinente -vid. STEDH, caso Polyakov c. Rusia, 29 de enero de 2009 -.

   Por el contrario, en un caso en el que se pretendían aportar datos defensivos que nada tenían que ver con los hechos de la acusación se descartó toda relevancia para demostrar la inocencia del acusado -vid. STEDH, caso Tymchenko c. Ucrania, de 13 de octubre de 2016 -. También se ha pronunciado sobre que el tribunal nacional no está obligado a admitir solicitudes de práctica probatoria manifiestamente abusivas -vid. STEDH, caso Dorokhov c. Rusia, 14 de febrero de 2008 -."

4. Pues bien, partiendo del citado estándar y, aplicando nuestra propia jurisprudencia -por todas, SSTS 679/2018 de 20 de diciembre de 2018; y 663/2020, de 24 de noviembre, entre otras muchas, que sintetizan el cuadro de condiciones para el análisis del motivo, debemos analizar: "1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma. 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formule protesta por su proponente".

   Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba, hemos dicho, entre otras en la sentencia 851/2021, de 4 de noviembre que es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento sea no solo pertinente y posible sino también indispensable o necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar (...). Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 315/2013, de 14 de marzo).

   Por otro lado, la STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE) así lo expresa: " ... este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios deprueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2).".

5. En el caso que nos ocupa, concurren una serie de circunstancias procesales singulares, en cuanto a la proposición de la prueba, que son las siguientes:

   1. La representación procesal del acusado Pedro Miguel, en su escrito de defensa, interesó la admisión de prueba anticipada, y para el juicio oral, distintas pruebas consistentes en testifical, pericial y documental; dentro de la pericial, en el apartado cuarto proponía la "PERICIAL que está en elaboración y se aportará con carácter previo a la vista".

   2. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2018, resolvió en relación al extremo que ahora nos interesa que " En relación con las periciales propuestas se admiten todas, con la indicación de que la realizar (sic) por Alberto y de Antonio, que se admite, deberá ser la parte proponente la que se encargue de su citación en el día y la hora que se señale al efecto, al no constar domicilio donde ser citados. En relación con la propuesta como 4ª no consta unida a al (sic) escrito de defensa, por lo que se da otorga plazo a la parte hasta el próximo día 15 de enero de 2019 para que la entregue en la Secretaría de esta Sección 3ª, con copias para el resto de las partes personadas, al objeto de que pueda ser trasladada a las mismas con tiempo suficiente para su examen antes del inicio de las sesiones del plenario. ".

   3. La representación del acusado presentó escrito el 15 de enero de 2019, en el que interesaba "...al derecho de esta parte interesa se otorgue ampliación del plazo para presentar el referido informe pericial, de conformidad a lo dispuesto en el art. 786 p. 2 de la L.E.Crim ..."...

   4. El Tribunal de la instancia en respuesta a dicho escrito, dictó Providencia de fecha 18 de enero de 2019 en la que literalmente resolvía: "... conforme se interesa se amplía el plazo de entrega del informe pericial referido hasta el primer día en que vienen señaladas las cuestiones previas, debiendo presentar copia de dicho informe para las partes personadas en el procedimiento.".

   5. En cumplimiento de la referida resolución judicial, el primer día de las cuestiones previas, 19 de febrero de 2019, la parte aportó el Informe Pericial de KPMG, Asesores SL, Forensic, que fue recibido por el Tribunal, dando traslado de las correspondientes copias a cada una de las partes intervinientes en el juicio oral, que desde ese momento pudieron tomar conocimiento del mismo.

   5.1. Conforme a lo expuesto, podemos afirmar, que la prueba pericial se pretendió por la parte en un momento procesal oportuno, por lo que resultan incorrectos los argumentos del tribunal esgrimidos in voce referidos a la presentación tardía de la prueba y que la parte no cumplió la entrega en la fecha concreta y determinada -15 de enero- y "tampoco en la subsiguiente", esperando hasta la celebración del juicio oral, cuando fue la propia Sala quien, previa petición, le otorgó el citado plazo a la representación del acusado, plazo que si fue cumplido.

