STS 1367/2021, 24 de Noviembre de 2021

La sentencia de 2 de octubre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, desestimando el recurso 7052/19 interpuesto por el Ayuntamiento de Sanxenso y estimando parcialmente el recurso 7305/18, contiene el siguiente fallo:

"Que procede: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo (acumulado) núm. 7052/2019 interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SANXENXO contra la resolución administrativa mencionada en el encabezamiento de la presente resolución jurisdiccional y 2) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 7305/2018 interpuesto por la representación procesal de D. Jesús y de Doña Aurelia, interpuesto contra la resolución administrativa mencionada en el encabezamiento de la presente resolución jurisdiccional, la cual se anula por no ser conforme a derecho, a efectos de reconocer que el justiprecio que corresponde al suelo objeto de expropiación asciende a la cantidad que se establece en el fundamento de Derecho penúltimo de esta resolución, y que ese justiprecio, que se fija, devenga intereses legales de demora desde el día 10 de marzo de 2011, fecha en la que se formuló la hoja de aprecio por los expropiados hasta el momento que tenga lugar el pago, siendo de cuenta el pago de dichos intereses, salvo los devengados entre el 22 de diciembre de 2011 y 11 de abril de 2013 que siendo responsabilidad del Jurado, los mismos fueron, sin embargo, abonados por la Administración de la que depende; el resto del recurso en lo que se aparte del particular precedente se desestima.

No hacemos pronunciamiento de costas causadas esta instancia."

En la sentencia recurrida se examina y rechaza la alegación del Ayuntamiento de Sanxenso sobre la titularidad de la finca expropiada, concluyendo que: "Después del amplísimo debate habido a lo largo de la fase de alegaciones, no se debe dedicar más tiempo para rechazar la pretensión deducida en demanda. Hay una sentencia, que obliga al JEFG y al Ayuntamiento de Sanxenxo, que ordena que el Órgano tasador valore los 2.964 metros cuadrados de la finca que es objeto de la solicitud de expropiación por ministerio de la ley formulada en su día por los Srs. Jesús Aurelia. Y lo que hay que hacer es dar cumplimiento a la misma sin más vueltas.

El que la finca NUM000 tuviese o no colmatada su edificabilidad no es óbice para que se procediere a su expropiación por ministerio de la ley. La edificabilidad afecta a la valoración, pero no a la titularidad.

El Ayuntamiento de Sanxenxo puede sostener lo que a su derecho le parece convenir, pero hay una verdad judicial, conforme a la cual la titularidad de la finca, a efectos de la expropiación, corresponde a los recurrentes expropiados, que tiene que ser respetada. Y esto es, precisamente, lo que ha hecho el JEFG, ante lo cual la objeción del Ayuntamiento no es susceptible de consideración por esta Sala, cuyo parecer el Ponente expresa."

Ante la pretensión del Ayuntamiento de fijación de un justiprecio inferior en razón de la clasificación del suelo expropiado, la Sala de instancia razona que: "La pretensión de que la finca se valore como suelo urbano no consolidado no puede tomarse en consideración. Como se pone de manifiesto al analizar los hechos que deben considerarse probados, el PGOU, tal y como puntualiza la STS de 6 de marzo de 2018 y anteriormente lo hizo la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2008 del TSJ de Galicia, clasifica como suelo urbano consolidado el ámbito espacial en el que se encuentra emplazada la zona verde y la zona de viales, lo que desde la perspectiva de la regulación actual el suelo expropiado se consideró EN LA SITUACIÓN DE SUELO URBANIZADO de acuerdo con el art. 12.3 del TRLS .

Este hecho, por mucho que el Sr. Arquitecto municipal informe en sentido contrario, es incontrovertible por lo que no hay lugar a detraer del justo precio el valor de las supuestas cargas inherentes a los suelos urbanos no consolidados. Se entiende desvirtuada, por lo tanto, la posibilidad de reducir el justiprecio fijado por el FEFG en consideración a la no consolidación del suelo urbano expropiado."

La Sala cuestiona ampliamente al respecto la valoración efectuada por el Arquitecto municipal que atribuye al suelo urbano no consolidado un valor superior al suelo urbano consolidado.

En relación con el criterio de valoración aplicable, razona la Sala en los siguientes términos:

"Ciertamente el suelo a expropiar, por su afectación a dotaciones públicas, en efecto no podría patrimonializar aprovechamiento urbanístico, ni poder obtener la condición de solar edificable, por lo que en la tasación no se le puede descontar superficie de cesiones, ni gastos de urbanización.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial - de la que es exponente, entre otras que se citan por los expropiados recurrentes, la sentencia del TS de diciembre de 2017, FJ TERCERO-, con la aplicación de la fórmula consagrada en el art. 24 del TRLS -2008 a las parcelas dotacionales en suelo urbanizado se pretende asignar una edificabilidad, a los solos efectos de valoración, análoga a la de las parcelas edificables próximas que estén integradas en el mismo ámbito espacial homogéneo, lográndose así un equilibrio más justo al comparar las parcelas con edificabilidad asignada (edificables) y las que no la tienen asignada ( dotacionales). Si al resto del ámbito, es decir, a los suelos que tienen asignado aprovechamiento, se le aplica la edificabilidad de la ordenanza 2, el aprovechamiento del suelo objeto de expropiación ha de ser el de la susodicha ordenanza: bajo, cuatro plantas y bajo cubierta, o sea, 5,60 m2/m2.

La edificabilidad media a que se refiere el art. 24.1.b, párrafo segundo, del TRLS-2008 es la edificabilidad neta sin descuento de deberes, ni de cargas, porque nos hallamos ante un suelo en situación de urbanizado, calificación que, conforme a reiterada y conocida jurisprudencia, supone que no caben deducciones por gastos de urbanización, salvo en el supuesto del art. 24.1.c del TRLS-2008 que no es el que nos ocupa. Los terrenos en situación de urbanizados ya han asumido las cargas que comporta la transformación urbanística con la integración en la malla urbana y la existencia de los servicios propios del suelo de esas características ( STS. de 17 de diciembre de 2018.Rec. Casación 3029/2016.RJ Arzdi. 6021).

La recta interpretación y aplicación del art. 24.1.a) del TRLS-2008, que rige la expropiación, exige que para calcular el aprovechamiento medio del ámbito espacial homogéneo en el que se encuentra integrada la finca expropiada se ha de excluir del cómputo la superficie destinada a dotaciones públicas (la superficie destinada zona verde y a viales ) o, lo que viene a ser lo mismo, solo computa el suelo con aprovechamiento lucrativo privado porque en otro caso - sentencias del TS de 20 de febrero de 2017 (rec. casación 2399/2015) y de 13 de noviembre de 2017- "se desvirtuaría el objetivo perseguido por la norma que no es otro que el propietario del suelo expropiado sin atribución de aprovechamiento sea retribuido en atención a un aprovechamiento equivalente al reconocido expresamente para aquellos que sí tienen, equivalencia que ante la diversidad de los aprovechamientos establecido se identifica con la media ponderada de los mismos".

