STS 910/2021, 24 de Noviembre de 2021

En el Procedimiento Abreviado 354/2019 (dimanante del PA 922/2014, del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid), seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. nº 16, con fecha 25 de octubre de 2019, se dictó sentencia nº 624/2019, condenatoria para Erasmo e Evaristo, como responsables de un delito de pertenencia a organización criminal y un delito de amenazas no condicionales, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 21:35 horas del día 7 de febrero de 2014, en la CALLE000 de Madrid, se encontraban Brigida, Candelaria y Jacobo, junto con otras personas, en la salida del Metro de la estación de DIRECCION003 cuando los tres acusados, Erasmo, Evaristo y Agustina, junto con ocho o más personas, salieron del Metro gritando " DIRECCION004.". Erasmo y un menor sacaron machetes del interior de sus ropas y otros componentes del grupo se fueron a coger botellas para lanzarlas a las víctimas, todo ello con el fin de amedrentar a los integrantes del otro grupo. Erasmo portaba un machete de 45,5 centímetros de hoja.

Las víctimas huyeron en diferentes direcciones, algunas se introdujeron en las instalaciones del Metro, desde donde avisaron a la policía, y otras se marcharon corriendo por la calle.

El acusado Erasmo y uno de los menores lograron dar alcance a Jacobo y le agredieron, causándole una herida incisa en el quinto dedo de la mano derecha y en el segundo de la mano izquierda, precisando para su curación una primera asistencia facultativa con cinco días de curación y ninguno de ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales.

Evaristo se encuentra en situación irregular en España.

Tanto Erasmo como Evaristo son miembros activos de la banda latina DIRECCION004, dedicada a la realización de actividades ilícitas.

Erasmo ha sido identificado y detenido por su actividad en el seno de la banda en las siguientes fechas:

-El 12-1-2012, atestado no NUM000 de la comisaria de distrito de DIRECCION000 por varios delitos de robo con violencia e intimidación junto con otros miembros de la citada banda latina.

-Identificado el 13-12-2012 en el PARQUE000 en compañía de otros miembros de la citada banda.

-Identificado el 16-07-2013 en la CALLE001 en compañía de otros miembros de la citada banda,

-Identificado en la PLAZA000 el 3-9-2013 en compañía de otros jóvenes en su mayoría pertenecientes a la citada banda.

-Identificado el 13-09-2013 en las proximidades de la discoteca " DIRECCION001" sita en la CALLE002 de Madrid cuando se hallaba en compañía de otros catorce jóvenes en su mayoría miembros de la citada banda.

-Atestado no NUM001 de fecha 14-10-2013 siendo detenido en la CALLE001 de Madrid por un delito de robo con violencia o intimidación.

Evaristo ha sido identificado y detenido en relación con la banda latina DIRECCION004 en las siguientes ocasiones:

-Identificado el 14-06-2008 en la CALLE003 de Madrid cuando se hallaba en compañía de otros miembros de la citada banda latina,

-Identificado 22-08-2008 en la zona de los bajos de DIRECCION002 de Madrid cuando se hallaba en compañía de otros jóvenes pertenecientes a la citada banda,

-Identificado el 07-10-2008 en el PARQUE001 de Madrid cuando se hallaba en compañía de otros jóvenes pertenecientes a la citada banda latina.

-Identificado el 12-09-2009 en la CASA000 de Madrid a raíz de un dispositivo específico cuando se hallaba en compañía de otros jóvenes en su mayoría miembros de la citada banda.

-Atestado no NUM002 de fecha 16 de enero de 2014 donde consta que fue detenido por agredir con una navaja a un miembro de la banda latina DIRECCION005.

La banda latina DIRECCION004 es una agrupación de personas dedicada a cometer delitos graves contra la vida, la integridad física y la libertad de las personas, habiendo sido considerada como asociación ilícita u organización criminal.

