STS 1158/2021, 24 de Noviembre de 2021

Con fecha 7 de febrero de 2019, el Juzgado de lo Social número Uno de Santiago de Compostela, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando íntegramente la demanda presentada por DON Casiano, contra AMBUNOVA SERVICIOS SANITARIOS S.L.U. y AMBUIBERICA S.L., debo condenar y condeno a las mercantiles demandadas solidariamente a abonarle al demandante la suma de 5.627,59 euros brutos por los conceptos detallados en el hecho probado cuarto de esta resolución, más los intereses previstos en el artículo 29.3 del ET sobre dicha cantidad, devengados desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación hasta la presente resolución y los del artículo 576 de la LEC a partir de la presente resolución.

En lo que atañe a la responsabbilidad del FOGASA no ha lugar a su condena en esta instancia debiendo estarse a lo que resulte de la aplicación del artículo 33 del ET."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Don Casiano, con DNI NUM000, prestó servicios por cuenta de AMBUNOVA SERVICIOS SANITARIOS SLU, con la categoría profesional de conductor de ambulancia, con antigüedad reconocida en nómina de 01/01/2016. (Vid docs. 1 y 3 del ramo de prueba del actor).

SEGUNDO.- En fecha 16/08/2016 el actor fue subrogado por AMBUIBERICA SL, para prestar sus servicios como conductor de ambulancia, señalándose en el anexo de subrogación que la misma se efectúa de conformidad con lo indicado en el art. 9 f) del convenio colectivo para las empresas y trabajadores de enfermos/as accidentados/as de Galicia y reconociéndose su antigüedad desde el 01/01/2016. (Vid doc. 6 del actor y doc. 1 de AMBUIBERICA SL).

TERCERO.- El actor consta estuvo en situación de IT del 9 al 15 de agosto de 2016 por accidente de trabajo. (Vid nómina de agosto al doc. 3 de su ramo de prueba).

CUARTO.- Al tiempo de la subrogación la empresa saliente, AMBUNOVA SERVICIOS SANITARIOS SLU, adeudaba al actor las siguientes cantidades: salario de junio de 2016 por importe de 2.359,08 euros brutos; salario de julio de 2016 por importe de 1.924,84 euros brutos, y salario de agosto de 2016 por importe de 757, 07 euros brutos, complemento de IT por importe de 291,72 euros brutos, y liquidación de vacaciones pendientes (3,75 días) por importe de 294, 88 euros brutos. (Ex art. 91.2 de la LRJS y docs. 3 y 7 del actor).

QUINTO.- Es de aplicación a la relación laboral existente entre las partes el convenio colectivo para las empresas y trabajadores de enfermos/as accidentados/as de la CCAA de Galicia (No controvertido).

SEXTO.- En fecha 14/02/2017 se celebró acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el día 24/01/2017, el cual finalizó con el resultado de intentado sin efecto. (Vid certificación del acta de conciliación unida a la demanda)."

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de Ambuibérica SL, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de codemandada AMBUIBERICA S.L, contra la sentencia de fecha 07/02/2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela, en autos 664/17 confirmamos te la sentencia recurrida.

Condenamos a la entidad recurrente a abonar los honorarios de letrado de la actora e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el articulo 235.1 LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por el letrado de Ambuibérica SL, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 26 de septiembre de 2019 (recurso 1678/2019).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado o, subsidiariamente, declarado improcedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 24 de noviembre de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate litigioso radica en determinar si se ha producido una sucesión de empresas al amparo del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) entre Ambunova Servicios Sanitarios SLU (en adelante Ambunova) y Ambuibérica SL a los efectos de decidir la responsabilidad solidaria de la empresa entrante por las deudas salariales de la saliente, que el convenio colectivo excluye. Una vez producida la subrogación convencional, se discute si corresponde al trabajador demandante acreditar la transmisión de una unidad productiva autónoma (por la transmisión de los medios materiales necesarios para la actividad o por la subrogación de la mayor parte de la plantilla, cuando la actividad empresarial descansa esencialmente en la mano de obra) o incumbe a la empresa demostrar la situación inversa.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 2 de junio de 2020, recurso 3987/2019, desestima el recurso de suplicación interpuesto por Ambuibérica SL contra la sentencia de instancia, que había condenado a ambas empresas solidariamente a pagar a la actora la cantidad reclamada porque consideró que se había producido la sucesión de empresas del art. 44 del ET, por lo que la empresa entrante debía responder también de las deudas salariales de la empresa saliente.