No se trata de una interpretación del TS a partir de la publicación del Reglamento de Valoración de 2011. Este criterio es el mismo que inspiraba el art. 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones cuando se trataba de valorar suelos a los que el planeamiento urbanístico no otorgaba aprovechamiento. Ya la sentencia del TS de 10 de diciembre de 2013 , resolviendo recurso nº 5170/2010 al que no era de aplicación, por la data, el Reglamento de Valoraciones, se pronunciaba en efecto en los mismos términos:

"...si los terrenos deben considerarse urbanizados, el aprovechamiento procedente será el neto del ámbito espacial de referencia, es decir, aquel que se obtiene al excluir los terrenos dotaciones para viales y zonas libres...".

Si los terrenos adyacentes a la finca registral nº NUM000 y todos los restantes de ámbito tienen aprovechamiento de bajo, cuatro plantas y bajo cubierta, lo que es equivalente a 5,60 m2/m2, la misma edificabilidad, como media que es, será la que deba tomarse en consideración para fijar el justiprecio, lo que arrumba con la pretensión del Ayuntamiento de Sanxenxo de que se aplique la edificabilidad de 2,38 m2/m2 adoptada por el JEFG con notorio error iuris .

Hallándose el suelo objeto de expropiación en situación de urbanizado, su tasación ha de realizarse en la forma prevenida en los arts. 21, 22 y 24 del D. Legislativo 2/2008, de 20 de junio, arts que- reiteramos- no consienten los criterios singulares que ha utilizado el arquitecto municipal para demostrar que al suelo urbano consolidado le corresponde un justiprecio inferior al determinado por el JEFG e, incluso, inferior al que le correspondería de estar clasificado como urbano no consolidado."

A tal efecto y en relación con la determinación del aprovechamiento medio del ámbito espacial homogéneo en el que se encuentra la parcela expropiada, señala la Sala que, mientras el Jurado de Expropiación - pág. 5/10 del Acuerdo- calcula una edificabilidad media de 2,386986 m2/m2, los expropiados estiman que es de 5,59 m2/m2, discrepancia obvia pues, con este incremento del aprovechamiento medio, el valor del suelo se elevaría de los 1.638,57 €/m2 estimados por el JEFG (686,46€/m2 x 2,386986 m2/m2= 1.638,57€/m2) a 3.83731€/m2 (686,45€/m2 x 5,59m2/m2= 3.837,31€/m2). Y en la misma proporción se incrementa el justiprecio final.

Señala la Sala que dicha diferencia no es consecuencia de un error fáctico sino de la interpretación del art. 24.1.a) del TRLS 2008, invocando la parte expropiada el criterio jurisprudencial, según el cual, el aprovechamiento medio del art. 24 del TRLS- 2008 se calcula dividiendo la totalidad de la superficie construida del ámbito por la superficie del suelo que soporta lo edificado, con exclusión, en todo caso, de la superficie carente de aprovechamiento lucrativo, a cuyo efecto y siendo necesario conocer qué superficie de los 12.192,84 m2 del ámbito espacial homogéneo tenía asignado aprovechamiento lucrativo y cuál no, la parte propuso prueba pericial que se consideró pertinente y se practicó y que se valora por la Sala en los siguientes términos: "entiende esta Sala que el perito de designación judicial, supliendo la omisión en la que incurre el JEFG, se ocupa de calcular, al responder a la cuestión 1ª de las formuladas por parte expropiada y demandante (pags.2 y 3/27), que la edificabilidad total es de 28.967,06 m2; la superficie del ámbito es de 12.298,65 m2, y la superficie, con exclusión de la destinada a viales y dotaciones públicas , es 5.180,62 m2, tras la exclusión luego de la que no tiene aprovechamiento lucrativo. Haciendo la operación divisoria correspondiente resulta luego que el aprovechamiento medio es de 5,591430 m2/m2, como hace el perito, en su dictamen, página 7, cuadro 05.

Como se puede apreciar entonces, el perito judicial va desglosando , previa medición, todas las superficies que integran el ámbito delimitado por el JEFG, diferenciando las partes del suelo que tienen asignado aprovechamiento de aquellas otras que carecen de éste. Explica, pormenorizadamente, como realiza el cálculo de la superficie construible (en este caso ya construida) y como llega a obtener el total de 28.967,06 m2. De la misma forma, explicita la superficie construida en cada uno de los bloques edificados, obteniendo así la superficie con asignación de aprovechamiento lucrativo. Todo ello aparece perfectamente explicitado y detallado- reiteramos- en los Cuadros 02, 03, 04, 05, 06 y 07 de su informe."

Tras esa valoración de la prueba pericial, invoca la sentencia de este TS 1715/2017 dictada en el recurso 1063/2016, y en aplicación de la misma estima "la alegación de la parte recurrente, en el sentido de que el Jurado de la superficie del ámbito homogéneo tomado en consideración, los 5.180,62 m2, debió descontar la destinada a viales y dotaciones públicas, con lo que la edificabilidad media con exclusión de dicha superficie en efecto resulta ser de 5,591430 m2/m2, lo que determina la estimación del recurso de los expropiados Srs Jesús Aurelia en ese particular extremo , al resultar hecho probado pericialmente que, tras realizar la operación de dividir la superficie que el planeamiento permite construir en el ámbito por la superficie del suelo que tiene asignado aprovechamiento lucrativo, tal aprovechamiento medio es de 5,591430 m2/m2 , lo que evidencia el error de cálculo del JEFG, en los términos en que se denuncia.

El resultado, pues, de las operaciones que desarrollan la fórmula legal en la resolución recurrida conforme a los parámetros utilizados por el JGEF, con la salvedad del factor aprovechamiento medio que se sustituye por el determinado por el perito judicial es el siguiente:

VS= valor de repercusión del suelo expresado en euros/m2 x aprovechamiento medio x por superficie de parcela expropiada.

Valor de repercusión suelo, según el acuerdo del JEXG expresado en €/m2: 686,46€/ m2.

Aprovechamiento medio excluyendo el cómputo de la superficie del ámbito sin asignación de aprovechamiento lucrativo : 5,59 m2/m2.

Valor unitario del suelo: 686,46 €/m2 x 5,59 m2/m2 = 3.837,31€/ m2.

La valoración de la superficie de 2.964 m2, en la forma que se desglosa:

1.750 m2 de zona verde a 3.837,31 €/m2 = 6.715.294,95€

728,49 m2 de viales a razón de 3.837,31€/m2= 2.795.441,96€

485,51 m2 de viales gravados con servidumbre previa: " 0 ".

Total: 9.510.736,91€

Mas 5% de premio de afección sobre 9.510.736,91€ = 475.536,84 €.

Importa luego el justiprecio, el premio de afección incluido, según los parámetros del JEFG menos el relativo al aprovechamiento medio, por resultar erróneamente calculado el importe total de 9.986.273,75 euros, importe en que se estima el recurso interpuesto por los demandantes expropiados.

Una vez notificada la sentencia, por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Sanxenso y de la Xunta de Galicia se presentaron sendos escritos de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, que se tuvieron por preparados por autos de 22 de diciembre de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala se dictó auto de 25 de marzo de 2021 admitiendo los recursos de casación preparados, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y declarando que la cuestión planteada en los mismos, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: "cómo debe calcularse la edificabilidad media, ex artículo 24.1.a) del TRLS 2008 (actual 37.1.a) TRLSRU 2015), en el supuesto de suelos urbanizados sin aprovechamiento específico que no hayan soportado cesiones para llegar a esta situación."