El procedimiento se incoó el 9 de febrero de 2014 y se dictó auto de continuación del procedimiento abreviado el 17 de marzo de 2016, habiéndose ampliado dicha resolución el 16 de abril de 2018".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a:

- Erasmo como autor responsable y directo de los siguientes delitos;

1. Un delito de pertenencia a organización criminal que tiene como fin la comisión de delitos graves, con uso de instrumentos peligrosos y atentado contra la integridad física y la libertad de las personas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionadas con la actividad de la organización DIRECCION004 o con su actuación en el seno de ésta por tiempo superior a seis años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

2. Un delito de amenazas no condicionales, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Se le absuelve de la falta de lesiones por la que venía acusado al haber quedado destipificada por la LO 1/2015, debiendo indemnizar a Jacobo en la cantidad de 250 euros con la aplicación del interés legal del articulo 576 de la LEC.

   - Evaristo, como autor responsable y directo de los siguientes delitos:

1. Un delito de pertenencia a organización criminal que tiene como fin la comisión de delitos graves, con uso de instrumentos peligrosos y atentado contra la integridad física y la libertad de las personas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionadas con la actividad de la organización DIRECCION004 o con su actuación en el seno de ésta por tiempo superior a seis años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

2. Un delito de amenazas no condicionales, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   A su vez se acuerda la sustitución de privativas de libertad impuestas por la expulsión del territorio nacional una vez que haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, haya alcanzado el tercer grado penitenciario o la libertad condicional con prohibición de regresar a España por tiempo de cinco años.

   Se acuerda igualmente la disolución de la banda latina DIRECCION004.

   Absolvemos a Agustina del delito de amenazas por el que venía acusada.

   Procede imponer a cada uno de los dos acusados el abono de dos quintos de las costas causadas y se declara de oficio el quinto restante.

   Abónese a los acusados el tiempo que hayan permanecido privados de libertad por esta causa".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Erasmo e Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Erasmo alegó los siguientes motivos de casación:

1. "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 DE LA LOPJ Y EL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM, POR VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES RECOGIDOS EN EL ARTÍCULO 24.2 DE LA CE AL VULNERAR EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, EN RELACIÓN CON EL 24.1 RELATIVO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA".

2. "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 DE LA LOPJ Y EL ARTÍCULO 852 DE LA LECRIM, POR VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES RECOGIDOS EN EL ARTÍCULO 24.1 DE LA CE AL VULNERAR EL DERECHO A UN PROCESO PÚBLICO SIN DILACIONES INDEBIDAS".

3. "POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2 DE LA LECRIM. EN LA MEDIDA EN QUE LA SENTENCIA RECURRIDA NO EXPRESA CLARA Y TERMINANTEMENTE CUÁLES SON LOS HECHOS QUE CONSIDERA PROBADOS, RESULTANDO UNA MANIFIESTA CONTRADICCIÓN ENTRE ELLOS. EXISTIENDO POR TANTO UN MANIFIESTO ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA".

4. - "POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, EN RELACIÓN CON EL ANTERIOR CORRELATIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 851.1º DE LA LECRIM, PORQUE LA SENTENCIA RECURRIDA NO EXPRESA CLARA Y TERMINANTEMENTE CUÁLES SON LOS HECHOS QUE CONSIDERA PROBADOS, RESULTA MANIFIESTA CONTRADICCIÓN ENTRE ELLOS Y SE CONSIGNAN COMO HECHOS PROBADOS CONCEPTOS QUE, POR SU CARÁCTER JURÍDICO, IMPLICAN LA PREDETERMINACIÓN DEL FALLO".

5. "Por infracción de precepto ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM, por INFRACCIÓN DEL PRECEPTO DEL ARTÍCULO 21.5 DEL CÓDIGO PENAL, RELATIVO A LA REPARACIÓN DEL DAÑO".

6. - "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º DE LA LECRIM, POR INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO".

La representación legal de Evaristo alegó los siguientes motivos de casación:

"ÚNICO. Al amparo de lo dispuesto en el art 852 de la Lecrim, el presente Recurso se fundamenta en que infringe los arts. 24.1 y 2, y articulo 25.1 de la Constitución Española por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, por error en la valoración de la prueba".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 11 de febrero de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 23 de noviembre de 2021.

Primer motivo: "Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECrim, por vulneración de los principios y derechos constitucionales recogidos en el artículo 24.2 de la CE al vulnerar el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el 24.1 relativo a la tutela judicial efectiva".