   Además, se dan las condiciones potenciales de práctica de la prueba propuesta en los términos exigidos en el artículo 786.2º LECrim, puesto que, aunque el Tribunal como ampliación de sus argumentos de rechazo, llevados a cabo al inicio de las sesiones del juicio oral, en el FD 2º de la sentencia de instancia afirma que dado su volumen y complejidad se haría necesaria la suspensión de las sesiones del juicio oral, lo cierto es que según se desprende del visionado del mismo y de la documental, las cuestiones previas se llevaron a cabo un mes antes a la celebración del plenario y que todas las partes tuvieron en su poder durante el citado mes copia de la pericial propuesta; y, en cuento a la complejidad, no se dan explicaciones por la Sala acerca del motivo por el cual la misma es consideraba tan excesivamente compleja -según se apunta por la defensa el informe pericial tenía 98 páginas, para contradecir el emitido por PwC de 96 páginas, extremo no impugnado o discutido por las partes-, en cambio, la parte sí expuso a la Sala que el informe no era muy extenso y que el volumen era debido a la documentación acompañada al mismo.

   Por otro lado el Tribunal argumenta, entre otras cosas, que " nada hubiera impedido a la parte traer al acto del plenario a los peritos de su informe para someter a contradicción en prueba pericial conjunta el elaborado por PWC", cuando lo cierto es que según ha tenido ocasión de comprobar esta Sala con el visionado de las grabaciones del juicio oral, en concreto del día 3 de abril de 2019 -cuando se iba a practicar una pericial caligráfica policial, como contrainforme de la pericial caligráfica de la defensa- la parte aquí recurrente solicitó a la Sala la presencia de los peritos de KPMG para que se pronunciaran sobre la prueba de PwC, por lo que, al margen de si fue propuesta o no en el momento procedente la citada intervención de los peritos, hay que tener en cuenta que desde el inicio, en concreto en el escrito de calificación, se solicita pericial con citación de peritos, que sea admitida la pericial en el trámite de cuestiones previas, y se aporta el documento que se acompaña a la misma, pero todo ello es rechazado por la Sala el día del inicio del juicio oral, por lo que no es de recibo el razonamiento esgrimido por el Tribunal de falta de lealtad procesal, y mucho menos que, como argumento "aclaratorio", se esgrima que la parte podría haber traído los peritos al plenario cuando no le fue permitido por la propia Sala.

6. En cuanto a la utilidad de la prueba y su capacidad probatoria, por el recurrente se afirma que resulta imprescindible y necesaria para los intereses del Sr. Pedro Miguel, al impedir la Sala con la denegación un debate equitativo, una verdadera contradicción de la pericial de PwC por la pericial de KPMG, pues las periciales tenían el mismo objeto, pero llegaban a conclusiones radicalmente distintas.

   6.1. Según afirma la parte, KPMG Asesores S.L. Forensic estudió y emitió informe suscrito por Don Celso (Socio responsable de Advisory, Licenciado en Administración y Ciencias Empresariales, Experto en materia Económica-Financiera y contable) y Don Damaso (Director de KPMG Forensic, Licenciado en Administración y Dirección de Empresas, Especialidad en Dirección Financiera y Valoración), sobre las siguientes operaciones: "El desembolso de dividendos pasivos en Quality Food de 17 de septiembre de 2001 por importe de 387.000 euros (Operación 1)". Con el siguiente contenido: descripción de la operación, evidencia recopilada, conclusiones de KPMG. Páginas 14 a 19 del Informe.

   "La factura nº NUM001 de Operativa de Inmuebles a Quality Food por importe de 594.828,89 euros (IVA incluido) por movimiento de tierra, pilotaje y dotación de instalaciones (Operación 2)". Con el siguiente contenido: descripción de la operación, evidencia recopilada, conclusiones de KPMG. Páginas 21 a 28 del Informe.

