STS 1533/2021, 20 de Diciembre de 2021

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda-Refuerzo) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó sentencia nº 649/2019, de 21 de marzo, desestimatoria del recurso de apelación nº 570/18 interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento Castril de la Peña contra la sentencia nº 86/2018, de 19 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Granada, estimatoria del P.O. 158/17 entablado por la representación procesal de D. Jorge, D. Leonardo y D.ª Clara contra el acuerdo de 15 de marzo de 2017 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Castril de la Peña, que acordó calificar favorablemente la actividad de tanatorio ubicada en el inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 de esa población, y conceder la licencia solicitada para la adaptación de ese inmueble a la actividad de tanatorio, resolución que quedó anulada.

La "ratio decidendi" del fallo desestimatorio de la sentencia recurrida se encuentra en su fundamento de derecho primero, donde, en esencia, se razona que la sala "debe resolver según el criterio que viene manteniendo en supuestos similares, de que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, ante la falta de previsión urbanística sobre ubicación del tanatorio, no cabe calificar la actividad como comercial ni compatible con el uso residencial (sino equiparable a esos efectos con el uso industrial, e incompatible por tanto con el de vivienda), ello teniendo en cuenta lo previsto en el art. 46 del Decreto 2263/1974, de 20 de julio, al disponer que "en los Planes Generales y Parciales de Ordenación Urbana, en los que se proyecten servicios públicos complementarios (como escuelas, lugares de culto, centros sanitarios, instalaciones deportivas y. similares) se incluirá en estas previsiones la instalación de un depósito funerario, como lugar de etapa del cadáver entre el domicilio mortuorio y el cementerio"."

El recurso de casación promovido por la parte.-

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Castril de la Peña se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia, en el cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución impugnada, denunció la infracción del artículo 46 del Decreto 2263/1974, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, pues argumenta a lo largo de su escrito que, en una correcta interpretación del mismo, cuando la normativa urbanística municipal no prevé expresamente la instalación de un depósito funerario, si se trata de un mero tanatorio/velatorio (sin actividad de crematorio), como insiste que ocurre en este caso, dicha actividad es compatible con el uso residencial.

Habiendo efectuado, por tanto, de forma suficiente el preceptivo juicio de relevancia, argumentó que el recurso presentaba interés casacional objetivo, invocando la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.a) de la Ley Jurisdiccional -cuando la resolución que se impugna fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido-, razonando que el criterio sostenido por la sentencia recurrida, en cuanto a la alegada infracción, es contradictorio con el establecido por la sentencia del TSJ de Navarra núm. 293/2011, rec. 75/2011 (ECLI:ES:TSJNA:2011:499) y por la reciente sentencia del TSJ de Valencia núm. 412/2018, de 1 de junio de 2018, rec. 392/2016 (ECLI:ES:TSJCV:2018:1764).

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 5 de febrero de 2020, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó auto el 8 de junio de 2020, acordando:

1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 1223/2020 preparado por la representación procesal del Ayuntamiento de Castril de la Peña contra la sentencia -21 de marzo de 2019- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda-Refuerzo) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, desestimatoria del recurso de apelación nº 570/18.

2º) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, a falta de previsión urbanística específica sobre la ubicación de la actividad de tanatorio (sin crematorio), se trata o no de una actividad compatible con el uso residencial a efectos de emplazamiento.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 46 del Decreto 2263/1974, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria.

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la tramitación y decisión del recurso, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por el Ayuntamiento de Castril de la Peña con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico: «[...] dicte Sentencia que case y anule la anterior y confirme el acto impugnado -calificación de actividad y licencia de apertura de velatorio- por tal motivo. Lo pido respetuosamente en Granada para Madrid, con fecha 20 de julio de 2020.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a los recurridos, se presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «Tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y por opuestos al Recurso de Casación deducido contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, de 21 de marzo de 2019, dictándose resolución que confirme la misma, desestimando el Recurso de Casación presentado por el Excmo. Ayuntamiento de Castril de la Peña, por los motivos más arriba expuestos; con expresa imposición de costas al Ayuntamiento de Castril de la Peña.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 9 de diciembre de 2021, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Objeto del recurso y fundamento.