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado, el artículo 24.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo (actual 37.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana).

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentaron los correspondientes escritos, con exposición razonada de las infracciones que denuncian y solicitando, en ambos casos, que se case la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto en su día por la parte expropiada, añadiendo la representación del Ayuntamiento de Sanxenso que se fije el justiprecio expropiatorio de la Parcela en el importe de 4.262.238,33 € determinado en el acuerdo del Jurado de Expropiación de Galicia de 26 de julio de 2018 y, como doctrina jurisprudencial, la que se recoge en el apartado Cuarto del recurso.

Dado traslado para oposición a la parte recurrida y a las recurrentes entre sí, se presentaron sendos escritos en tal sentido por la representación procesal de D. Jesús y D.ª Aurelia, razonando en contra de las alegaciones de los recurrentes y solicitando la desestimación de ambos recursos, manifestando la representación de la Xunta de Galicia que no se opone al recurso del Ayuntamiento de Sanxenso y sin que éste ultimo presentara escrito de oposición frente al de aquella.

Por providencia de 21 de julio de 2021, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2021, fecha en la tuvo lugar .

En el escrito de interposición del recurso del Ayuntamiento de Sanxenso, tras referirse a los antecedentes del recurso, señala que la parcela a valorar es de 2.964 m2, que aparece como suelo urbano consolidado en el PGOU de 2003, sin aprovechamiento específico, y que para acceder a dicha condición ni la parcela ni la manzana soportaron un proceso ordinario de cesiones; que la superficie de la manzana es de 12.192,84 m2. de los cuales 7.118,03 m2 corresponden a viarios y zona verde que no generan aprovechamiento y que su superficie total edificable sobre rasante es de 29.104,14 m2.

Partiendo de esta situación, la parte cuestiona la sentencia recurrida denunciando infracción del art. 24.1 a) del TRLS7; del art. 12.3 del TRLS-2008; del art. 16.1.a) del TRLS (en conexión con el 14.1); y la doctrina jurisprudencial que proscribe el enriquecimiento injusto en materia de expropiaciones urbanísticas.

Alega al respecto, que el criterio jurisprudencial aplicado por la Sala de instancia está partiendo de una asunción muy razonable y generalmente cierta: que cuando un suelo tiene la condición de urbano consolidado, ha soportado las cesiones correspondientes, pero no contempla los procesos urbanizadores atípicos -pero no por ello ni mucho menos infrecuentes-, en los que el acceso a la condición de suelo urbano consolidado no ha venido precedido de cesiones. Entiende que la aplicación acrítica del criterio general, sin atender a la eventual inexistencia de previas cesiones, conduce al resultado contrario al que esta Sala proclamó como objetivo de su doctrina: garantizar la igualdad en la equidistribución de los propietarios al margen de que su suelo se integre o no en una unidad de ejecución. Si el suelo se integra en una unidad de ejecución, entonces los propietarios deben soportar cesiones para poderlo urbanizar. Pero en casos como este, en los que se alcanza la consolidación sin pasar por ese proceso, mantener el mismo criterio implicaría que se estaría pagando a los propietarios ese mismo aprovechamiento sin necesidad de haber soportado una carga análoga a los propietarios integrados en una unidad de ejecución. Por eso, que las cesiones se hagan de forma gratuita u onerosa es crucial para que su superficie se descuente o no del divisor en la operación de cálculo de la edificabilidad. En el escenario normal ya valorado por la Sala, el de la cesión gratuita, esta exclusión es necesaria. Cedido gratuitamente el suelo para dotaciones públicas, solo lo que resta genera de verdad aprovechamiento. El planteamiento debe ser, sin embargo, el contrario cuando la Administración tiene que pagar por ese suelo dotacional público. Cuando eso sucede, desde un punto de vista del análisis económico de la operación, eso significa que se está reconociendo al propietario aprovechamiento por ese suelo dotacional a través de su pago mediante la expropiación.

Argumenta ampliamente sobre esta situación, recogiendo las previsiones de distintas leyes urbanísticas de las Comunidades Autónomas, y señala que en estas situaciones, y por mucho que su suelo se encuentre urbanizado, los propietarios no han asumido carga dotacional alguna. Se trata, por consiguiente, de un caso diferente al resuelto con carácter general por la jurisprudencia de esta Sala. Por eso, de no mantenerse la interpretación que aquí se sostiene, en casos como el que es objeto de esta litis el propietario del suelo expropiado obtendría los beneficios derivados de la urbanización del suelo en su vertiente formal sin haber soportado ninguna carga, en contraste con los propietarios que sí han soportado tales cesiones.

Se refiere, finalmente, al art. 21 del Reglamento de Valoraciones, aunque por razones temporales no sea aplicable al caso, que regula la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo a efectos de valoraciones, y señala la parte que dicho precepto introduce una matización importante al criterio jurisprudencial en cuanto exige que, para que su superficie se descuente del divisor de la fórmula, la afección del suelo al destino (dotacional) sea previa a la valoración, ya afectado a su destino, y eso no es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en el que, por haber sido el suelo objeto de un procedimiento urbanístico atípico, la valoración se emite precisamente en el proceso de expropiación que tiene por objeto la afección formal del suelo a su destino. Hasta entonces, como consecuencia de la falta de cesiones, no ha existido una afección formal de suelo de la Manzana a su uso dotacional público.

Por ello entiende, que esta norma posterior no solo no es un óbice a la interpretación que defiende, sino que ofrece un engarce perfecto para la misma. El entendimiento de que la afección al destino (dotacional público) del suelo del espacio homogéneo solo se produce cuando ya se ha obtenido gratuitamente por la Administración es una solución adecuada para este tipo de situaciones.

Termina señalando a modo de síntesis y de identificación de las normas o doctrina jurisprudencial infringida, que a la vista de lo anterior la sentencia es contraria a:

"i. El art. 24.1 del TRLS16. La aplicación de la edificabilidad media neta (con exclusión a efectos de cálculo de aprovechamiento de suelos dotacionales) del ámbito homogéneo implica que la valoración del suelo está incorporando cesiones como si se hubieran efectivamente realizado cuando no es así.

ii. El art. 12.3 TRLS17. No ha existido una urbanización en ejecución de un instrumento de ordenación, sino que la situación de urbanizado del suelo surge de la fuerza normativa de lo fáctico, visto el largo proceso de edificación de la Manzana como ámbito homogéneo tomado como referencia en la valoración.

iii. El Art. 16.1.a) del TRLS18 (en conexión con el 14.1). Dado que no hubo cesiones previas, la fijación de un justiprecio con arreglo la edificabilidad media neta del ámbito homogéneo implica que la Parcela se valora como suelo urbanizado sin que nunca haya soportado los costes (cesiones, en este caso) exigidas por los arts. 14.1 y 16.1 del TRLS.

iv. La doctrina jurisprudencial que proscribe el enriquecimiento injusto en materia de expropiaciones urbanísticas, recogida entre otras en las sentencias del TS de 6 de julio de 2011 (rec. 5773/2008), 31 de octubre de 2012 ( rec. 6097/2009), de 5 de marzo de 2015 ( rec. 1346/2013), de 31 de octubre de 2017 ( rec. 18123/2016) o de 26 de junio de 2018 (rec. 313/2017).