1. No obstante la invocación a los referidos derechos fundamentales, tras la lectura del motivo, todo él discurre por un cuestionamiento de la valoración que hace de la prueba el tribunal a quo, en cuanto que, fundamentalmente, va acotando, de los testimonios escuchados en juicio, aquello que le interesa, para interpretarlo a conveniencia y valorarlo, junto con el resto de la prueba practicada, de manera deslavazada, pretendiendo, en último término, que este Tribunal pase por los criterios del recurrente, siempre subjetivos y parciales, como parte interesada que es, y que se impongan a los imparciales y objetivos del tribunal sentenciador, que, por lo demás, constatamos que ha dictado una sentencia bien detallada y estudiada.

   Y que el motivo está dedicado a cuestionar la valoración de la prueba hecha por el tribunal "a quo", no es algo que considere exclusivamente este Tribunal, sino que lo acaba reconociendo el propio recurrente con las palabras que inicia su tercer motivo de recurso, en que dice que "se tiene por reproducido, en este motivo, la valoración de la prueba que se realiza en el primer motivo del presente recurso".

   Pues bien, la prueba de la que se ha valido el tribunal sentenciador es una prueba indiciaria, respecto de la cual, según viene reiterando este Tribunal, no es forma de tratarla interpretando los indicios de una manera desordenada e inconexa, y, como ejemplo, podemos traer una cita que recogemos de nuestra Sentencia 238/2016, de 29 de marzo de 2016, en la que decíamos como sigue:

   "En cuanto al control de la suficiencia de la inferencia obtenida a partir de los hechos base acreditados, la STS núm. 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan ( SSTS 744/2013, 14 de octubre; 593/2009, 8 de junio; y 527/2009, 27 de mayo) señalan que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes".

   Siendo esto así, no ha de entrar este Tribunal en la dinámica que se pretende en el motivo, sino que lo abordaremos desde el punto de vista de nuestro control casacional, y si bien, por tratarse de un tema de valoración de prueba, al ser el cauce por la vía del error facti del art. 849.2º LECrim., procedería su desestimación, por razones de tutela judicial efectiva nos extenderemos en exponer por qué consideramos que la prueba practicada es suficiente para dar por acreditado el delito por el que se condena y la autoría del recurrente, así como que la valoración que ha hecho de la misma el tribunal sentenciador es razonada y razonable y que la motivación que la respalda es más que sobrada.

   Lo dicho no significa que prescindamos de hacer consideraciones relacionadas con tal valoración; sin embargo, no será en línea de entrar en una nueva revaloración del material probatorio, sino en atención al juicio de revisión producto de ese control casacional, por razón de la garantía que imponen los derechos fundamentales invocados en el motivo, siguiendo las orientaciones de esta misma Sala, de la que podemos tomar como guía lo que decíamos en la Sentencia 64/2016, de 8 de febrero de 2016:

   "En orden al derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución, su contenido esencial gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014). En otros términos, la misión de un tribunal de casación, cuando conoce de la impugnación por denuncia del derecho a la presunción de inocencia, no es la de decidir el relato fáctico, ni elegir la actividad probatoria a valorar, sino controlar la función jurisdiccional realizada por otro tribunal que ha percibido de forma inmediata la prueba y para ello ha de examinar la existencia de una actividad probatoria ilícita y regular, la suficiencia de esa actividad probatoria como prueba de cargo capaz de enervar el derecho que asiste al imputado, y comprobar la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia, como obligación del tribunal y como explicación su la función realizada".