Se interpone el presente recurso de casación 1223/2020 por la representación procesal del Ayuntamiento de Castril de la Peña (Granada), contra la sentencia 649/2019, de 21 de marzo, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso de apelación 570/2018, que había sido promovido por Don Jorge, Don Leonardo y Doña Clara, contra la sentencia 86/2018, de 19 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de la mencionada Ciudad, en el recurso ordinario 158/2017, que habían promovido los mencionados recurrentes originarios, en impugnación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del referido Ayuntamiento, adoptado en sesión de 15 de marzo de 2017, por el que se acuerda calificar favorablemente la actividad de tanatorio ubicada en la CALLE000, número NUM000, del Municipio y conceder la licencia solicitada al efecto.

La sentencia del Juzgado estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló el mencionado acuerdo.

Interpuesto recurso de apelación contra la mencionada sentencia, el Tribunal territorial de Granada desestima el recurso y confirma la sentencia de primera instancia.

Las razones que se contienen en la sentencia recurrida en justificación del fallo desestimatorio del recurso de apelación, a tenor de lo que consta en sus fundamentos de derechos, son, en lo que trasciende al presente recurso, los siguientes:

"...La cuestión central de controversia es la de la ubicación del tanatorio en el casco urbano, en lugar con la calificación de uso global o preferente residencial, sin previsión en el planeamiento municipal para emplazar tal actividad.

"La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo en base, sobre todo, al incumplimiento que aprecia del art. 33.a) del citado Decreto 95/2001, porque disponiendo que "los tanatorios se ubicarán en edificios de uso exclusivo", el de la licencia recurrida no se ajusta a tal exigencia, ya que "... no nos encontramos ante un edificio de uso para tanatorio, sino adaptado, no siendo controvertido el carácter residencial del mismo ..." (F.D.3º).

"El apelante objeta a ello que por "edificios de uso exclusivo", que dice la norma, no ha de entenderse los que por sus características tengan como único destino el de tanatorio, sino los que sirvan de hecho sólo a esa actividad, sin compartir el inmueble con otro uso.

"De cualquier forma, esta Sala debe resolver según el criterio que viene manteniendo en supuestos similares, de que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, ante la falta de previsión urbanística sobre ubicación del tanatorio, no cabe calificar la actividad como comercial ni compatible con el uso residencial (sino equiparable a esos efectos con el uso industrial, e incompatible por tanto con el de vivienda), ello teniendo en cuenta lo previsto en el art. 46 del Decreto 2263/1974, de 20 de julio, al disponer que "en los Planes Generales y Parciales de Ordenación Urbana, en los que se proyecten servicios públicos complementarios (como escuelas, lugares de culto, centros sanitarios, instalaciones deportivas y similares) se incluirá en estas previsiones la instalación de un depósito funerario, como lugar de etapa del cadáver entre el domicilio mortuorio y el cementerio".

A la vista de esa fundamentación y decisión de la Sala de instancia se prepara el presente recurso de casación por la Corporación Municipal, que es admitido a trámite por Auto de esta Sala Tercera, en el que se considera que la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia es " determinar si, a falta de previsión urbanística específica sobre la ubicación de la actividad de tanatorio (sin crematorio), se trata o no de una actividad compatible con el uso residencial a efectos de emplazamiento." Se consideran que debía ser objeto de interpretación, entre otros que se considerasen procedentes, el artículo 46 del Reglamento de Policía Sanitario Mortuoria, aprobado por Decreto 2263/1974, de 20 de julio.

