STS 14/2022, 12 de Enero de 2022

En el procedimiento sumario ordinario nº 40/2020 (dimanante del Sumario 190/2019, del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia), seguido ante la Audiencia Provincial de Valencia, Secc. 2ª, con fecha 25 de septiembre de 2020, se dictó sentencia condenatoria para Oscar, como responsable de tres delitos de asesinato en tentativa, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El día 26 de enero de 2019 en torno a las 2 horas el acusado Oscar, mayor de edad y con antecedentes penales no computables por la naturaleza de los hechos, con ánimo de acabar con la vida de Sergio, Inés y Valentín sin que pudieran defenderse se dirigió a casa en la que se encontraban durmiendo sita en la Carrera del Río nº 9 de Valencia y procedió a bloquear la única puerta de salida con un alambre de 5 milímetros de grosor. Una vez bloqueada la única vía de salida dado que todas las ventanas estaban bloqueadas por rejas procedió a colocar un sofá y otros enseres junto a la puerta y procedió con un mechero a prender fuego a los mismos, así como a un plástico que tapaba una ventana para incendiar toda la vivienda. Sergio se despertó por los ladridos de su perro que se encontraba atado en el exterior de la vivienda y al no poder salir por la puerta bloqueada observó por la ventana al acusado dirigiéndose a él el acusado diciéndole "sal ahora que te voy a quemar vivo".

Sergio al no poder salir y comenzar a entrar humo en la vivienda despertó a Inés y Valentín que comenzaron a gritar pidiendo auxilio marchándose el acusado del lugar dejándolos en el interior con la puerta bloqueada. Los gritos de los perjudicados despertaron a una vecina que procedió a avisar a la policía. Personados agentes de la policía local lograron apagar el fuego con el extintor del vehículo policial acabando de extinguirlo totalmente la unidad de bomberos evitando la muerte de los moradores. Los tres perjudicados lograron salir del interior desbloquear los agentes de policía local la puerta de la vivienda.

La persona que requirió atención médica fue la agente de la policía local nº NUM000 por la cantidad de humo inhalada no reclamando por estos hechos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos l y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda dela Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:

PRIMERO: CONDENAR al/os procesado/s Oscar como criminalmente responsable/s en concepto de autor de un delito de tres delitos de asesinato en tentativa de los artículos 139,1º, 16 y 62 del Código penal.

SEGUNDO: Imponerle por tal motivo la pena de 7 años, seis meses y un día de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por cada uno de los tres delitos de asesinato y pago de las costas procesales. Procede acordar el comiso y destrucción del alambre intervenido empleado para la comisión de los hechos".

Interpuesto Recurso de Apelación por Oscar contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2020, con el siguiente encabezamiento:

"La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 383/2020, de fecha 25 de septiembre de 2020, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento ordinario Nº 40/2020, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 17 de Valencia con el número 190/2019, por un delito de asesinato intentado.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Oscar, representado por el Procurador DARIO BAEZA DIAZPORTALES, y defendido por el Letrado MARIO TORNAY VALLEJO; como apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO NUÑO DE LA ROSA AMORES; y ha sido Ponente el litmo. Sr. D. VICENTE MANUEL TORRES CERVERA, quien expresa el parecer del Tribunal".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 14 de diciembre de 2020 es del siguiente tenor literal:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Oscar representado por el Procurador DARIO BAEZA DIAZ-PORTALES.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a costa alzada a la parte apelante".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Oscar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Oscar alegó los siguientes motivos de casación:

Primer motivo: "1.- Infracción de Ley de conformidad con lo dispuesto en los artículos 855 y 856 de la LECRIM y al amparo del art.849.1 de la LECRIM por entender infringido precepto penal sustantivo en la sentencia dictada".