   "La ampliación de capital de Quality Food de 27 de diciembre de 2002 por importe de 1.000.000 euros y la constitución de dos IPFŽs por parte de quality Food (Operación 3)". Con el siguiente contenido: descripción de la operación, evidencia recopilada, conclusiones de KPMG. Páginas 29 a 36 del Informe.

   "El aumento del capital social de Quality Fish con fecha 22 de marzo de 2003 y la constitución de una libreta flexible por parte de Quality Fish (Operación 4)". Con el siguiente contenido: descripción de la operación, evidencia recopilada, conclusiones de KPMG. Páginas 38 a 47 del Informe.

   "Las operaciones de fecha 25 de junio de 2003 (operación 5)". Con el siguiente contenido: identificación de las operaciones de fecha 25 de junio de 2003, evidencia recopilada y analizada, conclusiones de KPMG. Páginas 49 a 62 del Informe.

   "El valor otorgado a las acciones de Quality Food y CAQSA en diferentes operaciones mercantiles (Operación 6)". Con el siguiente contenido: descripción de la operación, evidencia recopilada, conclusiones de KPMG. Páginas 64 a 77 del Informe.".

   6.2. El Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, en concreto en el FD 2º, como ampliación del criterio inicial de desestimación, afirma que la inadmisión de la prueba también se sustenta en la innecesariedad de la misma o indispensabilidad, en el sentido de poder alterar el fallo ya que tal y como la propia parte reconoce en su escrito de defensa "la prueba pretendida resulta ser de "parecidas características" a la realizada por PWC que obra en autos , "aunque con contenidos radicalmente distintos" . Por lo que la denuncia de haber impedido con nuestra decisión "un verdadero debate equitativo" , "una verdadera contradicción", resulta más artificioso que real.".

   La parte recurrente hace un gran esfuerzo argumentativo sobre aquellos hechos que se quisieron y no se pudieron probar, ante la inadmisión de la prueba y su relación con los extremos declarados probados por la sentencia de instancia, en los que se basa la condena del Sr. Pedro Miguel. Así sobre el pago de dividendos pasivos, se afirma que el informe llega a conclusión contraria a la mantenida por PwC, es decir que el informe de KPMG concluye que la familia Milagrosa Isidro Pedro Miguel canceló los dividendos pasivos mediante compensación de saldos; en cuanto a la realidad de la factura operativa de inmuebles de diciembre de 2001 y la compensación de créditos, al respecto se analizan varios informes y se concluye que Operativa de Inmuebles sí llevó a cabo los trabajos descritos en la factura, declarando por tanto su validez; con respecto a la ampliación de capital de Quality Food de 27 de diciembre de 2002, se analizan los préstamos personales del BBVA al Sr. Pedro Miguel así como la realidad del desembolso de la ampliación; en relación a la constitución de una Libreta flexible, a la que se alude en la sentencia en la página 38, refiere la recurrente a la existencia de un estudio económico de la cuestión con las mismas tesis que mantiene la defensa; por último, hace referencia al valor de las acciones que refiere la sentencia de instancia, - página 39 (Informe Natera), página 42 (Informe Isasa), en la página. 44 (valoración de las acciones) y en la página 46 (dos tasaciones periciales)-, y se afirma que en el Informe de KPMG en la Sección 8ª se desarrolla el valor otorgado a las acciones de Quality Food y CAQSA en diferentes operaciones mercantiles, se realiza un análisis económico favorable a las tesis de la defensa que de haber contado con tales aportaciones, distintas y contrarias a las tesis de PwC, habría ilustrado al Tribunal quien podría haber formado su convicción con otros elementos de juicio que, sin duda, habría influido decisivamente en el fallo de forma favorable para el Sr. Pedro Miguel.

   6.3. Como ha dicho reiteradamente esta Sala, cuando se acude a la llamada carga probatoria como parámetro de admisión de los medios de prueba ha de tomarse en cuenta su diferente alcance para la acusación y la defensa. En el proceso penal, la acusación tiene una carga de persuadir al tribunal con la información probatoria de la realidad del hecho justiciable más allá de toda duda razonable. La defensa, por contra, no tiene la carga de mostrar que las cosas no fueron del modo en que la acusación sostiene, sino que deben mostrar que la tesis de la acusación no es sólida, generando una duda razonable.