En el mismo sentido se pronuncia la representación de la Xunta de Galicia, que cuestiona la aplicación por la Sala de instancia de la doctrina jurisprudencial sobre la valoración del suelo expropiado, en cuanto no ha tenido en cuenta que estamos ante un suelo que no había soportado cesiones, cesiones que como sabemos tendrían que haber sido efectuadas de forma gratuita y obligatoria para conseguir ejecutar las edificaciones realizadas. Se refiere a la legislación urbanística de varias Comunidades Autónomas y considera que una interpretación más acertada y correcta llevaría por atender a esta peculiaridad, de inexistencia de cesiones, para fijar el aprovechamiento bruto, sin descuento del suelo dotacional público, criterio que ha sido empleado por el Jurado de Expropiación Forzosa de Galicia desde un primer momento.

Frente a ello, la representación de los expropiados, en su oposición al recurso del Ayuntamiento de Sanxenso, que después extiende al recurso de la Xunta de Galicia, comienza examinando los antecedentes en relación con la cuestión suscitada en este recurso que resume en los siguientes términos:

"- El suelo a expropiar se encuentra en situacion de urbanizado.

Se debe presumir que el suelo integrante del ámbito espacial, incluido, por tanto, el de la finca registral NUM000, soportó, durante el proceso urbanizador que le permitió alcanzar la situación de urbanizado, las cargas y cesiones gratuitas requeridas por la Ley del suelo de 1956 y la normativa sectorial municipal vigente en el año 1959.

La totalidad de la superficie del suelo del ámbito espacial al que el planeamiento confiere aprovechamiento lucrativo tiene asignada la ordenanza 2, o sea,5,59 m2t/m2s.

-En el ámbito espacial delimitado la superficie de los suelos con aprovechamiento lucrativo tienen 5.180,62 m2 y la de los suelos sin aprovechamiento lucrativo 7.118,03 m2. De estos últimos, 3.221,46 m2 corresponden a viales exteriores; 1.746 m2 a la zona verde; y 2.150,57 m2 a viales interiores. De los viales interiores 1.214 m2 corresponde a la finca NUM000 y los restantes 936,57 m2, situados en las traseras de los edificios con frente a la calle Rosalìa de Castro, no forma parte de la finca objeto de expropiaciòn.

-Son las NN.SS. de Planeamiento municipal-1990 las que afectan el suelo a expropiar a dotaciones pùblicas, manteniéndose la misma califiaciòn en el PGOU-2003. Hasta dicho momento el suelo era urbano de licencia directa y edificable en cuanto destinado a uso privativo.

-Cuando se inicia el expediente expropiatorio la superficie del suelo de la zona destinada a vial ya está afectado a dicho destino.

Ni en el expediente de expropiación forzosa, ni en el recurso contencioso-administrativo nº 7305/2018 y 7052/, hubo controversia sobre la cuestiòn que constituye el objeto del recurso de casaciòn.

El recurso del Ayuntamiento plantea una cuestiòn nueva que, al no haber sido debatida en la instancia, ni tener que ser examinada de oficio, no puede alegarse en casación."

Los motivos de oposición se resumen por la parte en los siguientes:

1. En el recurso de casación se plantea una cuestión nueva sobre la cual no tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala sentenciadora.

2. El escrito de formalización del recurso no respeta los hechos declarados probados, presuponiendo, en contra de la presunción de signo contrario, que la finca NUM000 no había soportado cesiones gratuitas a lo largo del proceso urbanizador del ámbito espacial en el que está integrada.

3. La expropiación lejos de reportar enriquecimiento injusto a los expropiados, les causa un notorio menoscabo patrimonial, al privárseles del derecho a la promoción urbanística de la propiedad expropiada.

4. El régimen de valoración del suelo en situación de urbanizado, sin asignación de aprovechamiento, establecido en el art. 24.1 del TRLS-2008, no diferencia si los suelos dotacionales públicos fueron adquiridos por cesión gratuita u onerosamente.

Señala al efecto la parte recurrida, que el Ayuntamiento, olvidándose interesadamente de que, en su doble condición de recurrente y recurrida, había mantenido " a fortiori", a lo largo del expediente expropiatorio y del propio proceso judicial, que en el ámbito espacial se habían realizado las cesiones obligatorias, incluidas las de la zona verde y viales objeto del expediente de expropiación, porque sin estas no se habrían podido obtener las licencias de edificación, al ver que en la sentencia se descartaba y rechazaba que los Srs. Jesús Aurelia vinieren obligados a ceder gratuitamente los suelos de su propiedad afectados a zona verde y vial, el Ayuntamiento cambia diametralmente de planteamiento, alegando ex novo lo siguiente:

Por un lado, que el ámbito espacial homogéneo (Manzana) había llegado a la situación de urbanizado sin haber soportado ninguna cesión.

Por otro, que, dado que la operación que se lleva a cabo para calcular la edificabilidad media consiste en dividir la superficie edificable del ámbito homogéneo entre su superficie, el divisor debe ser la superficie bruta o total del ámbito sin descontar la de los suelos que no generan aprovechamiento lucrativo.

Señala que la sentencia de La Coruña examina, para acabar rechazándolo, tanto que los Srs. Jesús Aurelia hubiesen cedido gratuitamente la zona verde y viales como que éstos vinieren obligados a efectuar tales cesiones, como aducía el Ayuntamiento de Sanxenxo. La sentencia de instancia, sin embargo, no se pronunció, porque no fue cuestión controversia, sobre lo que es el objeto y fundamento del recurso de casación, esto es, si el ámbito espacial delimitado por el JEFG había llegado a la situación de urbanizado sin haber soportado cesiones gratuitas y si para determinar la edificabilidad media del mismo se debe computar la superficie de los suelos dotacionales públicos adquiridos onerosamente o pendientes de obtención.

Y así resulta del suplico de la demanda que formula la pretensión principal y las dos subsidiarias siguientes:

1. Principal: Anulación, retroacción del procedimiento y emplazamiento al Ayuntamiento para de su hoja de aprecio.

Petición subsidiaria 1ª : Anulación del acuerdo del JEFG y declaración de improcedencia de la expropiación por ser el suelo a expropiar propiedad del Ayuntamiento en virtud de cesiones obligatorias realizadas por los Srs. Jesús Aurelia.

Petición subsidiaria 2ª: Contraviniendo la ejecutoria, conforme a la cual el justiprecio no podría fijarse en cantidad inferior a 3.010.872,23€, el Ayuntamiento insta bien que se considere el suelo urbano no consolidado y se justiprecie en 1.408.374,24€, bien que, si se considera urbano consolidado, se justiprecie el suelo a expropiar en 1.088.037,95 euros. (Folio 71 de la demanda del Ayuntamiento -Rec. 7052/2019).