La misma controversia litigiosa ha sido abordada y resuelta por las sentencias del TS de fecha 8 de septiembre de 2021 (tres), recursos 1866/2020, 2543/2020 y 2554/2020 y de 9 de septiembre de 2021, recurso 2143/2019, cuyos argumentos reiteramos en la presente litis.

2. - El demandado interpuso recurso de casación unificadora en el que denuncia la infracción del art. 44 del ET en relación con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), alegando que la subrogación de Ambuibérica SL no fue legal sino derivada del convenio colectivo, por lo que no debe responder solidariamente de las deudas salariales de la empresa saliente. Por ello, solicita que se desestime la demanda.

La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso de casación unificadora en el que niega la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial y solicita la confirmación de la sentencia impugnada. El Ministerio Fiscal ha informado a favor de la desestimación del recurso por falta de contradicción y subsidiariamente considera que debe declararse improcedente.

1.- En primer lugar, debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

En la sentencia recurrida, el actor prestó servicios para Ambunova como conductor de ambulancias. Cuando Ambuibérica SL se hizo cargo de la contrata, pasó a prestar servicios laborales para esta empresa. La empresa saliente le adeuda los salarios que reclama. El Tribunal considera que se produjo la sucesión empresarial del art. 44 del ET, aunque esta viniera dada por aplicación de la previsión contenida en el art. 9 del Convenio Colectivo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados de Galicia, que excluye la responsabilidad de la empresa entrante en las cantidades devengadas mientras la saliente fuera empleadora. La sentencia recurrida aplica la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, asunto Somoza Hermo.

2. - La sentencia de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 26 de septiembre de 2019, recurso 1678/2019. El demandante trabajó para Ambunova hasta que pasó a hacerlo para Ambuibérica en cumplimiento del art. 9.f) del Convenio Colectivo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados de Galicia. Cuando se produjo la subrogación Ambunova adeudaba salarios al actor. En la instancia fueron condenadas ambas empresas solidariamente al pago de la cantidad reclamada. La sentencia de contraste estima el recurso de suplicación interpuesto por Ambuibérica, argumentando que no hay prueba de que Ambuibérica asumiera toda o la mayor parte de los trabajadores y especialmente de los vehículos, quién es la titular y si fueron transmitidos con el personal. En definitiva, se niega la existencia de una transmisión de empresa definida en el art. 44 del ET.

3. - Concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS porque, ante las mismas circunstancias, la recurrida tiene por probada la sucesión de empresa, mientras que la de contraste llega a la solución contraria, siendo la cuestión a dilucidar si una vez aplicada la sucesión convencional, ha o no lugar a cuestionar la sucesión de empresa, y quién tiene la carga probatoria.

1.- El art. 217.2, 3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

"2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

2. - La sentencia del Tribunal Constitucional número 7/1994 de 17 de enero explica que "como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamento jurídico 5, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 C.E) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987, fundamento jurídico 3 y 14/1992, fundamento jurídico 2), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991, fundamento jurídico 3)".

3. - Las sentencias del TS de 6 de octubre de 2005, recurso 3876/2004; 23 de septiembre de 2009, recurso 3409/2008 y 22 de octubre de 2009, recurso 3742/2008, argumentan que "la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado".

4. - Reiterados pronunciamientos de esta Sala relativos a la sucesión de empresas argumentan:

   "En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

   Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

   Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

   A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida." [por todas, sentencias del TS de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016 (Pleno); 24 de octubre de 2018, recurso 2842/2016; 5 de marzo de 2019, recurso 2892/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 357/2017].

5. - La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016, rectificó la doctrina jurisprudencial previa, de conformidad con la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17, Somoza Hermo, argumentando que hay transmisión legal de empresa al amparo del art. 44 del ET si la sucesión de contratas está acompañada de la transmisión de una entidad económica productiva. Si la mano de obra es relevante, la subrogación solo opera si se asume una parte relevante del personal, sin que el hecho de que dicha asunción se produzca como consecuencia de lo preceptuado por el convenio colectivo impida dicha subrogación.

   En el supuesto enjuiciado en el presente litigio, la sucesión convencional afecta al transporte sanitario de enfermos accidentados, que no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sin que se haya acreditado la transmisión de medios materiales. La controversia litigiosa radica en torno a la carga de la prueba.