   Lo anterior se traduce en que el juicio de relevancia de los medios de prueba propuestos por la defensa no puede medirse por su potencial acreditación del hecho extintivo sino por su presuntivo potencial para debilitar la consistencia de la hipótesis de la acusación. La reparación de la inadmisión de prueba. Cuando se deniega en términos graves, cualitativos y cuantitativos, estructurales, la práctica de la prueba propuesta por la defensa se afecta a los principios de equidad, contradicción material e igualdad de armas.

   Como hemos dicho en nuestra sentencia 710/2020 de 18 de diciembre, la pertinencia, entendida como relevancia, disciplina, por tanto, la inclusión, en los propios términos precisados en los artículos 311 y 759, ambos, LECrim. Regulación que proyecta un principio de racionalidad general según el cual, si se necesita determinar un hecho, todos los elementos idóneos para fundar esa determinación deben, prima facie, poder emplearse, sin perjuicio de las condiciones constitucionales y procesales de admisión. En resumen, lo que resulta útil para determinar el hecho puede y debe ser admitido, mientras que solo aquello que es, en este sentido, inútil o irrelevante, debe excluirse preliminarmente del proceso.

   Ahora bien, ello no quiere decir que una prueba admitida por relevante, prima facie, no pueda resultar superflua en el curso del proceso si el hecho en un cierto momento ya está probado sobre la base de otras informaciones probatorias -vid. al respecto, artículo 363.2 LEC-. Lo que puede justificar, en este caso, una decisión sobrevenida de no práctica por innecesaria. Pero es obvio que este tipo de decisiones basadas en la innecesidad sobrevenida no pueden anticiparse antes de que se practiquen las otras pruebas admitidas. El juicio de no necesidad, distinta al de irrelevancia, siempre tiene un contenido relacional y anticipatorio del valor reconstructivo que se atribuye a las informaciones probatorias ya incorporadas al cuadro de prueba por lo que no puede servir para rechazar la inclusión de un medio de prueba antes de que se practiquen los propuestos y admitidos.

   6.4. Aplicando lo anterior, al presente caso, tras lo alegado por el recurrente y que como hemos analizado ha quedado acreditado, no podemos aceptar la tesis del tribunal de mala fe o maniobra dilatoria del juicio, sino que la parte desde su escrito de calificación ha querido incorporar y ha postulado una pericial que el tribunal le ha permitido presentar hasta el día de la celebración de las cuestiones previas, y que fue aportada ese día por la defensa con copia para todos las partes asistentes, quienes la tuvieron en su poder un mes antes del inicio de las sesiones del juicio oral. El alegato de necesidad de la prueba y de la indefensión de su denegación ya se expuso ab initio, y en las sucesivas fases del juicio -documental, calificación e informe- obteniendo una constante y continuada negativa a aceptar ese derecho probatorio que postulaba la parte a poder demostrar unas conclusiones contrarias a las mantenidas por el informe que se pretendía contradecir de PwC y que es el que la Sala tiene en cuenta para condenar al recurrente.

   La prueba postulada debió ser admitida, lo contrario supone una merma de las opciones de defensa, e imposibilidad de acreditar lo contrario a lo que se desprende de la otra pericial obrante en autos elaborada por PwC y que es constantemente analizada por el Tribunal de instancia, ya que la misma podría ser relevante en términos de defensa, sin que sea óbice para ello lo alegado por la Abogacía del Estado acerca de la incompatibilidad con vulneración de derechos fundamentales y el secreto profesional -Ley 22/2015 de 20 de julio-, ya que, a priori, y salvo prueba en contrario, tal y como informó la defensa del recurrente, KPMG Auditores SL fue quien auditó al Consorcio de Zona Franca de Cádiz, y el informe cuya incorporación se pretendió fue elaborado por KPMG Asesores SL. Forensic, por lo que se trata de empresas diferenciadas. Se identifican, por tanto, claros indicadores de inequidad en el desarrollo del juicio oral por una injustificada lesión de los intereses defensivos de los recurrentes al inadmitirse por innecesaria la prueba pericial propuesta, ya que dada la doctrina jurisprudencial expuesta, la prueba era pertinente, necesaria, relevante, posible y su inadmisión es "trascendente" como se ha explicado por la parte recurrente.