Rechaza la alegación de la parte recurrente según la cual, atribuir al suelo expropiado, como hizo la Sala de La Coruña, un aprovechamiento lucrativo análogo al que tienen atribuido todos los suelos ya edificados del ámbito espacial (los 5,59m2 que corresponden a la ordenanza 2), implica, necesariamente, un beneficio económico injusto para los Srs. Jesús Aurelia, que atenta contra el principio de equidistribución de cargas y beneficios. Señala al efecto, que jamás se ha probado que en el ámbito que nos ocupa no se hubiesen cumplimentado los deberes y las cargas de los propietarios del suelo hasta llegar a la situación de urbanizado y que a la vista de las estimaciones del JEFG, se convendrá que la expropiación, no solo no le reporta a los Srs. Jesús Aurelia un enriquecimiento injusto, sino un empobrecimiento injusto. Estarían dispuestos, como en su día lo había estado su causante, a ceder gratuitamente el suelo para la apertura de la RUA000, al modo que hizo Edificaciones Balaidos,S.A., si se les permitiese, al igual que a ésta, edificar con ordenanza 2 en el resto de la finca NUM000.

Finalmente abunda en razones para rechazar las alegaciones de la parte recurrente sobre la infracción en la sentencia de instancia de los arts. 24.1b), 12.3 y 16.1 del TRLS-2008.

Se plantea en este recurso la interpretación del art. 24.1.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio, en cuanto regula la valoración del suelo urbanizado cuando no tiene asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, señalando que en tal caso se atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en el que por usos y tipologías los haya incluido.

A tal efecto se ha elaborado una amplia jurisprudencia, que arranca ya del art. 29 de la Ley 6/98, en la que se examinan los distintos aspectos de la valoración, y así, en cuanto a su finalidad, la sentencia de 18 de diciembre de 2017 (rec. 3029/2016) por referencia a la de 18 de abril de 2016 (recurso de casación 841/2016) señala que "la finalidad de la fórmula de cálculo de la edificabilidad media en el Ámbito Espacial Homogéneo no es otra que el cálculo del aprovechamiento patrimonializable de terrenos que no lo tienen asignado por el planeamiento -atribución efectiva de usos e intensidades susceptible de adquisición privada-, es decir, la misma finalidad que la perseguida por el artículo 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones 6/1998...

De esta manera, mediante la aplicación de esta fórmula, a las parcelas dotacionales en suelo urbanizado les corresponderá una edificabilidad, a los solos efectos de su valoración, muy semejante o análoga a la de las parcelas edificables próximas que estén integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo, lográndose así un equilibrio más justo en la distribución de beneficios y cargas al comparar las parcelas con edificabilidad asignada (edificables) y las que no la tienen asignada (dotacionales) integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo."

A tal efecto, se precisa en la sentencia de 24 de septiembre de 2018 (rec. 1950/2016), que: "no estamos ante una norma de ordenación urbanística que distribuye o atribuye el aprovechamiento lucrativo sino ante una norma de valoración del sacrificio patrimonial derivado del ejercicio de la potestad expropiatoria, por ello, no se trata de determinar el aprovechamiento lucrativo que pudiera corresponder a los terrenos dotacionales o que no tengan asignado, mediante el reparto del aprovechamiento lucrativo total establecido, sino que lo que se persigue es garantizar que el propietario de los terrenos expropiados, que carecen de aprovechamiento lucrativo, no se vea perjudicado por la distribución urbanística de los servicios y dotaciones y se valore su propiedad aplicando un aprovechamiento equivalente al reconocido por la ordenación urbanística a los demás propietarios, mediante la determinación, a esos solos efectos valorativos, de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, asignados en el ámbito correspondiente."

En cuanto a la determinación del aprovechamiento en el ámbito espacial homogéneo, hemos declarado, como señala la referida sentencia de 18 de diciembre de 2017, en relación con terrenos en situación de urbanizados (art. 12.3º TRLS 2008), que "lo expuesto supone, y es lo importante a los efectos del debate, que tales terrenos han asumido ya las cargas que comporta la transformación urbanística con la integración en la malla urbana y la existencia de los servicios propios del suelo de esa características.

Pues bien, lo antes concluido comporta que el suelo en situación de urbanizado no requiere la carga de realizar las cesiones obligatorias y gratuitas en favor de la Administración actuante en contrapartida por las facultades que comporta la transformación de los terrenos, como cabe concluir del artículo 9.5º del Texto Refundido, máxime cuando no consta que los terrenos estén sujetos a una actuación de reordenación que requiera nuevas cesiones a las ya realizadas para adquirir la condición de urbanizado (en este sentido, sentencia de 30 de marzo de 2013, recurso de casación 3624/2010)...

Por otro lado, debemos tener en cuenta que el principio de equidistribución de beneficios y cargas que impone el planeamiento en ejecución del principio de igualdad, comporta que si a los terrenos ha de asignársele un aprovechamiento por comparación, dado que no se le asigna por el planeamiento por su destino a sistemas generales, es indudable que esa asimilación ha de serlo a los restantes terrenos del ámbito que se toma en consideración. Pues bien, siendo ello así, deberá concluirse que los propietarios de ese ámbito han patrimonializado un determinado aprovechamiento, con independencia de las cesiones que, entre otras cargas, le impone el planeamiento como contrapartida por las facultades de la transformación urbanística, que ya fueron realizadas. Y es claro que en ese aprovechamiento patrimonializado no están incluidos los terrenos destinados ni a dotaciones públicas adscritas a la ejecución del planeamiento ni los terrenos necesarios para viales y zonas verdes,...

Pues bien, si como antes se dijo, los terrenos deben considerarse urbanizados, el aprovechamiento procedente será el neto del ámbito espacial de referencia, es decir, aquel que se obtiene al excluir los terrenos dotaciones y para viales y zonas libres ( sentencia de 10 de diciembre de 2013, recurso de casación 5170/2010).

Este es el criterio reiteradamente fijado por esta Sala Tercera, sección sexta, en las numerosas sentencias dictadas a la hora de aplicar e interpretar el artículo 29 de la Ley 6/1998, siendo claro ejemplo de ello la dictada el día 11 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 1596/2008)."

En el mismo sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2017 (rec. 1063/16) señala que: "esta Sala viene declarando que, para la determinación del aprovechamiento ha de descontarse de la superficie total la destinada a usos dotacionales no lucrativos, tomándose en consideración únicamente la superficie con aprovechamiento lucrativo, en cuanto lo que se persigue es determinar el aprovechamiento patrimonializable por metro cuadrado en el espacio considerado, que es el que puede ser objeto de justiprecio en cuanto representativo del sacrificio efectivo derivado de la expropiación. Es significativa al efecto la sentencia del Pleno de esta Sala de 14 de abril de 2015, que se refiere ya al Texto Refundido de la Ley del Suelo 2/2008 y el Reglamento de Valoraciones, y señala que la fórmula examinada persigue la misma finalidad que el art. 29 de la Ley 6/98 y declara que de la superficie del ámbito correspondiente ha de descontarse la superficie de suelos dotacionales y, en definitiva, que ha de estarse únicamente a la superficie del ámbito que es susceptible de aprovechamiento lucrativo. En el mismo sentido sentencias 28-11-2014 y 11-5-2015, y en particular la de 11 de octubre de 2011, que a efectos de determinar la media ponderara de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, recuerda que: "los aprovechamientos cuya media ponderada debe hallarse son los de aquellos sectores o unidades territoriales -cualquiera que sea su denominación según la legislación urbanística autonómica de cada lugar- que, dentro del polígono fiscal, están destinados al uso predominante. Para el cálculo del aprovechamiento dentro de cada uno de esos sectores -donde se lleva a cabo la equidistribución de beneficios y cargas y, en su caso, las cesiones obligatorias- habrá que excluir la superficie que esté destinada a usos no susceptibles de apropiación privada, es decir, a viales y dotaciones públicas. La razón de esta exclusión es que, como ha observado repetidamente esta Sala, el suelo llamado a un destino no lucrativo no puede ser tenido en cuenta al aplicar el art. 29 LSV, pues ello equivaldría a hacer depender el valor de las fincas afectadas de la finalidad a que el planificador destina la zona donde se hallan."