1.- El demandante alega que se produjo la sucesión legal prevista en el art. 44 del ET. El art. 217.2 de la LEC le obliga a probar la certeza de los hechos de los que se desprende el efecto jurídico correspondiente a su pretensión. La acreditación de si Ambunova transmitió a Ambuibérica los medios materiales necesarios para la prestación del servicio, en particular las ambulancias, no ofrecía dificultad para la parte actora, la cual ni siquiera alegó en el escrito de demanda, ni en el juicio oral, que se habían transmitido los citados medios materiales entre la empresa entrante y la saliente. Se trata de una afirmación de hecho que se debió alegar y probar por la parte actora. Al no haber acreditado la certeza de los hechos en los que se fundamentaba su pretensión, no opera la sucesión empresarial prevista en el art. 44 del ET y la empresa entrante no debe responder solidariamente de las deudas salariales de la empresa saliente.

2. - En el mismo sentido se han pronunciado las citadas sentencias del TS de fecha 8 de septiembre de 2021 (tres), recursos 1866/2020, 2543/2020 y 2554/2020 y de 9 de septiembre de 2021, recurso 2143/2019, que examinaron sendos recursos semejantes, argumentando:

   "no habiéndose alegado por el demandante, ni probado tampoco, que se hubiera producido la transmisión de una unidad productiva, ya sea porque se transmitieron medios materiales entre la empresa saliente y la entrante, ya sea porque la actividad de la empresa pivotara sobre medios personales, es evidente que no ha probado los hechos constitutivos de su pretensión, aunque la empresa admitiera que se subrogó convencionalmente en la plantilla de la empresa saliente, toda vez que la inversión de la carga probatoria, mantenida por nuestra doctrina en supuestos de sucesión de contratas, se predica de aquellas empresas, cuyas actividades se desarrollen esencialmente mediante mano de obra, lo que no se ha acreditado aquí, como no podría ser de otro modo, toda vez que no se puede transportar enfermos o accidentados en ambulancia, si no se dispone de ambulancias y vehículos medicalizados o, en su caso, de medios aéreos o marítimos, cuando en la adjudicación se contemple el despliegue de dichos medios, lo cual impide aplicar aquí el juicio de probabilidad cualificada, sentado por la jurisprudencia civil, por todas STS (Sala 1ª) 4-06-2009, rec. 2293/2004, 1-06-2011, rec. 791/18 y 4-07- 2019, rec. 4171/2016, correspondiendo realizar ese juicio al juzgador de instancia, quien puede llegar a dicha conclusión, "tras valorar las conductas y circunstancias que el buen sentido o el sentido común señalan en el presente caso como índice de responsabilidad dentro del normal encadenamiento de conductas, causas y efectos", lo que no ha sucedido aquí.

   Dicha conclusión no puede enervarse, porque la empresa recurrente no probara, ni intentara probar, que no se había producido la transmisión de una unidad productiva, por cuanto la carga probatoria de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, predicada por el art. 217.3 LRJS, se activa para neutralizar la eficacia jurídica de los hechos constitutivos, cuya incidencia se actualiza lógicamente cuando se han probados los mismos, de manera que, aunque no se hubieran probado hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, la demanda debe desestimarse, cuando no se hubieren probado los constitutivos, ya que, si no se hiciera así, se estaría otorgando tutela a pretensiones infundadas, como sostuvimos, entre otras muchas, en STS 23-07-2015, rcud. 2903/2014 y 22-11-2017, rcud. 3636/2016. Por lo demás, no puede olvidarse que, la parte demandante no precisó en su demanda, ni lo alegó al momento de su ratificación, ni probó, ni intentó probar, que concurrieran cualquiera de los supuestos que acreditan la transmisión de la unidad productiva, sin que se trate de una obligación excesiva, que pudiéramos considerar inaccesible al demandante, toda vez que, en su condición de conductor de ambulancias, pudo conocer perfectamente si se utilizaban los mismos vehículos por la nueva adjudicataria, siendo impensable, por otra parte, que transportaran a los enfermos sin ningún medio de transporte, como parece deducirse de la sentencia recurrida."

3. - La aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad y ante la inexistencia de razones para llegar a una conclusión contraria, oído el Ministerio Fiscal, obliga a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de tal clase, revocando en parte la sentencia de instancia. Se absuelve a Ambuibérica SL de la pretensión formulada en su contra, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

   Sin condena al pago de las costas ( art. 235 LRJS). Se acuerda la devolución de las consignaciones y de los depósitos ( art. 228 de la LRJS).