2. Comienza la sentencia de instancia, en línea con lo informado por el M.F., por reconocer la dificultad de la prueba para acreditar la pertenencia de los acusados a la organización criminal de la que se les acusaba; de ahí que, coherente con este principio de arranque, el tribunal a quo haya sido escrupuloso y hecho un esfuerzo importante a la hora de motivar la valoración de la prueba que le lleva al convencimiento de la integración del recurrente en la organización criminal por la que le condena, por ello que digamos que es más que sobrada la sentencia recurrida en cuanto a su motivación. De ello se hace eco el recurrente y limita su recurso a impugnar la condena por este delito (que es donde están esas dificultades que apunta la sentencia), no así por el de amenazas no condicionales, por el que también resultó condenado, y hace una alegación, cuando dice que "debe desligarse de manera absoluta la posible comisión de un delito de amenazas, de otro de pertenencia a banda criminal", que no compartimos, por cuanto que, siendo elemento indispensable para la calificación de la organización como criminal la realización de actividades ilícitas por parte de quienes la integran, esas amenazas son un dato más que con el que contribuir a perfilar la naturaleza de la organización y su pertenencia a ella del condenado.

   Dicho que no es cuestión de pasar por la valoración que hace el recurrente de la prueba practicada, solo procede determinar si, tal como la valora la Audiencia, supera el juicio de revisión y es suficiente para enervar la presunción de inocencia, porque prueba hay, ya que no otra cosa cabe considerar esos testimonios, así como la policial de inteligencia tenida en cuenta por el tribunal a quo para formar su criterio, y la misma ha superado el filtro de licitud, porque no nos consta reproche alguno sobre su regularidad; y lo que se cuestiona es la racionalidad en su valoración, lo que deriva la cuestión a analizar el proceso intelectual del tribunal sentenciador, por el que habremos de pasar si lo consideramos racional y razonable, incluso aun cuando pudiera caber otro, como el que propone el recurrente.

   En este sentido, expone la sentencia de instancia que los acusados han negado los hechos, lo que no implica que de sus declaraciones no se puedan extraer conclusiones que aporten datos en orden a la formación de criterio; por eso nos parece absolutamente razonable que se diga, como se dice en la sentencia, que carece de toda lógica la explicación que da el condenado recurrente cuando, al preguntársele por la funda del machete que portaba, diga que solo la utilizaba cuando estaba en su país, que se la había entregado otra persona y sin saber el motivo se había quedado con ella, pero no con el machete, porque, al respecto, podrá decir lo que quiera, pero otra cosa es que no haya resultado creíble al tribunal, quien da la explicación para no dar crédito a tal manifestación, por referencia al agente que explicó en juicio que vio como algunos miembros del grupo en que estaba el recurrente tiraron objetos de tales características y que le encontraron a éste la funda escondida debajo del pantalón, ante lo cual no solo es que se haya considerado carente de explicación lógica la dada por el recurrente, sino que, a la vez, es una excusa para desvincularse de otros objetos de similares características portados por otros individuos que se encontraban junto a él, lo que abundaría a reforzar la idea de que se encontraba en el grupo de que ha de partirse para integrarlo en delito de organización criminal.

   Así lo resalta la sentencia, en cuanto que, respecto de los tres individuos que lograron detener, dice "no existe duda que iban juntos, junto con otros que no lograron ser identificados, ni detenidos", y le sirve para descartar "el argumento de que no se conocían y acudieron a la boca del metro por casualidad [porque] carece de lógica pues fueron detenidos juntos y dos de los detenidos portaban machetes", y, además, lo confirma una de las testigos que manifestó en juicio que portaban machetes y golpearon a la víctima, datos todos ellos que apuntan a la presencia del elemento del delito de organización criminal consistente en una pluralidad de personas concertadas, no menos de tres, para la comisión de una actividad ilícita, lo que, por un lado, no se niega en el motivo, en que textualmente se dice que "la cuestión es que esta parte en ningún momento niega la existencia de la banda. Lo que niega taxativamente, es que don Erasmo forme parte de la misma", pero que también sirve para afirmar que formaba parte de ese grupo el condenado recurrente.

   Tiene en cuenta, también, el tribunal a quo el relato de los agentes policiales que han identificado al recurrente e Evaristo, el otro recurrente, en compañía de lo que lo que llama "miembros probados de la banda latina DIRECCION004", a cuyo respecto se alega en el motivo que lo que entienda la policía por ello no es sino una consideración estrictamente policial, con efectos relativos a investigaciones realizadas por el cuerpo, pero que dista mucho de ser una acreditación jurídicamente válida, en lo que no le falta razón, al menos hasta que no exista una sentencia que así lo considere; ahora bien, no cabe desacreditar tal consideración policial, porque, al margen el fundamento que tenga en este ámbito, no quita para que un tribunal pueda llegar a igual conclusión, tras la valorar la prueba que se ponga a su disposición con ocasión de un juicio oral, como consideró el tribunal a quo de manera certeramente razonada.

