STS 1162/2021, 24 de Noviembre de 2021

1. Presentada demanda sobre despido/ceses en general por Dª Leocadia contra el Concello de Meaño (Pontevedra), fue turnada al Juzgado de lo Social de Pontevedra núm. 4, quien dictó sentencia el 26 de marzo de 2020, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente: "PRIMERO. Dª Leocadia, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para el concello demandado como limpiadora en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido y a jornada parcial de 20 horas semanales y salario de 560 euros mensuales. Su centro de trabajo está en el Colegio de Educación Primaria CEIP Dena, donde cumple un horario de 16.30 a 20.30 horas de lunes a viernes. La demandante ha suscrito los contratos de trabajo para obra o servicio determinado siguientes: "Del 01.09.2009 al 30.06.2010, como limpiadora de centros médicos, colegios etc...Del 01.09.2010 al 30.06.2011, como limpiadora de colegios, etc...del 01.09.2011 al 30.06.2012, como limpiadora de colegios, etc. Del 03.09.2012 al 31.12.2012, prorrogado hasta el 30.06.2013, como limpiadora de colegios y edificios municipales del término municipal de Meaño. Del 02.09.2013 al 31.12.2013, prorrogado hasta el 30.06.2014, como limpiadora de colegios y edificios municipales del término municipal de Meaño. Del 01.09.2014 al 31.12.2014, prorrogado hasta el 30.06.2015, como limpiadora de colegios y edificios municipales del término municipal de Meaño. Del 01.09.2014 al 31.12.2014, prorrogado hasta el 30.06.2015, como limpiadora de colegios y edificios municipales del término municipal de Meaño. Del 01.09.2015 al 31.12.2015, prorrogado hasta el 30.06.2016, como limpiadora de colegios y edificios municipales del término municipal de Meaño. Del 01.09.2016 al 31.12.2016, prorrogado hasta el 30.06.2017, como limpiadora de colegios y edificios municipales del término municipal de Meaño. Del 01.09.2017 al 31.12.2017, prorrogado hasta el 30.06.2018, como limpiadora de colegios y edificios municipales del término municipal de Meaño. Del 03.09.2018 al 31.12.2018, prorrogado hasta el 30.06.2019, como limpiadora de colegios y edificios municipales del término municipal de Meaño.

SEGUNDO. - Con carácter previo a cada contratación el concello de Meaño convocó pruebas selectivas para la contratación laboral temporal de siete trabajadoras/es para escuela infantil 0-3 años, CEIPP As Covas (Meaño) Coirón (Dena) y Pazo de Lis, siendo la modalidad contractual la de un contrato laboral de duración determinada y tiempo parcial por obra o servicio determinado. La demandante reclamó frente al concello la declaración del carácter indefinido de la relación laboral, estando pendiente de juicio. Consta el envío de la correspondiente demanda vía Lexnet en fecha 27 de junio de 2019. En fecha 30 de junio de 2019 el concello comunicó de forma verbal a la trabajadora la baja en la empresa, lo que se efectuó igualmente mediante la TGSS en mensaje de móvil. En fecha 6 de septiembre de 2019 se suscribió nuevo contrato de trabajo para obra o servicio determinado y con fecha de finalización del 31 de diciembre de 2019 y mismas condiciones que los anteriores, jornada de 320 horas semanales y salario de 560 euros mensuales a jornada completa en cuya virtud la actora siguió ocupando el mismo puesto de trabajo.

TERCERO. - La demandante no es ni ha sido en el último año representante de los trabajadores".

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Estimo la demanda formulada por Dª Leocadia frente al Concello de Meaño y declaro nulo el despido de la misma condenando a la demandada a readmitirla con el abono de los salarios de trámite correspondientes, siendo el salario diario el de 18.60 euros".

El Concello de Meaño, representado y asistido por el Letrado D. Alberto Gallego Rivera, interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Coruña, quien dictó sentencia el 2 de noviembre de 2020, en su recurso de suplicación núm. 3006/2020-MJC, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de Meaño frente a la sentencia de 26 de marzo de 2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, dictada en los autos de despido nº 401/2019 seguidos a instancia de Dª Leocadia. Todo ello, revocando la sentencia de instancia y la declaración de nulidad del despido; y estimando la pretensión subsidiaria de la parte demandante, con los siguientes pronunciamientos:

1. Declaramos improcedente el despido.

2. Condenamos a la empleadora demandada a optar, en el plazo de cinco días, entre la readmisión abonando los salarios dejados de percibir; o bien por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización correspondiente. En caso de que no se opte en plazo se entenderá realizada opción por la readmisión.