En otro caso se desvirtuaría el objetivo perseguido por la norma, que no es otro que el propietario del suelo expropiado sin atribución de aprovechamiento sea retribuido en atención a un aprovechamiento equivalente al reconocido expresamente para aquellos que si lo tienen, equivalencia que, ante la diversidad de los aprovechamientos establecidos, se identifica con la media ponderada de los mismos."

Se reitera el mismo criterio en sentencia de 24 de septiembre de 2018 (rec.1950/2016).

En este recurso de casación se cuestiona la aplicación de dicha doctrina al caso, partiendo de la afirmación que, estando clasificadas como suelo urbano consolidado en el PGOU de 2003, sin aprovechamiento específico, ni la parcela ni la manzana soportaron un proceso ordinario de cesiones para acceder a dicha condición, considerando que dicha doctrina esta justificada cuando un suelo que tiene la condición de urbano consolidado, ha soportado las cesiones correspondientes, pero no contempla los procesos urbanizadores atípicos en los que el acceso a la condición de suelo urbano consolidado no ha venido precedido de cesiones. Entiende que la aplicación acrítica del criterio general, sin atender a la eventual inexistencia de previas cesiones, conduce al resultado contrario al que esta Sala proclamó como objetivo de su doctrina: garantizar la igualdad en la equidistribución de los propietarios al margen de que su suelo se integre o no en una unidad de ejecución. Si el suelo se integra en una unidad de ejecución, entonces los propietarios deben soportar cesiones para poderlo urbanizar. Pero en casos como este, en los que se alcanza la consolidación sin pasar por ese proceso, mantener el mismo criterio implicaría que se estaría pagando a los propietarios ese mismo aprovechamiento sin necesidad de haber soportado una carga análoga a los propietarios integrados en una unidad de ejecución. Por eso, que las cesiones se hagan de forma gratuita u onerosa es crucial para que su superficie se descuente o no del divisor en la operación de cálculo de la edificabilidad.

A dicho planteamiento responde la cuestión suscitada en el auto de admisión del recurso, consistente en determinar: "cómo debe calcularse la edificabilidad media, ex artículo 24.1.a) del TRLS 2008 (actual 37.1.a) TRLSRU 2015), en el supuesto de suelos urbanizados sin aprovechamiento específico que no hayan soportado cesiones para llegar a esta situación."

En su oposición a los recursos, la parte recurrida comienza por alegar que las recurrentes vienen a plantear una cuestión nueva que no fue objeto de debate en la instancia, tanto en su aspecto fáctico (no haber soportado el proceso ordinario de cesiones) como en su consideración jurídica relativa a la no aplicación de la doctrina jurisprudencial a efectos de la valoración del aprovechamiento, cuestión nueva que no puede fundar un recurso de casación y determinaría su inadmisibilidad, invocando al efecto el art. 93.3 de la LJCA.

No puede acogerse esta alegación de la parte recurrida si se tiene en cuenta que la determinación y valoración del aprovechamiento aplicable constituye una cuestión esencial del debate procesal, que incluso la propia sentencia, cuando analiza las discrepancias entre las partes, refiere la omisión del Jurado a dicha cuestión planteada por los expropiados y también el Ayuntamiento de Sanxenso y la Xunta de Galicia ante las alegaciones de los demandantes, señalando que: "Llama poderosamente la atención- argumentan los expropiados- que el JEFG ni en el primer acuerdo, ni en el segundo, se haya ocupado de una cuestión tan candente como la relativa al criterio de cálculo del aprovechamiento medio. En efecto, pese a que en la Hoja de Aprecio se hacía especial hincapié en el criterio jurisprudencial según el cual el aprovechamiento medio del art. 24 del TRLS- 2008 se calcula dividiendo la totalidad de la superficie construida del ámbito por la superficie del suelo que soporta lo edificado, con exclusión , en todo caso, de la superficie carente de aprovechamiento lucrativo, el JEFG hizo caso omiso a ello, sin que, por otro lado, motivase o justificase por qué, apartándose de la jurisprudencia que interpreta y aplica el art. 24 del TRLS-2008, calculó el aprovechamiento medio sin descontar la superficie del ámbito destinada a dotaciones, sin asignación de aprovechamiento lucrativo en el planeamiento . Ni el Ayuntamiento de Sanxenxo, ni la Xunta de Galicia, en sus respectivas contestaciones a la demanda editora del recurso nº 7305/2018, mostraron disconformidad, ni formularon observación alguna, con el criterio propugnado de determinación del aprovechamiento medio propugnado por los Srs. Jesús Aurelia."

La sentencia funda su pronunciamiento, precisamente, en la aplicación de la jurisprudencia que fija los criterios para la determinación del aprovechamiento en el ámbito espacial homogéneo, excluyendo la superficie que esté destinada a usos no susceptibles de apropiación privada, es decir, a viales y dotaciones públicas, de manera que la alegación de que tal exclusión no resulta procedente, en este caso por considerar las recurrentes que no se había soportado el proceso ordinario de cesiones, no puede considerarse una cuestión nueva y ajena al debate procesal, pues se limita a cuestionar el criterio que ha de seguirse en el cómputo de la superficie a la que ha de referirse el aprovechamiento correspondiente.

Distinta ha de ser la respuesta a la alegación de la parte recurrida que niega la afirmación de la recurrente de que tanto la parcela como la manzana no han soportado el proceso ordinario de cesiones, pues, se trata de una afirmación que carece de la necesaria justificación.

A tal efecto, lo primero que ha de precisarse es que tratándose de una parcela destinada a dotaciones públicas, sin aprovechamiento urbanístico lucrativo, que no está incluida en una unidad de actuación sujeta a la correspondiente distribución de beneficios y cargas -razón por la cual es objeto de expropiación por ministerio de la ley- no cabe referir a la misma la sujeción a las correspondientes cargas como cesiones o gastos de urbanización.

Precisamente por ello se atiende al aprovechamiento del ámbito espacial homogéneo en el que se halla incluida, al que ha de referirse la determinación de la edificabilidad media y el uso mayoritario que le corresponda según la ordenación urbanística.