   Y valora, igualmente, el recurrente la prueba pericial de inteligencia, a la que no pone reproche alguno, y de la que entresaca los datos factuales objetivos que la misma aporta, como la labor de identificación a efectos de control de grupos, llevada a cabo por miembros de la Brigada de Información especialista en bandas latinas, o los criterios seguidos para considerar que se trata de miembros probados, como la indumentaria, el número de identificaciones cuando unos se encuentran en compañía de otros, o las detenciones por hechos relacionados con bandas latinas; como también se refieren los agentes a la estructura y financiación, al reparto del territorio, normalmente por barrios y a enfrentamientos entre bandas, en el caso DIRECCION004 contra DIRECCION005, o que normalmente van armados y que, cuando se encuentran en las zonas de reunión, las armas las tienen en los árboles, prontas para ser utilizadas.

   Y concluye el tribunal, en la bien estructurada dinámica de valoración probatoria, con el traslado al recurrente de los anteriores criterios; y, así, explica que el mismo fue identificado, junto con los demás, en la zona donde se reúne el capítulo de DIRECCION002, en concreto lo fue en cuatro ocasiones en compañía de otros en las proximidades de la CALLE001, en la discoteca " DIRECCION001", frecuentada por miembros de esta banda; también ha sido detenido entre 2012 y 2013 por delitos de robo con violencia; tiene antecedentes penales por delito de robo; en el momento de su detención portaba un machete, que negó llevar consigo, e iba en compañía de otros individuos que salieron del metro gritando DIRECCION004, y con estética DIRECCION004, como ha atestiguado Candelaria, que relató que iban amedrentando y gritando a otro grupo que se encontraba a la salida, llegando a amenazar y agredir a un individuo que podía pertenecer a la banda de los DIRECCION005, enemiga de los DIRECCION004.

3. Y concluimos el presente fundamento, compartiendo, como se dice en el motivo, "que a una persona se la vea en compañía de otras, compartiendo lugar y origen de nacionalidad, es del todo insuficiente como para considerar que se es miembro de una banda latina. Y más insuficiente aún, para imponerles una pena de pertenencia a banda criminal en relación con hechos que no guardan relación con otras identificaciones"; lo que sucede es que, en el caso que nos ocupa, solo se puede mantener esta posición a costa de interpretar la prueba indiciaria practicada de una manera tan inconexa como hace el recurrente, no, si se hace, como venimos insistiendo que debe ser valorada, de la manera interrelacionada quede debe hacerse, según exigen las reglas del criterio humano (arg. art. 386 LECivil), que es como operó el tribunal sentenciador, quien ha tenido en cuenta cuantos elementos hemos resumido, entre ellos esas reuniones en zonas específicas, de jóvenes con estética característica de DIRECCION004, y que salen en grupo del metro amedrentando y agrediendo al grito DIRECCION004, entre los cuales se encontraba el recurrente, condenado, además, por un delito de los característicos de la organización en que está integrado, como es el de amenazas, valoración de conjunto de dicha prueba que hace razonable la conclusión de la sentencia de instancia dando por acreditada la integración del recurrente en la organización criminal por la que se le condena.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECrim, por vulneración de los principios y derechos constitucionales recogidos en el artículo 24.1 de la CE al vulnerar el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas".

Encierra el motivo dos pretensiones; por un lado, que la atenuante de dilaciones indebidas que le fue apreciada en la instancia como simple, sea apreciada como muy cualificada, y, por otro que, aun cuando no fuera así, en realidad no se estaría apreciando de facto, dada la escasa reducción de la pena. Se dice, además, que "no siendo este el motivo, no obstante, no resultaremos reiterativos ni tampoco más prolijos", con lo que, en sintonía con tal mención, tampoco será excesiva la atención que se le dedique.