3. A la parte actora le corresponderá una indemnización por despido improcedente de 5649,75 euros, para el caso de opción por la misma; siendo el salario regulador diario a efectos de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 18,60 euros/día.

4. Sin condena en costas.

5. No se admite la sentencia aportada "a efectos ilustrativos" por la parte recurrente con su escrito de recurso. Devuélvase la misma a la parte".

1. Dª Leocadia, representada y asistida por el Letrado D. Óscar Luna Vergara, interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 2018. Rec. Supl. Núm. 1102/2018.

2. El Concello de Meaño, representado y asistido por el Letrado D. Alberto Gallego Rivera, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Mediante providencia de 28 de septiembre de 2021, se señala como fecha de votación y fallo el 24 de noviembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. La cuestión que debemos resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, consiste en decidir únicamente si, el hecho de haber superados sendos concursos-oposición para la cobertura temporal de vacantes, es suficiente para que, constatado el fraude de ley en la contratación, debe admitirse que la relación laboral entre las partes tiene naturaleza indefinida (fija), en vez de indefinida no fija.

2. La sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación, deducido por la Administración recurrente y revocó la sentencia de instancia, que había estimado la demanda y declaró la nulidad del despido, tras considerar fija la relación laboral, que unía a las partes. Por el contrario, la recurrida concluye que la relación laboral entre las partes no es indefinida (fija), sino indefinida no fija, y que el cese de fecha 30-6-2019 es constitutivo de despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, toda vez que la contratación fue fraudulenta, descartando, sin embargo, la nulidad del despido.

   La demandante ha venido prestando servicios para el Concello de Meaño desde el 1-9-2010 en virtud de diez contratos por obra o servicio determinado, cuya duración se prolongaba normalmente desde septiembre a junio del año siguiente, coincidiendo con el curso académico, extinguiéndose el último el 30-06-2019, siendo contratada nuevamente en septiembre, al comienzo del curso siguiente. Con carácter previo a la contratación, el demandado convocó pruebas selectivas para cubrir en régimen de contratación laboral temporal determinadas plazas, solicitando la demandante el reconocimiento de su condición de trabajadora fija, pendiente de juicio- comunicándole la demandada el 30-6-2019 la extinción de su contrato por fin de contrato temporal. Consta asimismo que firmó un nuevo contrato temporal el 6-9-2020 para el curso escolar 2019-2020. Ante la Sala de suplicación y en lo que a la cuestión casacional importa, se debatió sobre la naturaleza jurídica de la relación laboral entre las partes, y reconociendo que, dentro de ese Tribunal de Justicia existen dos líneas divergentes, optando en este caso, por reconocer la condición de indefinida no fija, a pesar de haber superado un proceso selectivo para acceder a tal puesto, porque el objeto de la convocatoria y la celebración del concurso oposición lo era para la cobertura de plazas de carácter temporal y formación de una bolsa de trabajo para su cobertura temporal y por lo tanto, la demandante no adquirió la condición de fija.

3. Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 28 de junio de 2018 (rec. 11102/18).

   En ese caso los actores fueron contratados por obra o servicio en relación con el "grupo de emergencia municipal" en el Concejo de A Guarda, quedando la duración de la obra supeditada a la vigencia del Convenio de colaboración suscrito entre la Junta de Galicia, la Fegamp y las diputaciones provinciales en materia de emergencias y prevención y defensa contra incendios forestales para la creación e implantación de los Grupos de Emergencia Municipales. Con fecha de 18 de junio de 2013 la Alcaldía del citado Concejo dictó Decreto por el que se convocaba un proceso selectivo para cubrir nueve plazas de personal laboral para el grupo de emergencias municipal, y por resolución de 13 de agosto siguiente se resolvió contratar a nueve personas, entre ellos los demandantes, como integrantes de citado grupo.

