ATS, 15 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Diciembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/12/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1055/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1055/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 15 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2019, en el procedimiento nº 553/17 seguido a instancia de D. David contra el Servicio Andaluz de Salud, la UTE Fujitsu Technology Solutions SA -INGENIA SA- y las empresas que conforman esta entidad mercantil, Fujitsu Technology Solutions SA e Ingeniería e Integración Avanzadas SA, la UTE IT Corporate Solutions Spain SLU -Pulsia Technology SL y las empresas IT Corporate Solutions Spain SLU y ES Field Delivery Spain SL y Pulsia Technology SL, sobre cesión ilegal, que estimaba la excepción material de falta de legitimación pasiva opuesta por la UTE IT Corporate Solutions Spain SLU, Pulsia Technology SL y las empresas IT Corporate Solutions Spain SLU y ES FIELD Delivery Spain SL y estimaba parcialmente la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 21 de enero de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de marzo de 2021 se formalizó por la letrada de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía en nombre y representación de Servicio Andaluz de Salud (SAS), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de noviembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud 398/2017)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 21 de enero de 2021 (R. 1013/2020) confirma la sentencia de instancia que estima la demanda y declara que existe cesión ilegal del trabajador demandante, actuando como empresa cedente INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS, S.A. y como empresa cesionaria el Servicio Andaluz de Salud. El trabajador, de conformidad con el art.43.4 ET, tiene derecho a adquirir la condición de trabajador indefinido, a su elección, bien en la empresa cedente, bien en la empresa cesionaria. Adquisición del trabajador demandante de la condición de trabajador indefinido no fijo, con derecho a seguir ocupando el mismo puesto de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza de acuerdo con los principios de igualdad ( art.14 CE), capacidad y mérito ( art. 103.3 CE) para el caso de optar por el SAS.
El trabajador ha prestado servicios en el mismo puesto de trabajo para las empresas que de manera sucesiva han sido adjudicatarias de los servicios de informática para el Servicio Andaluz de Salud, realizando funciones como intermediario con dichas empresas tecnológicas contratadas por el SAS.
Inició una relación laboral con la entidad mercantil INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS, S.A. el día 16 de octubre de 2014, con la categoría profesional de Operador de Campo en un contrato de trabajo de duración determinada celebrado el día 16 de octubre de 2014, para la ejecución de una obra o servicios determinado, cuyo objeto es "servicio de soporte al puesto de usuario del SAS expediente número NUM004"
En fecha 15 de marzo de 2019 el trabajador demandante causó baja en la empresa INGENIA, causando alta en la empresa PULSIA TECHNOLOGY, S.L.U., para la que prestó servicios hasta el día 9 de abril de 2019, causando alta el mismo día en la empresa ES FIELD DELIVERY SPAIN, S.L.
El actor contaba con una tarjeta identificativa, expedida por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía. en la que figura su nombre y apellidos, así como su condición de Técnico Informático, que le permitía el acceso al centro. Asimismo, contaba con una tarjeta identificativa proporcionada por la UTE, en la que figura la reseña "Fujitsu", nombre y apellidos del trabajador, así como un número de identificación, así como su condición de "personal externo". El trabajador cuenta una dirección de correo electrónico facilitado por el SAS.
Las órdenes de trabajo que debía de recibir el trabajador se debían de hacer a través de dos herramientas informáticas que contienen datos protegidos, quedando algunas de estas fuera del ámbito objetivo de la contrata. Una vez abierta la incidencia por el usuario del SAS, se manda esta y llega a la otra herramienta de la UTE, que, a su vez, llega al técnico que debe de atender a la incidencia abierta. El trabajador figura en el organigrama de Tecnologías de la Información del Complejo Hospitalario.
El SAS facilitaba al trabajador demandante los medios materiales necesarios para la prestación de sus servicios, como mesa, sillas, ordenador, impresora, etc. Contaba con las llaves de acceso a los almacenes donde el SAS custodia sus materiales, si bien, desde mediados del año 2017 las llaves deben serle facilitadas por los vigilantes de seguridad del centro de trabajo. El trabajador ejerce el control de almacén y material informático, así como del contador de impresora dietética.
El trabajador demandante ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales a instancia del SAS, así como también ha recibido formación por parte del citado organismo público.
INGENIA es la entidad que viene abonando las nóminas al trabajador demandante mientras estuvo vigente la relación laboral. Es la empleadora referida la responsable de conceder las vacaciones al trabajador, las bajas médicas, los permisos, licencias, etc.
La Subdirectora informática del SAS impartía instrucciones al trabajador demandante, así como a otros trabajadores que prestaban servicios como Técnicos en el marco de la contrata del servicio de soporte informático. Asimismo, el trabajador demandante recibía órdenes e instrucciones de otros trabajadores del SAS.
Por el SAS se se adjudicó, con formalización el día 22 de enero de 2019, el servicio la UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN, S.L.U.-PULSIA TECHNOLOGY, S.L., formada por las empresas UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN, S.L.U. y PULSIA TECHNOLOGY, S.L.
Concluye la Sala que el poder de dirección y de organización propio de la figura del empresario se venía desarrollando día a día por el SAS, y no por la UTE demandada, lo que lleva a concluir a esta Sala que estamos ante un supuesto subsumible en el fenómeno interpositorio o de cesión ilegal, regulado en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.