1. En cuanto a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, decir que no cabe, porque, si en la dicción de la regla 6ª del art. 21 CP, para su apreciación como simple, se requiere que la dilación sea extraordinaria e indebida, para dar el salto a la muy cualificada la dilación habrá de ser hiperextraordinaria, lo que no consideramos, cuando estamos hablando de un periodo de cinco años y suele ser regla general para empezar a plantearse como muy cualificada a partir de los ocho años.

2. Y en cuanto a que, de facto, no haya sido apreciada, nos adentramos en una cuestión de individualización de la pena, propia del arbitrio judicial, sujeta, por tanto, a control casacional a través de la motivación, y sucede que, en el caso, no cabe reproche al tribunal sentenciador porque haya establecido la pena de prisión en cuatro años tres meses y un día por la pertenencia a organización criminal, pues, además de que se dan las explicaciones para fijarla en esa extensión, la misma se encuentra en lo mínimo dentro del arco penológico imponible, vistas las agravaciones específicas tenidas en cuenta.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

Tercer motivo: "por infracción de ley, al amparo del art, 849.2 de la LECrim, en la medida en que la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados, resultando una manifiesta contradicción entre ellos, existiendo por tanto un manifiesto error en la valoración de la prueba".

Como avanzábamos en el primer fundamento al abordar el primer motivo del recurso, comienza este tercero el recurrente diciendo que "se tiene por reproducido, en este motivo, la valoración de la prueba que se realiza en el primer motivo del presente recurso", de manera que, tomando en su literalidad tal introducción, habría dos razones para su desestimación; una primera, que habiendo sido tratado lo relativo al control sobre la valoración de la prueba en ese primer fundamento, con remitirnos al mismo este tercero quedaría contestado, y otra, que, centrado todo el motivo en la interpretación que hace el recurrente de una prueba de carácter personal, al quedar desbordado el estrecho cauce que permite el art. 849.2º LECrim., también habría una razón más para su desestimación. No obstante, en atención a la voluntad impugnativa que subyace en el motivo, algo más se dirá.

En el discurso del motivo, el recurrente quiere hacer ver una serie de inexactitudes o errores en la sentencia de instancia, en la incorporación de datos extraídos de distintas declaraciones, entre ellas en lo que se dice en la sentencia sobre la manifestado por la testigo Candelaria, pues considera que los jueces "a quibus" fueron sumamente imprecisos para que en la sentencia se recoja que fue muy clara en sus manifestaciones, cuando, refiriéndose a los que salían del metro, manifestó que "iban a por ellos porque eran de otra banda y gritaban DIRECCION004 y tenían estética DIRECCION004", para, a continuación, reproducir literalmente una parte de lo declarado a preguntas de la defensa y terminar diciendo que "la interpretación que hace el tribunal de la declaración de la testigo es, como mínimo, excesiva".

Viene manteniendo este Tribunal que no es función suya hacer una revaloración de la prueba, ni aun tras el visionado de la grabación del juicio oral; aun así, ante la duda que suscita la anterior alegación hemos escuchado el testimonio de esta testigo y admitiendo que la sentencia no ha recogido en su literalidad las manifestaciones expresadas en juicio por quienes prestaron prueba personal, ello no es incompatible con que, en razón a la inmediación con que las captan, y en el contexto que han de ponerse, las exprese el tribunal como las expresa en la sentencia, que no nos parece desacertado.

En todo caso, aunque el recurrente resalte las respuestas que la testigo dio a sus preguntas, entre ellas recoge aquella en la que dijo "a parte de eso decían DIRECCION004[...]"; es cierto que tampoco supo decir a ciencia cierta si eran de una u otra banda, pero no es menos cierto que, puesto todo el testimonio en el marco de valoración conjunta de toda la prueba, abundan en la idea de la pertenencia del condenado recurrente a dicha banda.