   La sentencia, tras analizar el concurso, en el que participaron los trabajadores, resuelve que, la figura del indefinido no fijo está prevista para el supuesto de que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal haya accedido al puesto sin superar un proceso selectivo, circunstancia que no se da en el proceso de autos y que dicho concurso no queda privado de eficacia por no cumplir las disposiciones del convenio colectivo. Argumenta que si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público -y sí la figura del indefinido no fijo- es evitar el acceso a puestos fijos de personas que no ha superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo. Considera que es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la convocatoria se haya realizado sin respetar todos los requisitos establecidos en el convenio colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, concluyendo que dado que los actores han sido contratados para realizar labores estructurales y han superado un concurso oposición, es claro que deben de ser declarados fijos.

1. El art. 219.1 de la LRJS regula el requisito procesal del recurso de casación para la unificación de doctrina consistente en la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial en los términos siguientes: "El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos".

2. La Sala considera, a diferencia del Ministerio Fiscal, que concurren aquí los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, por cuanto, en ambos casos, los trabajadores, contratados temporalmente en fraude de ley, tras superar un concurso-oposición para la cobertura de unas plazas determinadas, reclaman se les considere trabajadores indefinidos (fijos), lo que no se admite por la sentencia recurrida, a diferencia de la referencial.

No consideramos relevante que, en los hechos probados de la recurrida se precisara expresamente en la convocatoria la temporalidad de las plazas, mientras que la referencial no constaba dicho extremo, toda vez que, en ambos casos, los trabajadores suscribieron pacíficamente, a continuación, los correspondientes contrato de obra y servicio determinado, dándose la circunstancia de que, la sentencia referencial no basa su decisión en que la convocatoria lo fuera para determinadas plazas sin identificar, entendiendo, por tanto, que las pruebas, convocadas y superadas, lo eran para la cobertura de vacantes fijas, defendiendo, por el contrario, que la superación del concurso-oposición prueba por sí mismo, que los demandantes acreditaron los principios de igualdad, mérito y capacidad, aunque no el de publicidad, que no se consideró relevante.

Consiguientemente, los debates, mantenidos en los asuntos comparados, son esencialmente idénticos, puesto que la referencial no declaró la fijeza de los actores, porque hubieran superado un concurso-oposición para la cobertura de plazas fijas, como es de ver en el fundamento de derecho tercero último apartado, donde se dice "...la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían haber sido convocados como fijos desde el principio...", lo que acredita por sí solo, que la causa decidendi se basó únicamente en que, la superación de un concurso-oposición para la cobertura formal de plazas temporales, garantiza que se accedió en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, a diferencia de la sentencia recurrida, en la cual se exige que, el proceso selectivo a superar lo sea necesariamente para la cobertura de una plaza fija.

1. La señora Leocadia articula un único motivo de casación unificadora, en el cual, sin cita de ninguno de los apartados del art. 207 LRJS, denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los arts. 24, 23.2 y 103.3 CE, en relación con el art. 15.3 ET y los arts. 11.1, 55 y 70 EBEP.

Sostiene básicamente que su relación laboral debe considerarse fija, una vez constatado y no discutido de contrario, que la contratación temporal se formalizó en fraude de ley, puesto que accedió al empleo público mediante la superación de los correspondientes concursos-oposición, convocados al efecto, que acreditan claramente la superación de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

2. El Conceño de Meaño ha impugnado el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. La Sala, como advertimos más arriba, se va a pronunciar únicamente sobre la condición de fija, reclamada por la demandante y negada por la sentencia recurrida, quien le reconoció únicamente la condición de indefinida no fija, aunque en el suplico del recurso se reclame que, una vez declarada la fijeza de la actora, el despido deberá declararse nulo, por cuanto no aportó ninguna sentencia de contraste para apoyar dicha pretensión, somo exige el art. 221.2 LRJS.

1. - El art. 23.2 CE garantiza a todos los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, reiterándose en el art. 103.2 CE que, el acceso a la función pública se regulará conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Los arts. 8. 1.c y 11.3 EBEP disponen que los empleados públicos laborales podrán ser públicos, indefinidos y temporales, en función de la duración de su contrato de trabajo. - El art. 55 EBEP prevé que las AAPP seleccionarán a su personal con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

El art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local establece que la selección de todo el personal sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Por su parte, el art. 3.1.a de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, aplicable a las entidades locales gallegas, conforme a lo dispuesto en su art. 4.1.b, dispone que, el régimen jurídico del personal incluido en el ámbito de aplicación de la presente ley se basa en los siguientes principios, los cuales informarán la actuación de las administraciones públicas en las que presta sus servicios: b) Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional.