Segundo motivo. "2.- Quebrantamiento de forma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 850.1 de la LECRIM en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 de la CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión, al negarse un medio probatorio no admitido en el acto del juicio en concreto la testifical solicitada en tiempo y forma, tanto en los escritos de defensa como reproducida dicha petición en el plenario y protestada su inadmisión (en el acto de la vista), existiendo deficiente motivación de la resolución que se pretende recurrir en casación".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 27 de septiembre de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 11 de enero de 2022.

Primer motivo: "Infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en los artículos 855 y 856 de la LECRIM y al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por entender infringido precepto penal sustantivo en la sentencia dictada".

1. No obstante enunciarse de esta manera el motivo, comienza por hacer unas consideraciones en torno a la valoración de la prueba, criticando que no se hayan tenido en cuenta determinados informes periciales en los términos que considera el recurrente que debieron ser valorados, en línea de minimizar los efectos del incendio, para, desde ahí, pasar a calificaciones jurídicas más favorables, y desactivar el animus necandi, así como la agravante de alevosía, y derivar los hechos a un delito de daños del art. 266 CP o, en su caso, de incendio del art. 355.2 CP.

   Como primera consideración, podemos decir que la sentencia de instancia ha superado el control que, en lo concerniente a la valoración de la prueba, ha sido realizado tras el recurso de apelación por el TSJ, por lo que a lo que éste dijo nos remitimos, por considerar razonable su verificación sobre esa valoración, y siendo el motivo por error iuris del art. 849.1º LECrim. alguna consideración más haremos en relación con el juicio de inferencia que ha llevado a dar por probado el ánimo homicida y la situación de indefensión.

   En efecto, es doctrina asentada de esta Sala que la solidez de los juicios de inferencia es controlable en casación bien por la vía de la presunción de inocencia del art. 852 LECrim. en relación con el 5.4 LOPJ, como por la del error iuris del art. 849.1º LECrim., en la medida que, a través de ellos, se fijan aspectos factuales subjetivos fundamentales para la tipicidad de la conducta, y el discurso deductivo para llegar a su afirmación desde la prueba practicada puede presentar quiebras o fisuras que pongan de relieve una falta de lógica o racionalidad, y es esto lo que se pretende en el motivo, cuando se vuelve a insistir, como ya se hiciera con ocasión del recurso de apelación, en cuestionar la concurrencia del "ánimo de acabar con la vida" y "sin que pudieran defenderse" que recoge en los hechos probados, y que niega el recurrente, quien mantiene que esos elementos, con que se define la voluntad de matar y la alevosía, no se expresan sin ningún género de dudas en los hechos probados de la sentencia de instancia.

   No compartimos, sin embargo, tal afirmación, porque es justo todo lo contrario a lo que ha declarado probado le sentencia de instancia, que hemos de respetar en base esa valoración de la prueba realizada al respecto por el tribunal a quo y bendecida por el de apelación, como podemos comprobar tras una lectura de esos hechos probados que, no obstante recogidos en los antecedentes procesales, volvemos a reproducir. Dicen así:

   "El día 26 de enero de 2019 en torno a las 2 horas el acusado Oscar, mayor de edad y con antecedentes penales no computables por la naturaleza de los hechos, con ánimo de acabar con la vida de Sergio, Inés y Valentín sin que pudieran defenderse se dirigió a casa en la que se encontraban durmiendo sita en la Carrera del Río nº 9 de Valencia y procedió a bloquear la única puerta de salida con un alambre de 5 milímetros de grosor. Una vez bloqueada la única vía de salida dado que todas las ventanas estaban bloqueadas por rejas procedió a colocar un sofá y otros enseres junto a la puerta y procedió con un mechero a prender fuego a los mismos, así como a un plástico que tapaba una ventana para incendiar toda la vivienda. Sergio se despertó por los ladridos de su perro que se encontraba atado en el exterior de la vivienda y al no poder salir por la puerta bloqueada observó por la ventana al acusado dirigiéndose a él el acusado diciéndole "sal ahora que te voy a quemar vivo".