Debe destacarse que, conforme a lo que se razona en los fundamentos del auto de admisión, esta Sala Tercera ya se había pronunciado al respecto (se citan las sentencias de fecha de 28 de octubre de 1988 y de 13 de diciembre de 1990; recurso 483/1989), por lo que se trataría de examinar la " conveniencia de reafirmar, reforzar o completar o, en su caso, cambiar o corregir, el criterio" ya establecido, habida cuenta de algunos pronunciamientos dispares de los Tribunales Territoriales (en concreto, las sentencia 293/2011 del de Navarra, dictada en el recurso 75/2011; ECLI:ES:TSJNA:2011:499; y la sentencia 412/2018, de 1 de junio, del Tribunal de Valencia, dictada en el recurso 392/2016; ECLI:ES:TSJCV:2018:1764).

Fundamentos del recurso y oposición.

Los motivos que se aducen en el escrito de interposición por la defensa municipal, tras la exposición del devenir del proceso en las dos instancias previas y los precedentes de la actuación administrativa que se revisa, reitera el argumento, ya aducido y rechazado por el Tribunal de apelación, que en la medida que el municipio carece de Plan General o Especial, regulándose por Normas Subsidiarias del Planeamiento, que no determinan el uso de específico de los terrenos, se considera que no es aplicable al caso de autos lo declarado por la sentencia de esta Sala Tercera a que antes se ha hecho referencia y aplica la Sala territorial, partiendo de la calificación de " uso industrial incompatible necesariamente con uso residencia de la actividad de simple tanatorio", como se ha declarado por las Salas de este Orden Jurisdiccional de algunos Tribunales Superiores de Justicia (cuya cita se hizo anteriormente al reseñar el contenido del auto de admisión). En ese sentido se reprocha al Tribunal sentenciador la conclusión que hace de la sentencia de esta Sala Tercera que se invoca por la defensa municipal, aduciéndose que " no rechaza por completo la posibilidad de implantación de la actividad de tanatorio en suelo con uso global residencial, en todo caso e incluso considera de cariz industrial tal uso. Lo que se dice es que el uso de tanatorio es: "una actividad compleja en la que cumpliéndose algunas finalidades sanitarias y religiosas lo primordial es la industrial-mercantil"". Partiendo de esa premisa se examina si puede ser considerado un tanatorio-velatorio como compatible o no en zona de uso residencial según la normativa urbanística, estimándose por la parte recurrente que en el concreto supuesto enjuiciado por las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan, la denegación de tal instalación estaba motivada por la exclusión de otros usos del local a fines hoteleros o comerciales al ocupar el uso de tanatorio-velatorio el 100 por 100 del mismo. Se considera que en ningún momento puede concluirse de la mencionada jurisprudencia la referida incompatibilidad que se declara en la sentencia aquí recurrida, sino que deberá ponerse en relación el uso " con las previsiones de la normativa urbanística", debiendo rechazarse el argumento de la Sala de instancia de que el uso de tanatorio-velatorio es siempre incompatible con el uso global residencial a falta de previsión en la normativa urbanística; no habiéndose tomado en consideración que las Normas Subsidiarias del planeamiento municipal " establecen la compatibilidad del uso residencial con el industrial para actividades molestas que, previendo medidas correctoras, no tengan porqué establecerse a una distancia determinada del núcleo urbano."

Se termina suplicando que se estime el recurso y case la sentencia impugnada y, desestimando el recurso de apelación que en la misma se resuelve, se confirme el acuerdo originariamente impugnado.

Han comparecido para oponerse al recurso, los originarios recurrentes. Se aduce la legalidad de la sentencia de instancia al amparo de lo establecido en la normativa que se cita, la consideración de la actividad como " sumamente molesta" y la falta de previsión en el planeamiento, aduciéndose lo declarado en la sentencia de este Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2000.

Se termina suplicando que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia de instancia.

Examen de la cuestión casacional.

Los términos en que se ha suscitado el debate en este recurso de casación requieren una minuciosa determinación, que trasciende al mismo objeto de la cuestión casacional. Para ello es obligado hacer referencia a las peculiaridades de la actuación administrativa objeto de impugnación, pero, sobre todo, a la misma fundamentación de las dos sentencias dictadas en la instancia.