   En consecuencia, procede la anulación de la sentencia recurrida y la consiguiente necesidad de celebración de un nuevo juicio oral, que haga posible la práctica de la prueba pericial que fue indebidamente denegada, siendo aconsejable que sea otro Tribunal el que valore en conciencia las pruebas practicadas ( art. 741 LECrim ). Se evita así que los Magistrados que se han pronunciado ya sobre la culpabilidad del acusado puedan ver condicionada su apreciación probatoria y se garantiza la vigencia del derecho a un juez imparcial ( art. 24.2 CE ).

   El motivo se estima.

Como hemos indicado, en los motivos segundo y tercero también se denuncia infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim, con vulneración del art. 24 de la CE, derecho a la defensa a un juicio justo y todas las garantías, así como a la tutela judicial efectiva, y principio de seguridad jurídica e interdicción de la indefensión, en el motivo segundo, y presunción de inocencia, en el tercero.

1. En el primero de ellos se alegan dos cuestiones, la primera, que se han vulneraron los citados derechos constitucionales toda vez que tras 10 años de instrucción, en una causa con 17 tomos y 26 piezas (al finalizar el juicio eran 32 piezas separadas), en la que han existido varias ampliaciones de querella, se dictaron tres autos de procedimiento abreviado, situación absolutamente irregular. Uno de los autos fue declarado nulo, pero coexistieron dos autos de procedimiento abreviado y en ninguno de ellos se llevó a cabo la delimitación objetiva de los hechos enjuiciados, la cual quedó inconcreta e imprecisa, siendo absolutamente insuficiente para garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa. Todos podían acusar de todo y por todo, tras una investigación inquisitorial y prospectiva, con un acopio indiscriminado de documentación sin orden ni concierto.

   Y, la segunda cuestión, se concreta en que, al dictarse uno de los autos de procedimiento abreviado, debió quedar conclusa la instrucción, sin embargo, se hizo un uso abusivo de las diligencias complementarias por la Abogacía del Estado que ejercía la acusación particular, incumpliendo la obligación de presentación del escrito de acusación en plazo.

   1.1.Con respecto a la primera vulneración de derechos planteada, la misma es analizada por la Sala de instancia en el FD 1º, donde se afirma que la cuestión fue resuelta por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, mediante Autos de 1 de septiembre de 2011 y 26 de mayo de 2017, resolviendo los recursos de apelación formulados por la defensa del aquí recurrente contra los autos de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado -autos de 8 de febrero de 2010 y de 7 de julio de 2015, ya que el auto de 14 de febrero de 2013 fue anulado-, que resuelve todas las cuestiones planteadas, sin que concurra excepcionalidad o elemento nuevo a tener en cuenta que justifique una "tercera instancia" en el citado tema, debiéndose las partes aquietarse ante lo decidido, agotados todos los recursos ordinarios; argumentos que sin duda comparte esta Sala, debiéndose respetar los argumentos de la Audiencia Provincial confirmando los citados autos, llamados por el recurrente de PROA.

   1.2. También, resuelve el Tribunal de instancia la otra cuestión suscitada por el aquí recurrente en el segundo motivo, al contestar a la cuestión previa planteada por el Sr. Alonso, indicando que la Sección Primera de la Audiencia también resolvió por auto de 6 de marzo de 2014 a raíz del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 11 de diciembre de 2013. En el sentido de entender que el dictado del Auto de 8 de febrero de 2010, primero por el que se acordaba la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, tras el que se siguieron practicando diligencias cuyo contenido desborda claramente el concepto de "complementarias" " hace que en la práctica dicho auto haya quedado de facto vacío de contenido sin que revele el recurrente en que han podido verse afectados sus derechos constitucionales en el particular referido".