   Sergio al no poder salir y comenzar a entrar humo en la vivienda despertó a Inés y Valentín que comenzaron a gritar pidiendo auxilio marchándose el acusado del lugar dejándolos en el interior con la puerta bloqueada. Los gritos de los perjudicados despertaron a una vecina que procedió a avisar a la policía. Personados agentes de la policía local lograron apagar el fuego con el extintor del vehículo policial acabando de extinguirlo totalmente la unidad de bomberos evitando la muerte de los moradores. Los tres perjudicados lograron salir del interior desbloquear los agentes de policía local la puerta de la vivienda.

   La persona que requirió atención médica fue la agente de la policía local nº NUM000 por la cantidad de humo inhalada no reclamando por estos hechos".

2. Sin perjuicio de lo que digamos en los siguientes apartados, por ahora avanzamos que los datos que nos aporta el propio relato histórico de la sentencia de instancia, en la medida que permiten avalar el acierto a la hora de dar por probado no solo el propósito homicida sino la indefensión de las víctimas, llevan necesariamente a descartar la subsunción de los hechos en los tipos alternativos que se plantean en el motivo, esto es, en el delito de daños del art 266 CP o en el de incendio del art. 351 CP.

   Para mantener esta tesis, el recurrente lleva a cabo una valoración de la prueba que interpreta a su conveniencia, a partir de lo declarado en juicio por los peritos que elaboraron el informe técnico sobre el siniestro, del que entresaca una frase en la que, según se alega, afirmaron que podían haber muerto o quizás no las personas que estaban dentro del inmueble, pues el incendio no llegó a consumarse debido a su extinción, para, a partir de ahí, derivar los hechos a los delitos de daños o incendio que propone, planteamiento que no compartimos, más cuando, más adelante, en el propio motivo, se nos dice que quien prendiera fuego "más bien parece que pretendía darles un susto", porque, si no se nos explica qué clase de susto podía ser, tampoco alcanzamos a comprender que ese susto no fuera otro que el de llevar a cabo la amenaza de muerte, lo que, por vía del dolo eventual, bastaría para definir el ánimo homicida, pero que en el caso cabe afirmar con mayor rotundidad pues, del propio relato fáctico de la sentencia, se hace obligado hablar de un dolo directo de primer grado, desde el momento que se da por probado la frase con que el condenado se dirigió a una de las víctimas diciéndole "sal ahora que te voy a quemar vivo".

   Al margen de lo anterior, como decíamos, la sentencia de instancia ha superado el control que, en lo concerniente a la valoración de la prueba, ha sido realizado tras el recurso de apelación; el TSJ se detiene en ello en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, explicando que la interpretación que realiza el recurrente no resulta acorde con el resultado de la prueba pericial, cuyo testimonio no cabe separar del de los agentes de la policía local que acudieron en primera instancia al lugar de los hechos, de los que resulta que el fuego se provocó en el exterior de la vivienda llegando a entrar fuego y humo a su interior, y concluir el fundamento con un razonamiento absolutamente lógico y contundente, que dice como sigue:

   "Sin embargo, lo que determina la acertada calificación jurídica de los hechos es que el acceso a la vivienda estaba rodeada por un alambre grueso que impedía a los habitantes de la misma salir al exterior. Resulta lógico concluir que, si los habitantes no podían salir y la vivienda ya estaba afectada por el fuego y por el humo, el resultado no podía ser otro que la muerte. No solo es una consecuencia lógica, sino que así lo manifestaron los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos y que consiguieron romper el alambre. Ésta, sin duda, fue la intención del recurrente al rodear el acceso a la vivienda con alambre y prender fuego a diversos enseres".

   Por lo tanto, a la vista de lo hasta aquí razonado, las demás consideraciones que se hacen en el motivo sobre las precarias condiciones en que se encontraba la vivienda, que en el recurso se descalifica llamándola "construcción semi- abandonada y en mal estado", o que en la misma pudiera haber habido otros incendios en días anteriores, no las acabamos de comprender, por cuanto que, si era así, bien pudo ser una circunstancia tenida en cuenta por el condenado para un mejor aseguramiento del éxito de su acción homicida. En cualquier caso, es una cuestión en la que no hemos de entrar, porque el recurrente la pone en relación con su intento de derivar la calificación a los referidos delitos incendio o de daños, que descartamos.