Algo similar se hace en el motivo en relación con el testimonio de los funcionarios policiales, en particular con la agente que entendió que los acusados eran miembros probados de una banda, interpretación con la que discrepa el recurrente, y en cuyo debate no hemos de entrar, precisamente por ser una opinión policial; lo que vale a los efectos de la condena es el criterio del órgano de enjuiciamiento, y éste, reiteramos una vez más, se sustenta en la valoración de conjunto que hace de todo el material probatorio llevado a juicio, entre ellos esos informes periciales elaborados por expertos en bandas latinas que han aportado datos objetivos, y que, como decíamos en el primer fundamento, ha sido racional y razonablemente valorados por el tribunal "a quo".

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

Cuarto motivo: "por quebrantamiento de forma, en relación con el anterior correlativo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, porque la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que considera probados, resulta manifiesta contradicción entre ellos y se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo".

En realidad, el motivo no concreta donde está esa contradicción en los hechos de la sentencia, ni cuales son esos conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, sino que se queja de que existe contradicción entre testigos, o que no compareció a juicio el único individuo que podía tener daños, o que no hubo ningún agente que presenciara los hechos, o sobre las identificaciones, que, por ser cuestiones ajenas al motivo que se invoca, deben llevar a su desestimación.

Quinto motivo: "por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por infracción del art. 21.5 del Código Penal, relativo a la reparación del daño".

Explica la sentencia de instancia que a la única infracción que sería aplicable la referida circunstancia sería a las lesiones, y no se aplica porque ha quedado destificada.

A continuación, añade que no procede su aplicación al resto de los delitos porque no han generado responsabilidad civil, con lo que, de alguna manera, se coincide en el motivo, que, respecto de esos otros delitos, dice que "no había posibilidad, ni siquiera aunque se pretendiera, de reparar el daño", y es que si no hay posibilidad, por simples razones de incompatibilidad, es inaplicable la circunstancia.

Se desestima, también, este motivo.

Sexto motivo: "por infracción de precepto ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por infracción del principio in dubio pro reo".

Dejamos al margen la incompatibilidad de articular una queja con invocación del principio in dubio pro reo, por la vía de un estricto motivo por error iuris del art. 849.1º LECrim, en la medida que aquél es una regla interpretativa para resolución de casos de duda a la hora de valorar la prueba el tribunal de enjuiciamiento, mientras que éste, al quedar limitado a un control sobre el juicio de subsunción de unos hechos que se han declarado probados, nada tiene que ver con cuestiones probatorias.

Al ser esto así, solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que nosotros acudamos al referido principio, que es lo que se pretende en el motivo y en lo que no podemos entrar, porque la Audiencia, que ha contado con una prueba válida, la ha valorado, sometiéndola a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

2. Recurso de Evaristo.

Único: "al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim, el presente recurso se fundamenta en que infringe los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, por error en la valoración de la prueba".

Limita el recurrente su impugnación a la redacción de un enunciado con alegaciones tan heterogéneos como las anteriores, que no pasa de ahí, porque carecen de una mínima motivación, a la que poder dar respuesta, ante lo cual incurre en causa de inadmisión, que en este momento se torna en motivo de desestimación.

En cualquier caso, ante esa falta de motivación, nos remitimos a lo dicho al examinar el recurso del anterior recurrente, en lo que a éste sea trasladable, y solo añadimos que, partiendo de que, como venimos insistiendo, no cabe poner reproche alguno a la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo, la sentencia de instancia le dedica un párrafo en exclusiva que lleva a la participación de este recurrente en el delito de organización criminal por el que acaba resultando condenado. Dice así:

" Evaristo le constan igualmente antecedentes penales por la comisión de dos delitos de violencia o intimidación. Ha sido identificado en cuatro ocasiones en compañía de miembros que según la policía eran probados como pertenecientes a la organización DIRECCION004, en una de las cuales, según ha explicado la perito-testigo, lo fue en la CASA000 donde se había reunido el Capítulo y solo asistían miembros de la banda latina. El día de los hechos iba con los otros detenidos gritando DIRECCION004 cuando salieron de las instalaciones del Metro, dos de cuyos integrantes portaban sendos machetes".

Procede, pues, la desestimación del único motivo de este recurso.

Desestimados los dos recursos, procede, en aplicación de lo dispuesto en el art. 901 LECrim, imponer a cada recurrente el pago de las costas ocasionadas con motivo de su recurso.