Conforme resulta de las actuaciones, el debate de autos se centra en la ya mencionada resolución municipal autorizando la instalación de un tanatorio-velatorio en el municipio, en un edificio clasificado como urbano de uso residencial. Pues bien, impugnado dicho acuerdo municipal ante el Juzgado de los Contencioso, como ya se dijo, en la sentencia se anula dicho acuerdo. Es obligado centrarnos en lo que sirve de fundamento a la mencionada sentencia anulatoria del acuerdo, porque en su fundamentación está ínsita la desviación procesal que se aprecia en la interposición del presente recurso.

El argumento que sirve al Juzgador de instancia para la estimación del recurso contencioso-administrativo en modo alguno se refiere, como resulta de la argumentación de la parte recurrente, a un tema de calificación del suelo. En efecto, el razonamiento que se contiene en el fundamento tercero de la sentencia del Juzgado ("FONDO DEL ASUNTO"), además de una vulneración de los derechos fundamentales de los originarios recurrentes con la instalación del tanatorio a la intimidad personal y familiar; se añadía como un nuevo argumento, que "se sustenta el art. 33.1.a) del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, aprobado por Decreto 95/2001, que establece la necesidad de que los tanatorios se ubiquen en edificios de uso exclusivo, teniendo en cuenta que su Disposición Transitoria Tercera estableció un plazo máximo de dos años para adaptar los establecimientos a dicha norma... determina con total claridad la necesidad de que los tanatorios... se ubiquen en edificios de uso exclusivo." El mencionado artículo 33 del referido Reglamento establece: "Requisitos generales de los tanatorios y crematorios.

Los tanatorios y crematorios deben reunir los siguientes requisitos generales: a) Ubicación: Se ubicarán en edificios aislados, de uso exclusivo. Los crematorios pueden ubicarse también en cementerios y tanatorios. b) Accesos: El público y los cadáveres tendrán accesos independientes. c) Dependencias: Las de tránsito y permanencia del público tendrán accesos y circulaciones independientes de las de tránsito, permanencia y, en su caso, tratamiento y exposición de cadáveres. Contarán con aseos independientes para el público y para el personal. d) Personal y equipamiento: Deberán disponer del personal, material y equipamiento necesario y suficiente para atender los servicios ofertados, garantizando el necesario nivel de higiene para que no se produzcan riesgos para la salud."

Teniendo en cuenta dicha fundamentación, cuando la Sala de Granada conoce del recurso de apelación, a la vista de la motivación aducida por el Ayuntamiento recurrente, sin dejar de aceptar los argumentos de la sentencia de instancia (" de cualquier forma..."), es cierto que suscita el debate sobre una cuestión de calificación del suelo ("... no cabe calificar la actividad como comercial ni compatible con el uso residencial (sino equiparable a esos efectos con el uso industrial, e incompatible por tanto con el de vivienda)". Y en ese planteamiento se hace una justificación normativa que no está ya referida al Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 95/2001, de 3 de abril, a que se hacía referencia en la sentencia del Juzgado, sino al Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria (estatal), aprobado por Decreto del Gobierno del Estado 2263/1974, de 20 de julio; pero que indudablemente no desdice, sino que se acepta implícitamente, que el Reglamento autonómico impone la exigencia de que han de tener un " uso exclusivo".

La circunstancia expuesta tiene una indudable trascendencia para el debate de autos que se ha visto alterado por el Ayuntamiento recurrente en la preparación e interposición del presente recuso de casación. Y así, en principio, en materia sanitario mortuoria, en virtud del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, se ha procedido a dictar sus propios Reglamentos por casi todas ellas. En concreto y como resulta de la fundamentación de la sentencia del Juzgado, aceptada por la Sala territorial, la Comunidad Autónoma de Andalucía aprobó el ya mencionado Reglamento de 2001. Dicho Decreto marginaba, para dicha Comunidad Autónoma, el Reglamento estatal de 1974, que había sido, en principio, derogado. Ahora bien, ello no comporta la inaplicación absoluta de dicho Reglamento estatal, porque el mismo Reglamento autonómico establecía en su Disposición Final Primera (" Normas estatales de aplicación supletoria") que "[E]en todo lo no regulado en el presente Decreto y en el Reglamento que se aprueba, se estará a lo establecido en la materia por el Decreto 2263/1974, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria." Dicha norma sirve de justificación implícita a la aplicación que de dicho Reglamento estatal se hace por la sentencia de la Sala de Granada, en el argumento ad abundantionem que sirve para desestimar el recurso de apelación municipal.