El art. 15.3 ET prevé que se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

2. La recurrente considera básicamente que su relación laboral ha devenido indefinida (fija), una vez constatado que los contratos de trabajo, suscritos con el demandado, se formalizaron en fraude de ley, sin que dicha pretensión pueda enervarse, por cuanto superó reiteradamente los concursos-oposición, promovidos por el demandado para la ocupación de su plaza, acreditando, por tanto, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, tal y como sostiene la sentencia referencial.

3. El ayuntamiento demando admite pacíficamente que la relación laboral, mantenida entre las partes, se produjo en fraude de ley, por lo que debe considerarse como indefinida no fija, sin que quepa admitir, de ningún modo, la superación de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos para acceder a la condición de fija de plantilla, porque se superaran varios concursos-oposición, toda vez que fueron convocados para la cobertura de plazas temporales.

4. El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.

1. Siendo pacífico que, la relación laboral, mantenida entre las partes, se produjo en fraude de ley, debemos despejar únicamente si esa relación ha devenido indefinida (fija), como reclama la recurrente, o debe considerarse indefinida no fija, como mantiene la sentencia recurrida, sin que la resolución de dicho interrogante constituya una acumulación indebida de acciones, como denuncia el ayuntamiento recurrido, toda vez que la nulidad o, en su caso, improcedencia del despido, se basó precisamente en los efectos producidos por el fraude en la contratación, concluyéndose por la sentencia recurrida, que la relación había devenido indefinida no fija, revocando parcialmente, a estos efectos, la sentencia de instancia, que la había considerado indefinida (fija).

2. La relación laboral indefinida no fija, como hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS 9 de septiembre de 2021, rcud. 1313/12, tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades locales, cuyo personal laboral debe, para acceder al empleo fijo, superar procesos selectivos que aseguren los criterios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 EBEP, en relación con el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 3.1.b de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.

   Conviene precisar, a estos efectos, que la utilización del contrato indefinido no fijo, constituye una fórmula útil para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, como es de ver en STJUE 3 de junio de 2021, C-726/19, en cuyo apartado 73 se concluyó que, "en este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680, apartado 53). Consiguientemente, la figura del indefinido no fijo no contraviene la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, como defiende la recurrente.

3. Resta por resolver si la superación de reiterados concursos-oposición, convocados para la cobertura de plazas temporales, colma las exigencias de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos para ocupar una plaza indefinida (fija), a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa. Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto es patente que, si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal, al ser impensable, por ejemplo, que trabajadores, que ya ostentan la condición de fijos pretendan ocupar una plaza temporal, aunque podrían estar interesados en promocionar a otra plaza fija. Por lo demás, la superación de un proceso selectivo para acceder a un puesto de trabajo temporal asegura los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para acceder a dicha plaza, pero no los garantiza para ocupar una plaza fija, que deberá sentar sus propias bases para acceder a la misma.

   Es clarificador, a estos efectos, aunque no sea aplicable por razones temporales, que el art. 11.3 EBEP, en la versión dada por el art. 1 del RDL 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el sector público, disponga que, en el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, acreditando, de este modo, que en el acceso al empleo público, sea indefinido o temporal, ha de asegurar los principios reiterados, cuya finalidad es asegurar unos servicios públicos de calidad, atendidos por quienes acrediten, en pie de igualdad, ser los mejores servidores públicos, sin que la superación del proceso selectivo para la cobertura de una plaza temporal, sea suficiente para la cobertura de una plaza fija, en la que deberán superarse las exigencias requeridas para su cobertura.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Leocadia, representada y asistida por su Letrado D. Óscar Luna Vergara, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 2 de noviembre de 2020, en su recurso de suplicación núm. 3006/2020, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de Meaño contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Pontevedra que resolvió la demanda sobre despido/cese interpuesta por doña Leocadia contra el Concello de Meaño, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.