3. Y decimos que los descartamos, porque, en el caso, el incendio, tal como resulta del hecho probado, fue el instrumento que se buscó para logar el propósito de matar; no es que se provocase un incendio que llevaba aparejado un peligro para la vida, sino que se trata matar a través del incendio, es decir, el acusado para ejecutar la muerte produjo un fuego que escapó a su control; fue el medio que empleó para la ejecución del delito contra la vida, que, además, evitaba cualquier riesgo para él procedente de la defensa que pudiera venir de sus víctimas, como lo evidencian determinadas circunstancias de las que se deja constancia en el mismo hecho probado (por eso decíamos más arriba que, sin salir del mismo, queda acreditado no solo el propósito homicida sino la indefensión de las víctimas), unas en positivo, como el estratégico lugar donde se coloca el alambre de 5 milímetros para bloquear la única puerta de salida del edificio, o que se prendieran varios focos, y otras en negativo, como que el acusado se marchó del lugar dejando la puerta bloqueada y en el interior a los perjudicados, lo que no es razonable que hubiera hecho, y sí, en cambio, que se encargara de dar alguna muestra de auxilio, si él se sentía incapaz de prestar una ayuda directamente, mediante el aviso a algún equipo policial o de emergencia.

   Ante estas circunstancias, lo que no se puede es minimizar el alcance y finalidad del incendio, que, si se llegó a sofocar en menos tiempo del previsto por el acusado, dada la pronta intervención de los equipos de auxilio, resulta indiferente, porque el incendio no solo fue el medio con el que acabar con tres vidas ajenas, sino que, en la medida que aseguraba esa finalidad, sin riesgo propio, se valió de él para acabar con tales vidas. Queda, así, definido perfectamente el ánimo homicida y la absoluta indefensión en que quedan las víctimas, y, desde luego, no cabe derivar los hechos al delito de incendio, porque la diferencia distintiva entre éste y la alevosía hay que ponerla en que el incendio es el medio alevoso que se utiliza para matar, mientras que en el delito el incendio es fin, en sí mismo, de la acción que se realiza, pero que, como sucede que éste es un delito de peligro para la vida, el legislador no ha dejado de contemplar tal situación. Y así, en relación con la circunstancia agravante de incendio, del art. 10. 3ª del derogado CP de 1973, en STS de 18 de diciembre de 1990 (ROJ: STS 9389/1990 - ECLI:ES:TS:1990:9389) se decía que debe aplicarse la misma "cuando se mata o intenta matar por medio de fuego", por ello que, en nuestro caso, no se formuló acusación por delito de incendio, en régimen de concurso delictivo con el de asesinato, como podría haberse realizado, de haberse dotado de autonomía propia al hecho de prender fuego.

   En resumen, tal como resulta del factum de la sentencia de instancia, se describe un ataque contra la vida sorpresivo y sin capacidad de respuesta por parte de las víctimas que fueron objeto de él, con lo que se está describiendo una alevosía, según constante jurisprudencia de esta Sala, de la que tomamos un pasaje traído de nuestra Sentencia 12/2019, de 17 de enero de 2019, que reproduce de la anterior Sentencia 247/2018, de 24 de mayo de 2018, en que, en relación con los requisitos que exige esta agravante, decíamos como sigue:

   "1. En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

2. En segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

3. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y

4. En cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; 371/2009, de 18-3; 541/2012, de 26-6; y 66/2013, de 25-1)".

   En la sentencia 467/2015, de 20 de julio se estableció, al tratar sobre la naturaleza de la alevosía, que si bien esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha resaltado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa excogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y queriendo el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado ( SSTS 632/2011, de 28-6; 599/2012, de 11-7; y 314/2015, de 4-5)".