Lo expuesto, como ya se dijo, tiene una indudable relevancia para el debate casacional y ello por cuanto la normativa que sirve de fundamento a la sentencia impugnada es de naturaleza autonómica, es decir, el mencionado Reglamento autonómico Sanitario Mortuorio, lo cual cierra la casación ante este Tribunal Supremo que, conforme al artículo 86.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, limita el recurso a cuestiones sobre normativa estatal, que no es el caso de autos.

Aún siendo suficiente lo expuesto para cuestionar la forma en que se ha suscitado el debate por la parte recurrente en la presenta casación, no se quiere silenciar que coadyuva en ese mismo sentido la propia naturaleza de la cuestión suscitada formalmente en este recurso.

En efecto, la cuestión casacional que se propone por el Ayuntamiento en el recurso, apartándose de lo que constituía la fundamentación de las sentencias de instancia, era determinar si la falta de previsión urbanística específica sobre la ubicación de unas instalaciones para el servicio de tanatorio, sin incluir horno crematorio, se trata o no de una actividad compatible con el uso residencial. No es necesario, ni sería propio de este recurso en el cometido de examen de la cuestión casacional, entrar a examinar exhaustivamente las peculiaridades del caso, baste con señalar que los originarios recurrentes impugnan la concesión de las autorizaciones pertinentes para la instalación de un velatorio-tanatorio en el Municipio en el edificio autorizado; el cual carece de Planeamiento General o Especial, rigiéndose su actividad urbanística por las ya extintas Normas Subsidiarias del Planeamiento (en adelante, NNSS).

Y en esas peculiares circunstancias, lo que se suscita como de cuestión casacional, es determinar si, partiendo --nada se dice-- del uso residencial de todo el núcleo urbano municipal, es compatible con el uso de velatorio-tanatorio.

Ese planteamiento del debate casacional debe ser considerado, a los efectos del cometido que nos viene impuesto, esto es, determinar la interpretación de los preceptos a que se hace referencia en la admisión del recurso porque, sin perjuicio de la vinculación que nos impone esos términos de la cuestión, conforme se ha declarado en el Plano de esta Sala Tercera de 2 de noviembre último, la polémica requiere matizaciones que deben considerarse al examinar dicha cuestión.

En efecto, si como ya se ha dicho, el debate que se dice se había suscitado en la instancia y en apelación, que es lo que se delimita en el auto de admisión de esta casación, está referida a la compatibilidad de uso de una determinada actividad, en concreto, el de tanatorio-velatorio, la cuestión ha de canalizarse por la vía de la calificación del suelo, propia de la planificación urbanística. Lo cual no es del todo cierto, como se ha dicho anteriormente, no obstante lo cual se acepta a los meros efectos del debate que ahora se suscita.

Delimitada la cuestión en sede de calificación urbanística, no está de más que dejemos constancia que esta técnica urbanística, a diferencia de la clasificación del suelo, comporta delimitar, en cada una de las categorías del suelo que se determina en el planeamiento (ahora, suelo urbanizado y rural), los distintos usos previsibles por categorías e intensidad, que la técnica planificadora delimita bien como usos generales (zonas verdes, dotacionales, viario, etc.) o bien como usos especiales (residencial, industrial, comercial, etc.).

Ahora bien, en tanto que la clasificación del suelo se hace directamente por el Legislador, que delimita y regula el contenido de las distintas clases del suelo, sin perjuicio de la aplicación específica a cada superficie por el planeamiento; la calificación no se hace directamente por el Legislador, sino que es el planeamiento el que determina de manera particular para cada una de las categorías del suelo ya delimitadas por el legislador, los usos autorizados y la intensidad con que el mismo puede ser ejecutado. En relación a la calificación del suelo, el Legislador no hace sino determinaciones de suma generalidad que, en el mejor de los casos, suelen ser condicionantes de usos generales (servicios públicos, viviendas de promoción, etc.) para cada una de las clases de suelo, pero no comporta una regulación detallada, como lo es en el caso de la clasificación, por más que esa legislación sea propia de las Comunidades Autónomas en su normativa urbanística.