   Resolución en la que igualmente se sostiene que " independientemente de que las resoluciones interlocutores de la instrucción tienen fuerza de cosa juzgada limitada al aspecto formal, resulta claro que si a consecuencia de las diligencias complementarias aparecen hechos o sobrevienen hechos o llegan a conocimiento de las partes acontecimientos, datos o documentos durante la fase intermedia con relevancia penal contra otras personas por los mismos hechos o contra las mismas personas por hechos distintos pero sustancialmente conexos a los ya instruidos, no puede pretenderse que el ius puniendi del Estado ignore esta realidad, lo que avala razones de pura legalidad procesal ( artículo 17 de la LECrim .)". Reflexión que es compartida por la Sala de instancia que la hace suya.

   Como hemos dicho en la sentencia 159/2015 de 18 de marzo, el art. 780.2 de la LECrim , generó una desviación respecto de los principios que legitiman el proceso penal y el ejercicio de la función jurisdiccional. En aquel precepto se dispone que " cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, se podrá instar, con carácter previo, la práctica de aquellas diligencias indispensables para formular acusación, en cuyo caso acordará el Juez lo solicitado".

   Sigue diciendo la sentencia citada que se trata, por tanto, de una oportunidad concedida por el legislador al Ministerio Fiscal para incorporar a la causa aquellos elementos esenciales cuya necesidad ya se dibuja en lo investigado pero que, por una u otra razón, todavía no han sido incorporados a la causa. "Este precepto no puede ver alterada su funcionalidad, encaminada a la preparación del juicio oral, y pasar a convertirse en un expediente que permita al Fiscal instar una petición encadenada de diligencias cuya práctica se prolongue durante más de un lustro. Conforme al art. 306 de la LECrim , los Jueces de instrucción formarán los sumarios "... bajo la inspección directa del Fiscal". Es cierto que la literalidad de este precepto y el empleo del vocablo " inspección" han alimentado más de un debate doctrinal acerca del alcance y significado de esa labor inspectora. De haberse producido ésta, habría evitado, a buen seguro, la necesidad de abrir paréntesis temporales tan contrarios a un elemental principio de celeridad, cuya consecuencia sería la apreciación de dilaciones en el proceso.".

   Si bien es cierto, como ha dicho esta Sala reiteradamente que la petición de diligencias complementarias ha de estar subordinada al cumplimiento de ciertos presupuestos o requisitos legales, de carácter formal y material, y que el juez de instrucción debe realizar una labor indagatoria del contenido y verdadera finalidad de las diligencias que con carácter de complementarias soliciten las partes acusadoras, pública y privada, pero los defectos o faltas de que pudiera adolecer la instrucción al respecto, debe solventarse por la vía del recurso contra el auto que determine la continuación del procedimiento, y contra las resoluciones que acuerden las mismas.

   En el caso analizado, ninguna vulneración de derechos fundamentales, ni indefensión se aprecia por este Tribunal, encontrándose todas las resoluciones adoptadas al respecto, avaladas por los respectivos autos dictados por la Audiencia Provincial de Cádiz en la fase intermedia.

   El motivo se desestima.

2. En el tercer motivo también se denuncia infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim, con vulneración del art. 24 de la CE, derecho a la defensa a un juicio justo y todas las garantías, así como a la tutela judicial efectiva, y a la presunción de inocencia, al haber atendido para la condena del acusado recurrente a prueba documental -el testimonio íntegro del Procedimiento Ordinario 217/2004 seguido ante el Juzgado Mixto Núm. 3 de San Fernando, así como los posteriores recursos de apelación y casación, relacionado en la Sentencia recurrida como Pieza Separada 31- unida al procedimiento en momento procesal inhábil, con posterioridad a la formulación de las conclusiones definitivas, y a la renuncia a la citada prueba por la única parte proponente, sin notificar a las partes su recepción, y, por lo tanto, sin ser sometida a ningún tipo de explicación, ni valoración por las partes.