   Y resumimos, la actuación del condenado se ajusta a estos parámetros, por cuanto que, independientemente de que lograra su propósito homicida, lo que precisa la agravante es, desde el punto de vista objetivo, el empleo o valerse de medios, modos o formas que aseguren su acción, y, desde el subjetivo, que los mismos tiendan directa y especialmente a tal aseguramiento, sin riesgo para el agente que proceda de la defensa que pudiera ofrecer su víctima, es decir, que basta que este ánimo tendencial tenga como objetivo esa aseguranza; lo relevante, pues, es obrar sobre seguro y sin riesgo para su persona, quedando, así, cubierto ese plus de culpabilidad que viene exigiendo nuestra jurisprudencia.

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "quebrantamiento de forma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 850.1 de la LECRIM, en relación con el 5.4 de la LPOJ por vulneración del art. 24.1 de la CE".

1. Aunque la queja inicial es por denegación de un medio de prueba, consistente en la declaración testifical de la Sra. Guillerma, de 83 años, que sería la razón para acudir al referido art. 850.1 LECrim, sin embargo el motivo es una amalgama de alegaciones, que, aprovechando que no se practicó dicha prueba testifical, se utiliza para cuestionar la valoración de la prueba, en concreto, el testimonio de las víctimas, que el recurrente considera insuficiente prueba de cargo para fundamento de la condena. Ambas cuestiones obtuvieron adecuada respuesta en la sentencia dictada por el TSJ con ocasión del recurso de apelación; sin embargo, algo más se añadirá, con menos extensión en lo relativo a la valoración de la prueba, por ser cuestión ajena al motivo.

   Comenzando por esta parte del motivo, incidir en algo que hemos dicho en el fundamento anterior, como es que dicha cuestión ha pasado por el control del tribunal de apelación, quien, en su labor de verificación, ya refrendó la valoración hecha por el tribunal ante cuya presencia se practicó. A ello nos remitimos, y solo añadir que, en la medida que son tres testimonios, sustancialmente coincidentes, su credibilidad queda mutuamente reforzada, más cuando esos testimonios quedan avalados por la aportación de algunos datos que se pudieron constatar objetivamente; en particular, podemos referirnos a alguna de las consideraciones que se hacen en la sentencia de instancia, de las que escogemos lo que dice respecto de lo declarado por Sergio, no ya por lo que aporta en lo relativo a la identificación del acusado, sino también por información que coincide con datos constatados por el resto de la prueba practicada, como que vio al acusado con un mechero prendiendo fuego por varios sitios, entre ellos el sofá o la cortina, que no cabe obviar a los efectos de reforzar la credibilidad de su testimonio.

2. En lo que se corresponde con el enunciado del motivo, esto es, la no realización de la prueba testifical de la Sra. Guillerma, compartimos las consideraciones que se hacen tanto por el M.F. en sus informes, como en las sentencias de instancia y apelación para rechazar la queja porque no se la tomara declaración, y no añadimos nada a las que se exponen para su denegación por razones exclusivamente procesales, esto es, las relativas a la extemporaneidad por el momento procesal en que propuso, y sí, en cambio, algo más diremos en ampliación de las razones de fondo, que abundan en la corrección de su no práctica.

   En relación con este particular, expone el recurrente que hubo un cambio de defensa debido al ámbito de actuación de la letrada que la llevó al inicio del procedimiento, hecho que no debe ir en perjuicio del procesado ni desprotegerlo con excesivos formalismos, pues desde un primer momento el nuevo letrado que se hizo cargo de la defensa solicitó la testifical de la referida testigo, que se acabó admitiendo, si bien con posterioridad se decidió por la Audiencia que no acudiera a juicio debido a sus circunstancias personales, cuando su declaración era relevante y necesaria, lo que generó una indefensión imputable al órgano de enjuiciamiento.