Ese esquema comporta que es el planeamiento el que deberá determinar, conforme a la imposición minuciosa que hace el Legislador, las distintas clases del suelo dentro del ámbito del planeamiento general, en realidad de la totalidad del ámbito territorial municipal en el caso del Planeamiento General, o particular, en los supuestos del planeamiento Sectorial que no tenga la condición de planeamiento de desarrollo. Y será ese planeamiento el que determinará, ahora ya con mayor potestad discrecional, los distintos usos e intensidades que en cada una de las categorías del suelo puedan llevarse a cabo. Todo ello, conforme a los fines propios de la potestad planificadora que evite la arbitrariedad.

Todo el planteamiento que antecede tiene una importante relevancia para el debate de autos, porque, si lo que se suscita en el presente recurso es un tema propio de la calificación del suelo, es decir, determinar un concreto uso (tanatorio-velatorio) en una determinada categoría de suelo (urbanizado, en terminología del procedimiento, urbano) y si, como hemos concluido, esa concreta determinación es propia del planeamiento urbanístico, surgen serias dudas de que este Tribunal Supremo pueda pronunciarse al respecto, habida cuenta de que toda la regulación sobre la planificación, como casi toda la normativa de naturaleza urbanística, es de competencia autonómica, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 86.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no tratarse de normativa estatal, este Tribunal carecería de competencia para pronunciarse sobre esa determinación de usos del suelo. Es más, desde otra óptica, la normativa básica estatal, ahora representada por el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, contiene regulación alguna referida a la calificación del suelo, nada regula en relación a la calificación más allá de las escuetas referencias a que se refiere el artículo 3, en términos de absoluta generalidad. Y aún debe añadirse que no se trata ya solo de que sea el planeamiento el que determine esa determinación de usos, sino que se trata de una cuestión de compatibilidad de usos diferentes, que es frecuente --necesario en pequeños municipios-- se realice por el planeamiento.

Complica aún más ese debate el presente supuesto. En efecto, si bien en el auto de admisión se hace referencia a compatibilidad de usos, es lo cierto que no puede desconocerse que en el caso de autos esos usos están determinados en unas NNSS, lo cual no deja de ofrecer mayor polémica.

La NNSS y Complementarias (en adelante NNCC) del planeamiento, fueron acogidas a en la originaria Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, de la que pasó a la Ley de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo 19/1975, de 2 de mayo; así como al Texto Refundido, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, como unas figuras del planeamiento que no tenían la categoría de instrumentos de la planificación, ya que obedecían al carácter residual para pequeños municipios que no podían asumir el coste que comportaba la aprobación de un Plan General de Ordenación; con la peculiaridad de que estas NNSS no podían clasificar el suelo urbanizable, sino solo el urbano y el no urbanizable. El extinto Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio), vino a dar categoría de instrumentos del planeamiento a las NNSS pudiendo establecer categorías de suelo apto para urbanizar y determinando los distintos usos. Las NNSS han desaparecido en la normativa autonómica, que imponen la exigencia del planeamiento general.

Lo que se quiere decir es que, sin perjuicio de la existencia, en el caso de autos, de unas NNSS aprobadas en el año 2003, tras la entrada en vigor de la normativa autonómica (Ley del Parlamento Autonómico de Andalucía 7/2002, de 17 de diciembre) que no contemplaba estos peculiares instrumentos del planeamiento, la determinación de usos se hace, por la propia naturaleza subsidiaria de dichas Normas, en términos de gran vaguedad y generalidad (lo que se dispone, el caso de autos, es la compatibilidad del uso residencial con determinados usos industriales, los denominados de 1ª y 2ª, que las propias NNSS delimitan), muy diferente de las previsiones que pueden y deben contener los Planes Generales o Especiales de Ordenación.