   El Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios. No obstante lo anterior, habiendo sido estimado el primer motivo planteado por el recurrente, no procede entrar en el análisis concreto ahora suscitado, puesto que como consecuencia de la citada estimación se debe llevar a cabo un nuevo juicio, con una nueva valoración probatoria, y, sin duda, con la nueva posibilidad de solicitud de prueba a la que se refiere el art. 780.2 de la LECrim.

   Por lo expuesto, no procede el análisis del resto de los motivos planteados por el recurrente.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Luis Andrés

1. Son tres los motivos del recurso, en el tercero, se denuncia infracción de los artículos 24 y 25 de la CE, por ausencia de asistencia letrada en diversas actuaciones de intervención obligada, así como por falta de notificaciones personales de actuaciones, interesando la nulidad de la sentencia y de las actuaciones anteriores, hasta el momento procesal previo a la vulneración constitucional demandada en cada uno de ellos, y que por otro Tribunal distinto se celebre un nuevo juicio.

El recurrente indica que prestó declaración ante la autoridad judicial por primera vez el 5 de abril de 2006, fecha en la que compareció sin letrado, renunciando al mismo en dicha declaración, pese a haber sido informado de sus derechos. Con posterioridad, en fecha 20 de diciembre de 2007 volvió a prestar declaración, siendo asistido de letrada en ese momento, con información de sus derechos. En realidad, se afirma que hasta el nombramiento por Turno de Oficio de la letrada suscribiente, el 5 de enero de 2016, no ha habido letrado alguno personado en la causa para la defensa del acusado Eliseo, lo que implica infracción del art. 520 y 767 de la LECrim, deduciéndose de este último que existe un mandato de actuación al poder judicial para el nombramiento de abogado de turno de oficio si el acusado no tuviera letrado.

Respecto a la alegada indefensión material hemos precisado en sentencia del Tribunal Supremo 821/2016 de 2 Nov. 2016, que: "La doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio).

La cuestión que ahora desarrolla el recurrente no fue planteada en la instancia, ni en instrucción, ni en las cuestiones previas, ni en conclusiones definitivas, trayéndose ahora ex novo en casación; además, la impugnación tiene, a criterio de este Tribunal, un contenido más formal que material, ya que obviamente fueron notificados a la defensa del acusado los escritos de acusación, y apertura de juicio oral, formulando escrito de defensa, en el cual no se puso de relieve irregularidad alguna al respecto, por lo que la decisión precedente fue asumida íntegramente por la propia defensa.

El motivo se desestima.

No procede analizar los dos primeros motivos del recurso del Sr. Eliseo, ni los dos motivos del recurso de la Sra. Milagrosa, en todos ellos se denuncia infracción de precepto legal y constitucional, solicitando la libre absolución de los acusados, ya que el efecto rescindente del juicio oral apreciado en virtud del recurso formulado por el Sr. Pedro Miguel debe extenderse también a ambos recurrentes, que, aunque no denunciaran quebrantamiento de forma en sus recursos, a la vista de sus propios motivos de casación, la repetición del juicio no supondría en ningún caso un empeoramiento o perjuicio de su posición procesal originaria; además, la defensa del Sr. Eliseo se adhirió al recurso del Sr. Pedro Miguel.

Por el contrario, la repetición del juicio que acordamos, no puede afectar a los acusados absueltos Sres Alonso, Arcadio y Bartolomé.

Conforme a lo dispuesto en el art. 901 de la LECrim, se declaran de oficio las costas devengadas por los recursos formulados por las representaciones procesales de Luis Andrés, Milagrosa y Pedro Miguel; imponiendo las costas causadas por sus recursos a la Abogacía del Estado y al Partido Socialista Obrero Español.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que Ie confiere la Constitución, esta Sala ha decidido.