En este sentido y como se recoge en la jurisprudencia antes citada, tratándose de suelo en la situación de urbanizado, no soporta la carga de realizar las cesiones obligatorias y gratuitas en favor de la Administración actuante en contrapartida por las facultades que comporta la transformación de los terrenos, como cabe concluir del artículo 9.5º del Texto Refundido, máxime cuando no consta que los terrenos estén sujetos a una actuación de reordenación que requiera nuevas cesiones a las ya realizadas para adquirir la condición de urbanizado (en este sentido, sentencia de 30 de marzo de 2013, recurso de casación 3624/2010). Como consecuencia, tratándose de terrenos urbanizados, el aprovechamiento procedente será el neto del ámbito espacial de referencia, es decir, aquel que se obtiene al excluir los terrenos dotaciones y para viales y zonas libres ( sentencia de 10 de diciembre de 2013, recurso de casación 5170/2010).

La consideración del suelo en situación de urbanizado, según resulta del art. 12.2.b) del TRLS de 2008 (aplicable al caso) viene determinada: por haber sido urbanizado en ejecución del correspondiente instrumento de ordenación; por tener instaladas y operativas las infraestructuras y los servicios necesarios establecidos en la legislación urbanística; o por estar ocupado por la edificación en el porcentaje determinado por la ley. En todo caso no son exigibles cargas y cesiones que se entienden satisfechas en el proceso de urbanización que incluye la obtención, en su caso, de las correspondientes licencias sujetas al cumplimiento de dichas cargas o cesiones o, en otras palabras, que tales terrenos han asumido ya las cargas que comporta la transformación urbanística con la integración en la malla urbana y la existencia de los servicios propios del suelo de esa características.

Como resulta del art. 16, en relación con el art. 14 del TRLS-2008, es en dicho proceso de urbanización, que conduce a la consideración del suelo como urbanizado, en el que se valora el cumplimiento de los deberes, cesiones y cargas, atendiendo a las exigencias de la ordenación urbanística establecidas en relación con cada espacio según las circunstancias del mismo, que condicionan y determinan la adquisición de la condición de suelo urbanizado y el aprovechamiento atribuido al mismo, al que responde, en su caso, la obtención de las correspondientes licencias de edificación. Y es a efectos de esta determinación que se valora el modo de realización y satisfacción de las cesiones y cargas necesarias según la normativa urbanística, como se refleja en las distintas leyes autonómicas invocadas por la parte recurrente, que se refieren, en todos los casos, a la determinación del aprovechamiento medio o tipo de cada sector o unidad de actuación.

Pues bien, en estas circunstancias, la afirmación de que la manzana que constituye el ámbito espacial homogéneo no ha soportado el proceso ordinario de cesiones para acceder a la condición de suelo urbanizado, que implica afirmar que la consideración del suelo como urbanizado en el PGOU de 2003 no ha valorado estas circunstancias, precisa de una justificación suficiente para desvirtuar la previsión legal en contrario, lo que no sucede en este caso, en el que la parte llega a dicha conclusión ante el rechazo, tanto por la sentencia de este Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2018 como por la sentencia de instancia, de su planteamiento invocando la titularidad en virtud de la cesión, aun no formalizada, de la parcela expropiada, de lo que deduce, que si no hubo cesión no se ha soportado el proceso de cesiones en ámbito espacial homogéneo, sin justificar en ningún momento que las eventuales cesiones correspondientes a dicho ámbito urbanístico se concretaban y limitaban a la superficie de la parcela expropiada; sin tener en cuenta que, como reconoce el Ayuntamiento recurrente, la mayoría de las edificaciones se llevaron a cabo al amparo del Plan de 1959 y dos de ellas una vez aprobadas las NNSS de 1990, habiendo obtenido en su momento (salvo en un caso) la correspondiente licencia del Ayuntamiento, sin que conste reparo alguno del mismo en cuanto al cumplimiento de las cargas por el propietario que pudieran condicionar el otorgamiento de tales licencias; sin cuestionar tampoco la existencia de las infraestructuras y viales necesarios, para la consideración en el PGOU de 2003 como suelo en situación de urbanizado, ni justificar que no fueron satisfechas al efecto las correspondientes cesiones y gastos de urbanización por los propietarios; y sin tener en cuenta, finalmente, que la sentencia de este Tribunal Supremo deja claro que la parcela expropiada no estaba sujeta a cesión obligatoria, por lo que no puede fundarse la afirmación de inexistencia de cesiones en el ámbito espacial homogéneo en el hecho de no haberse procedido a la cesión de la misma. Señala al efecto dicha sentencia de 6 de marzo de 2018, que: "lo cierto es que la finca cuya expropiación se instó por el recurrente se encuentra inscrita a su nombre y el de su hermana en el Registro de la Propiedad de Cambados (folio NUM001, tomo NUM002, libro NUM003, finca NUM000) con una superficie de 3.119 m2, si bien en realidad, según medición, la superficie real es de 2.964 m2. La misma es el resto resultante, tras diversas segregaciones de la matriz originaria, clasificada por el Plan General de Ordenación Urbana de Sanxenxo como suelo urbano consolidado, no susceptible de desarrollo mediante sistema de equidistribución de beneficios y cargas. Su destino es el dotacional público, en parte zona verde (ZV-E63B) y el resto viales, estando prevista su obtención por expropiación. En el año 1989, el Ayuntamiento de Sanxenxo procedió a la ocupación y asfaltado de 1.212 m2, sin articular su expropiación, motivo por el cual el recurrente procedería a solicitar la expropiación misma por ministerio de la ley.

En tal sentido es importante reseñar ---y así lo reconoce el Ayuntamiento en la Resolución de la Alcaldía de 1 de marzo de 2017, aportado en casación--- que la Sentencia del TSJ de Galicia (Sala de lo Contencioso administrativo, Sección segunda) de 12 de junio de 2008 anuló el sistema de ejecución previsto por el planificador (adquisición a título de cesión obligatoria) y declaró que el sistema de ejecución procedente era el sistema general de expropiación forzosa, que ha sido, por ministerio de la ley, el instado por el recurrente."

Falta, por lo tanto, el presupuesto en el que la parte fundamenta su interpretación del art. 24.1.a) del TRLS de 2008 y la modificación del criterio establecido por la jurisprudencia en la determinación del aprovechamiento del ámbito espacial homogéneo, cual es el acceso y reconocimiento por la normativa urbanística de la condición de suelo en situación de urbanizado sin haber soportado el ordinario proceso de cesiones. En consecuencia, ninguna incidencia tiene tal alegación a efectos de determinar, en este caso, el aprovechamiento del ámbito espacial homogéneo en que se incluye la parcela expropiada, según la doctrina establecida por esta Sala al respecto y certeramente aplicada por la Sala de instancia, así como el correspondiente justiprecio.