En ese cuadro normativo, ciertamente complejo y parejo a la tormentosa evolución de nuestra normativa urbanística en las últimas décadas del pasado siglo, queda completada con la también confusa regulación en lo que se ha denominado tradicionalmente en nuestro Derecho las actividades clasificadas, que venía a completar, en última instancia y en relación con determinadas actividades, ese régimen huérfano de planeamiento, en concreto, el Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, que si bien ha sido derogado por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, es lo cierto que en su Disposición Derogatoria, partiendo de la derogación de dicho Reglamento, declaró su vigencia "en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa", a excepción del emplazamiento de determinadas instalaciones, que no son relevantes para el debate de autos. Buen ejemplo de esa normativa es el caso de las NNSS de autos que al delimitar los usos autorizados en el suelo "urbano" se remite a "actividades molestas".

Claro ejemplo de lo que se expone son las dos sentencias que, como términos de comparación, se citan en el auto de admisión. En efecto, si nos atenemos a los razonamientos en que se fundan los Tribunales territoriales de Navarra y Valencia en sus sentencias, hemos de concluir que la decisión está condicionada, no ya por la propia y específica normativa reglamentaria sanitario mortuoria propia de esas Comunidades Autónomas, sino por la concretas determinaciones en los respectivos planes sobre los usos autorizados y, de manera particular, sobre la compatibilidad específicamente prevista en ellos sobre las diferentes clases de usos.

Se declara en la sentencia del Tribunal de Navarra 293/2011 (ECLI:ES:TSJNA:2011:499) al respecto, que la actividad de tanatorio se debe considerar "como un servicio de los incluibles en el uso comercial según la normativa del Plan y siquiera sea por la vía de "actividades análogas" a las expresamente permitidas a que se refiere el apelante. El de velatorio (o tanatorio) es, desde luego, una actividad comercial de servicio privado solo en apariencia diferente a las que se enumeran en la normativa urbanística como típicas de tal condición: peluquerías, salones de belleza, lavado y planchado. No se nos alcanza diferencia sustancial alguna como no sean las connotaciones subjetivas que puedan añadirse. Y de hecho los velatorios (tanatorios) aparecen como uso permitido en zona residencial en muchísimos de los municipios en los que están instalados, según es notorio."

En ese mismo sentido de vinculación a normativa autonómica y determinaciones del planeamiento, con mayor concreción, se pronuncia el Tribunal de Valencia en su sentencia 412/2018 (ECLI:ES:TSJCV:2018:1764):

"En cuanto a la compatibilidad urbanística de la actividad -tanatorio-velatorio sin realización de prácticas de tanatopraxia, embalsamamiento ni autopsias- con los usos permitidos por el planeamiento en el emplazamiento proyectado, la Sala considera que también en este punto procede la confirmación de la sentencia apelada: dicha actividad es compatible con el uso sanitario permitido según el art. 77 de las normas urbanísticas del PGOU de Moixent en aquel emplazamiento.

"El citado plan general no contempla el uso tanatorio, y ante esa imprevisión del planificador entiende la Sala que es improcedente cualquier intento de hacer extensibles a los presentes autos otros pronunciamientos jurisprudenciales basados en planeamientos urbanísticos y proyectos de tanatorios distintos del aquí concernido. Es en cada caso particular donde ha de delimitarse si la ubicación elegida para la instalación de la actividad de tanatorio goza de la adecuada compatibilidad urbanística.