   Pues bien, una vez leído en su totalidad el motivo, en el que, como decíamos, se aprovecha para volver a cuestionar la valoración de la prueba realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, no conseguimos encontrar la razón de esa relevancia y necesariedad de dicho testimonio, porque, aunque se habla de un perjuicio grave del derecho de defensa, tampoco se explica en qué o por qué pudo tener lugar.

   Por otra parte, repasado el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, que aborda la cuestión, no coincide exactamente con la razón que indica el recurrente que fue por la que no se practicó la prueba, sino que el tribunal, en línea con el informe del M.F., dice: "entendimos que, vistas las circunstancias personales de la Sra. Guillerma, y los datos existentes en la causa para valorar su utilidad y pertinencia, no debíamos admitir la testifical propuesta en los términos que hemos expuesto"; por lo tanto, no fueron solo las circunstancias personales de la testigo lo que llevó a la Audiencia a desistir de la prueba, sino una valoración de conjunto de cuantos elementos contaba, entre ellos, uno tan fundamental, como que nada podía aportar en orden a la identificación del autor de los hechos, porque no vio quien fue.

   Al ser esto así, es por lo que no alcanzamos a ver la relevancia del testimonio de esta persona, quien, además, contaba con 83 años, había sido operada unos meses antes de una rotura de cadera y se movía en silla de ruedas, porque, si lo que se pretendía es que, aunque "no vio a nadie entrar o salir de la zona, sin embargo, no se valora dicha manifestación que no sitúa al Sr. Oscar en la escena del incendio", como se dice por el recurrente, nada más podía aportar, e innecesario era hacer valoración alguna de ello por irrelevante, ya que la circunstancia de no haber visto al acusado en el lugar de los hechos, en cuanto hecho negativo, nada aporta al objeto del proceso, si es que, a partir de él, se pretende dar por acreditado que no fue el autor de incendio. Como decía el M.F. en su respuesta al recurso de apelación, desde un punto de vista material "se trataba de una prueba superflua e inútil para el esclarecimiento de los hechos".

   Por lo demás, la decisión de la Audiencia encontraba respaldo en artículos de la LECivil, como el 283 que, relativo a la impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria, en su apdo. 1 establece que "no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente", o el 360 que, respecto de la prueba testifical, añade que "las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio". Y es que, reiteramos, el no ver a un individuo en un determinado lugar en un preciso momento no significa que no se encontrase en él, pues, para la prueba de su presencia, es indiferente lo que aporte ese hecho negativo de no haberlo visto, sino que lo determinante es la información que en positivo pueda aportar la prueba testifical de quienes atestigüen que allí lo vieron, ya que ni siquiera quien no lo viera puede afirmar que no estuviera, y era en esto en lo que se encontraba el debate en este juicio, para lo que nada podía aportar el testimonio de la señora que no compareció.

   Siendo esto así, más razonable nos parece la posición de la primera de las defensas, al no haber llamado a declarar a la referida testigo, porque, en definitiva, la queja actual se monta a partir de construir artificialmente un motivo, al que ni encontramos ni se nos da una razón material y de fondo sobre su relevancia de cara al resultado final del proceso, que necesariamente ha de llevar a su desestimación.

La sentencia de instancia impone al condenado, como pena accesoria, la de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, por cada uno de los tres delitos de asesinato intentado, lo que ha de deberse a un error.

El artículo 267.1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza a rectificar, en cualquier momento, los errores materiales advertidos en las resoluciones, como aquí observamos que lo hubo en relación con dichas penas accesorias, porque, aunque nada diga el recurrente, al ser las penas de prisión inferiores a diez años, éstas, a tenor de lo dispuesto en el art. 56 CP, debieron ser las de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, no la de inhabilitación absoluta, de ahí que procedamos, ahora, a tal corrección, como trasladaremos a la parte dispositiva de la presente sentencia.

Como consecuencia de la desestimación del recurso y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., procede imponer las costas ocasionadas con motivo del mismo al recurrente.