No obstante, cabe añadir al respecto, que como se indica en las sentencias que han sido transcritas, "no estamos ante una norma de ordenación urbanística que distribuye o atribuye el aprovechamiento lucrativo sino ante una norma de valoración del sacrificio patrimonial derivado del ejercicio de la potestad expropiatoria, por ello, no se trata de determinar el aprovechamiento lucrativo que pudiera corresponder a los terrenos dotacionales o que no tengan asignado, mediante el reparto del aprovechamiento lucrativo total establecido, sino que lo que se persigue es garantizar que el propietario de los terrenos expropiados, que carecen de aprovechamiento lucrativo, no se vea perjudicado por la distribución urbanística de los servicios y dotaciones y se valore su propiedad aplicando un aprovechamiento equivalente al reconocido por la ordenación urbanística a los demás propietarios, mediante la determinación, a esos solos efectos valorativos, de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, asignados en el ámbito correspondiente" (S.24-9-18). O como dice la sentencia de 13 de noviembre de 2017, "lo que se persigue es determinar el aprovechamiento patrimonializable por metro cuadrado en el espacio considerado, que es el que puede ser objeto de justiprecio en cuanto representativo del sacrificio efectivo derivado de la expropiación".

Ha de estarse, por lo tanto, al aprovechamiento patrimonializable en el ámbito espacial homogéneo en el que se incluya el terreno expropiado en cuanto representa el sacrificio exigible al propietario del terreno expropiado que carece de aprovechamiento específico, que resulta de la edificabilidad media y uso mayoritario establecido por la ordenación urbanística, valoración que resulta facilitada cuando, como sucede en este caso, consta la efectiva patrimonialización del aprovechamiento en el ámbito espacial homogéneo, tanto por la determinación en el PGOU de un aprovechamiento de 5,60 m2/m2, resultante de bajo, cuatro plantas y bajo cubierta, como por la constancia de lo efectivamente construido, según dictamen pericial examinado y valorado por la Sala de instancia (5,591430m2/m2), aprovechamiento efectivamente patrimonializado que ha de reconocerse a la propiedad de la parcela expropiada carente de aprovechamiento si se quiere mantener el adecuado equilibrio en el sacrificio patrimonial que la expropiación supone.

Por lo demás, este criterio se mantiene en la sentencia del Pleno de esta Sala de 10 de diciembre de 2013 (rec. 5170/2010), en relación con la fórmula establecida en el art. 21 del Reglamento de Valoraciones, cuando señala que, computándose en el dividendo solo parcelas con una edificabilidad reconocida en la ordenación urbanística, en el divisor ha de descontarse la superficie de suelos dotacionales ya existentes y afectados a su destino y cuyo uso se pretenda mantener. Si no se hiciese así, el resultado no sería otro que el atribuir edificabilidad a los suelos de dominio público ya existentes, actuación claramente contraria a derecho, razonando que: "Como se ve, en su numerador/dividendo, la fórmula descrita no es otra cosa que la media de las edificabilidades de las distintas parcelas integradas en el Ámbito Espacial Homogéneo (Ei), ponderada tanto por la superficie de cada una de ellas (Si) como por el coeficiente que representa el valor de repercusión del suelo de cada parcela (VRSi) respecto del valor de repercusión del suelo correspondiente al uso de que se trate a efectos de comparación con otros usos (VRSr = el uso mayoritario o característico: el de mayor edificabilidad) - VRSi/VRSr-. Esta previsión es la clara consecuencia de que el valor económico del suelo de cada una de las parcelas puede ser diferente y por ello se exige la homogeneización con esos coeficientes de ponderación.

Es evidente y, de no ser por el planteamiento de la parte, sería innecesaria toda mención a ello, que en esta primera parte de la fórmula (dividendo/numerador) solo se computan parcelas del Ámbito Espacial Homogéneo con edificabilidad reconocida en la ordenación urbanística, es decir, los usos y sus respectivas intensidades asignadas al suelo y que son susceptibles de aprovechamiento y ejercicio privados. Así, es de resaltar cómo el artículo 20.3 del RV alude a "terrenos que no tiene asignada edificabilidad o uso privado", en clara referencia al aprovechamiento privativo. Esos son los únicos que se pueden cuantificar para su conversión en valores abstractos susceptibles de ser atribuidos a suelos que no tienen asignada edificabilidad en la ordenación urbanística y que, o no se computan o necesariamente aparecerán computados como "0". Es incorrecto por tanto el planteamiento de la parte actora en orden a que la fórmula detrae (de su divisor/denominador) la superficie de suelo dotacional ya adquirido y afectado a su destino -SD- cuando, por el contrario, no lo hace (la detracción) en su dividendo/numerador y respecto de la edificabilidad ya materializada.

Lógicamente, y analizando ya la segunda parte de la fórmula (divisor/denominador) esa media de edificabilidades homogeneizadas ha de ser dividida por la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo (SA) descontándose la superficie de suelos dotacionales ya existentes y afectados a su destino (SD) y cuyo uso se pretenda mantener. Si no se hiciese así, tal y como postula el Ayuntamiento de Valencia, el resultado no sería otro que el atribuir edificabilidad a los suelos de dominio público ya existentes, actuación claramente contraria a derecho. En definitiva, en el divisor/denominador debe constar únicamente la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo que es susceptible de aprovechamiento lucrativo...

De esta manera, mediante la aplicación de esta fórmula, a las parcelas dotacionales en suelo urbanizado les corresponderá una edificabilidad, a los solos efectos de su valoración, muy semejante o análoga a la de las parcelas edificables próximas que estén integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo, lográndose así un equilibrio más justo en la distribución de beneficios y cargas al comparar las parcelas con edificabilidad asignada (edificables) y las que no la tienen asignada (dotacionales) integradas en el mismo Ámbito Espacial Homogéneo."

A tal efecto ha de entenderse, en contra de lo sostenido por el Ayuntamiento recurrente, que la afectación al destino dotacional público viene impuesta por la correspondiente determinación del plan urbanístico, que sujeta y limita la superficie a dicho destino dotacional e impide cualquier aprovechamiento de su propietario para otros usos y concretamente el urbanístico que se trata de determinar.

En conclusión, a los efectos de la expropiación, habrá de estarse, como se ha dicho antes, al aprovechamiento, que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, se reconozca por la ordenación urbanística como susceptible de patrimonialización o que efectivamente se ha patrimonializado, que es el que representa el sacrificio patrimonial equivalente para el propietario del terreno expropiado, que no tiene atribuido un aprovechamiento urbanístico y que no puede verse obligado a soportar un sacrificio superior.

Por todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión ha de entenderse que, a los efectos de la expropiación, para el cálculo de la edificabilidad media, ex artículo 24.1.a) del TRLS 2008 (actual 37.1.a) TRLSRU 2015), en el supuesto de suelos urbanizados sin aprovechamiento específico, habrá de estarse al aprovechamiento del ámbito espacial homogéneo que, atendido el proceso de urbanización que en cada caso se haya seguido, se plasme y reconozca en la ordenación urbanística como susceptible de patrimonialización o que efectivamente se haya patrimonializado, que es el que representa el sacrificio patrimonial equivalente para el propietario del terreno expropiado, que no tiene atribuido un aprovechamiento urbanístico y que no puede verse obligado a soportar un sacrificio superior.

En consecuencia y en aplicación de la interpretación que se acaba de establecer, procede desestimar los recursos de casación interpuestos contra la sentencia de 2 de octubre de 2020, dictada por el Tribunal Superior de Justicia en el PO 7052/18, que se confirma al ajustarse al ordenamiento jurídico según la referida interpretación, cuya aplicación se justifica ampliamente por la Sala de instancia.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.