"En el presente supuesto, la parcela donde se ubica la actividad está clasificada en el plan general de Moixent como suelo urbano de uso residencial intensivo, siendo uso compatible en ese suelo, según el precitado art. 77 de la NNUU, el uso sanitario y asistencial. Pues bien, como así entendió la sentencia de instancia, es asimilable la actividad de tanatorio sin crematorio a la actividad sanitario-asistencial (en este mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala y Sección nº 724/15, de 23 de julio de 2015 -recurso de apelación nº 262/2011 -, dictada en un supuesto muy similar al ahora enjuiciado). No cabe olvidar, por otra parte, que en los tanatorios se llevan a cabo técnicas sobre cadáveres que la normativa de policía sanitaria mortuoria y, más concretamente, el Decreto valenciano 39/2005, califica de "prácticas sanitarias". El carácter de actividad industrial se atribuye por la jurisprudencia a los tanatorios que disponen de crematorio, no siendo razonable, a tenor de lo expuesto, otorgar ese carácter a la actividad de tanatorio concernida en la presente litis, tomando en consideración que, tal como ha sido antes apuntado, ni siquiera se realizan en el tanatorio prácticas de tanatopraxia, embalsamamiento ni autopsias, sino que únicamente dispone de salas de velatorio, oficina y sala de tanatoestética

"Desde luego, lo que no puede sostenerse es que, no estando previsto en el plan general el uso de tanatorio, este uso sea incompatible con el uso global residencial en la zona: la incompatibilidad de usos ha de predicarse respecto de usos pormenorizados y no globales. Por añadidura, cabe citar en este punto el art. 3.g) del actual Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, precepto que, aunque no resulta de aplicación por razones temporales al presente caso, sirve de criterio interpretativo para corroborar la expresada compatibilidad urbanística de la actividad concernida con los usos permitidos en el suelo en que se ubica; el referido precepto legal señala que los poderes públicos "Integrarán en el tejido urbano cuantos usos resulten compatibles con la función residencial, para contribuir al equilibrio de las ciudades y de los núcleos residenciales, favoreciendo la diversidad de usos, la aproximación de los servicios, las dotaciones y los equipamientos a la comunidad residente, así como la cohesión y la integración social".

En resumen, si el debate de autos debiera considerarse sobre si una determinada actividad (tanatorio-velatorio) puede ubicarse en una determinada categoría del suelo previsto en el planeamiento municipal (NNSS, con la simplicidad que comporta), y esa ubicación debe realizarse conforme a los términos generales que se establece en dicho planeamiento, es evidente que, en principio y conforme a las limitaciones que para este recurso de casación ante este Tribunal Supremo se impone el antes mencionado artículo 86 de nuestra Ley procesal, conforme ha sido interpretado por el Acuerdo del Pleno de esta Sala a que antes se ha hecho referencia, la respuesta ha de quedar condicionada a las determinaciones específicas del planeamiento y la regulación sanitario mortuoria autonómica.

Respuesta a la cuestión casacional.

A la vista de lo razonado en el anterior fundamento, la ubicación de unas instalaciones de tanatorio, sin horno crematorio, deberá realizarse conforme a las normas generales que para los correspondientes usos se establezcan con carácter general en el planeamiento municipal y la concreta regulación general sobre compatibilidad de usos, atendiendo a la normativa autonómica en materia sanitario mortuoria.

Examen de la pretensión accionada en el proceso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93 de nuestra Ley procesal, procede que ahora, tomando en consideración la respuesta a la cuestión casacional, nos pronunciemos sobre la pretensión accionada en el proceso que, conforme a lo que se suplica por la defensa municipal, está referida a la anulación de la sentencia de instancia y desestimación del recurso inicialmente interpuesto, confirmando el acuerdo impugnado.

Y así delimitado el debate este Tribunal no puede examinar dicha pretensión habida cuenta que todo el debate ha de referirse a normativa autonómica (el antes mencionado Reglamento autonómico sanitario mortuorio), o bien a la propia normativa de esa naturaleza sobre calificación del suelo, en concreto, sobre la compatibilidad de usos generales previstos en las NNSS del municipio.

Lo expuesto comporta que debe declararse no haber lugar al recurso de casación.

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

La respuesta a la cuestión casacional es la reseñada en el fundamento cuarto.

Segundo. No ha lugar al recurso de casación 1223/2020, interpuesto por el Ayuntamiento de Castril de la Peña (Granada), contra la sentencia 649/2019, de 21 de marzo, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso de apelación 570/2018, mencionada en el primer fundamento.

Tercero. No procede hacer expresa condena de las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.