Recurre la parte actora en casación unificadora y plantea como motivo de contradicción la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 19 de junio de 2019 (R. 398/2019) que confirma la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda y declara el despido improcedente con las consecuencias derivadas condenando a la empresa demandada Fujitsu Technology Solutions S.A., pero absolviendo al Servicio Andaluz de Salud al entender que no existe cesión ilegal de mano de obra. El actor ha prestado servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de técnico sistemas CPD.
El actor ha realizado funciones tales como: intermediario con las empresas tecnológicas contratadas por el SAS para solucionar cualquier incidencia con las aplicaciones vendidas a los Hospitales del SAS; organización tecnológica de actividades del SAS; coordinación tecnológica para paradas energéticas, incidencias por obras, reparaciones; organización de instalaciones y resoluciones de problemáticas de comunicaciones con empresas externas Vodafone y Telefónica); asistencias a reuniones con personal del SAS para análisis de situaciones informáticas de departamentos, consultor de seguridad de los sistemas informáticos. El 1.11.14. Fujitsu Technology Solutions S.A. firmó con el SAS contrato de servicios, 2102/2014, que tenía como objeto la prestación de servicios de soporte para la gestión de los Centros de Procesos de Datos del SA.
Fujitsu le entregó al actor y compañeros tarjetas identificativas y por correo de 20.1.17. se recordó por Fujitsu a sus trabajadores la obligación de "llevar siempre visible la acreditación de Fujitsu durante la estancia en las instalaciones del SAS y asimismo que las tarjetas facilitadas por el cliente SAS para el acceso a los centros no debían usarse para identificarse ante terceros ni ante personal SAS" y solo debían usarse como medio de acceso a determinadas zonas. Recibía órdenes verbales y escritas de sus superiores de Fujitsu, siendo el técnico que hacía labores de enlace. Los desplazamientos del actor eran abonados por Fujitsu; la gestión de los permisos y guardias correspondía a Fujitsu; desde marzo de 2017 se le retiró el material del SAS, ordenador y teléfono fijo y Fujitsu le entregó portátil, móvil, dirección de correo electrónico y se les dio indicaciones sobre la obligatoriedad de su uso.
El actor, al igual que el resto de trabajadores de Fujitsu, prestaba sus servicios en una franja horaria de 8 a 20:00 horas, cuando anteriormente a esta contrata, los informáticos de la UTE tenían el mismo horario que los informáticos del SAS pero con guardias que no realizaban los trabajadores del SAS. Las solicitudes de vacaciones se gestionaban a través de una herramienta informática que Fujitsu pone a disposición de sus trabajadores. En materia de Prevención de Riesgos Laborales, la empresa Fujitsu dispone de servicio de prevención propio que asume las especialidades de ergonomía y psicosociología aplicada y seguridad en el trabajo, mientras que las otras dos especialidades, higiene industrial y medicina del trabajo, las tiene concertadas con el servicio de prevención ajeno Quirón Prevención S.L.U. El responsable del Proyecto objeto de la contrata desde aproximadamente junio de 2016 es un trabajador de Fujitsu.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, en atención a los hechos que se han declarado probados en uno y otro caso.
En la sentencia referencial se acredita que el ejercicio efectivo y real del poder empresarial respecto del actor lo ostenta Fujitsu como revela el hecho de que las ausencias, asuntos propios, periodos de incapacidad temporal, vacaciones, etc, se concedan por Fujitsu, que a su vez también organiza las guardias, las órdenes de trabajo no provienen de responsables del SAS y los medios materiales han sido suministrados por Fujitsu. Sin embargo, en la sentencia impugnada lo que la sala constataba era que el actor, en el desempeño de su trabajo disponía de tarjeta identificativa de la Consejería de Salud; disponía de dirección de correo electrónica interna y externa, proporcionada por el SAS; recibía órdenes de los responsables del SAS; utilizaba el material informático, mobiliario y teléfono corporativo del SAS. Recibía cursos, incluidos los de prevención de riesgos, del Servicio Andaluz de Salud junto con el personal informático dependiente del mismo. Además, las incidencias de naturaleza informática que se producían en el Servicio Andaluz de Salud eran solucionadas indistintamente por el demandante o por personal laboral informático del SAS.
La parte recurrente en sus alegaciones considera que existe la necesaria contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de contraste, sin embargo como se ha razonado anteriormente no concurren las identidades del art. 219.1 LRJS en mérito a los hechos, en la sentencia recurrida el SAS desempeña las funciones inherentes a la condición de empresario, otorgando tarjeta identificativa al trabajador, emitiendo órdenes, disponiendo de cuenta de correo corporativa del SAS, solucionando indistintamente el actor o el servicio informático del SAS las incidencias que se producían, circunstancias que no constan en la sentencia de contraste en la que sí consta acreditado que las órdenes de trabajo no provienen de los responsables de SAS sino de la empresa Fujitsu.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de Servicio Andaluz de Salud (SAS) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 21 de enero de 2021, en el recurso de suplicación número 1013/20, interpuesto por Servicio Andaluz de Salud (SAS), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Almería de fecha 12 de septiembre de 2019, en el procedimiento nº 553/17 seguido a instancia de D. David contra el Servicio Andaluz de Salud, la UTE Fujitsu Technology Solutions SA -INGENIA SA- y las empresas que conforman esta entidad mercantil, Fujitsu Technology Solutions SA e Ingeniería e Integración Avanzadas SA, la UTE IT Corporate Solutions Spain SLU -Pulsia Technology SL y las empresas IT Corporate Solutions Spain SLU y ES Field Delivery Spain SL y Pulsia Technology SL, sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
