STS 1098/2021, 10 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 1098/2021 |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3523/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Seccion001
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 1098/2021
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Juan Molins García-Atance
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 10 de noviembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, representado y asistido por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, en el recurso de suplicación núm. 405/2018, formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Burgos, de fecha 15 de marzo de 2018, autos núm. 887/2017, que resolvió la demanda sobre Despido interpuesta por D. Juan María, frente a Escar Automoción SL y el Fondo de Garantía Salarial.
Ha comparecido en concepto de parte recurrida D. Juan María, representado y asistido por el letrado D. Jesús Ángel Pérez Delgado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Con fecha 15 de marzo de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Burgos dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- El demandante, D. Juan María, ha venido prestando servicio por cuenta y orden de la empresa "ESCAR AUTOMOCIÓN S.L.", desde el día 3 de noviembre de 2005, en el centro de trabajo de Aranda de Duero y categoría de Oficial de 1ª con una retribución de 2009,18 €/mes, incluida prorrata de pagas extras, abonada mediante transferencia bancaria.
SEGUNDO.- Con fecha 6 de noviembre de 2017 la empresa le dio de baja en la seguridad social.
TERCERO.- El día 20 de noviembre de 2017 se presentó papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 5 de diciembre de 2017 con el resultado de intentado sin efecto.
CUARTO.- La demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
QUINTO.- Con fecha 15 de diciembre de 2017 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
"Que estimando la demanda en su petición subsidiaria interpuesta por Don Juan María contra la empresa ESCAR AUTOMOCIÓN S.L. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante, condenando a la empresa demandada a que en un plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitirla en el mismo puesto, condiciones y efectos, con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (6 de noviembre de 2017) hasta la notificación de la sentencia a razón de 2009,18 €/mes, o indemnizarle conforme al art. 56 ET en la cantidad de 31.359,72 €, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA en los términos y con los límites del art. 33 ET".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Fondo de Garantía Salarial ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, la cual dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2018, en la que consta el siguiente fallo:
"Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de fecha 15 de marzo de 2018, en autos número 887/17 seguidos a instancia DON Juan María, contra el recurrente y ESCAR ARANDA S.L., en reclamación sobre Despido, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas".
Por la representación del Fondo de Garantía Salarial se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de fecha 1 de febrero de 2017 (R. 570/2016).
Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Por el letrado D. Jesús Ángel Pérez Delgado, en representación de la parte recurrida, D. Juan María, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.
1.- La cuestión suscitada se centra en decidir si puede el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) anticipar el ejercicio de la opción entre la extinción indemnizada y la readmisión en caso de despido improcedente, con arreglo a lo previsto en los arts. 23 y 110.1.a) LRJS, cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisión, en un supuesto en el que el trabajador solicitó la extinción indemnizada del contrato por ser imposible la readmisión. Todo ello con la finalidad de calcular la indemnización a la fecha del despido y de evitar el pago de los salarios de tramitación.
-
- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Burgos, no permitió al FOGASA el ejercicio de la opción y la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede de Burgos-, de 21 de junio de 2018 (R. 405/2018), desestimó el recurso del citado organismo de garantía por entender que en estos casos, en los que la empresa no ha comparecido y consta que no es posible la readmisión (acreditada en el supuesto de autos porque la empresa está dada de baja y sin actividad alguna), resulta de aplicación el art. 110.b) LRJS - y no el art. 110.a) de la misma ley como pretendía el organismo recurrente-, con arreglo a una interpretación literal, finalista y sistemática de dichos preceptos, siendo lo previsto en la letra b) norma especial frente a la regla general de la letra a).
1.- Recurre el Abogado del Estado en casación para la unificación de doctrina insistiendo en su pretensión y citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla-, de 1 de febrero de 2017 (R. 570/2016), dictada igualmente en procedimiento de despido que es declarado improcedente y que, a diferencia de lo que sucede en el caso que ahora nos ocupa, se permitió que el FOGASA ejercitada de forma anticipada en el acto del juicio el ejercicio de la opción, siendo entonces la cuestión suscitada por la actora en recurso de suplicación si el referido organismo de garantía se encontraba facultado para ejercitar dicha opción, defendiendo la tesis contraria y reclamando la diferencia de indemnización calculada hasta la fecha de la sentencia y no hasta la del despido como se hizo por el juez a quo.
La sentencia de contraste razona que aunque la demandante optó por la extinción del contrato, debe prevalecer la opción del FOGASA como responsable subsidiario de las prestaciones de garantía salarial, que también optó por la indemnización al amparo del art. 110.1.a) LRJS; y que si bien dicho organismo no es el titular del derecho de opción, interviene en defensa de los intereses públicos en virtud del art. 23.3 LRJS, participando en el proceso como parte, con las amplias facultades que le atribuye dicho precepto, siendo la finalidad de dicha intervención reducir la deuda que se reclama a la empresa y por eso ocupa su posición cuando esta es insolvente o está desaparecida. Por lo que habiendo optado el FOGASA en el acto del juicio por el abono de la indemnización, la conclusión es que esta fue correctamente calculada a la fecha del despido, no procediendo por ello el recurso.
-
- A juicio de la Sala las sentencias comparadas son claramente contradictorias en los términos exigidos en el artículo 219 LRJS, pues en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos. Ha de tenerse en cuenta que en ambos supuestos consta que tanto los respectivos actores como el FOGASA optaron en el acto de juicio por la extinción de la relación laboral, estando sin actividad ambas empresas, llegando las sentencias comparadas a conclusiones distintas en cuanto a los efectos de dicha opción.
1.- El organismo recurrente, al amparo del artículo 207 e) LRJS, denuncia, en su único motivo del recurso, infracción del art. 110.1.a) de la LRJS en relación con los arts. 23.2 y 3 del mismo texto legal y con el art. 33 del ET.
-
- La cuestión aquí planteada ya ha sido resuelta por el pleno de la Sala en su STS de 5 de marzo de 2019, Rcud. 620/2018, en un asunto muy similar al presente y, también en las SSTS de 4 de abril de 2019, Rcuds. 4064/2017 y 1865/2018; de 13 de febrero de 2020, Rcuds. 1806/2018 y 2009/2018, de 11 de marzo de 2020, Rcud. 2903/2018 y de 17 de marzo de 2020, Rcud. 3425/2018; entre otras.
En la primera de las citadas sentencias dijimos: "la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción".
Posteriormente, en las mencionadas SSTS de 4 de abril de 2019, Rcuds. 4064/2017 y 1865/2018 y de 13 de febrero de 2020 Rcuds. 1806/2018 y 2009/2018, reflexionamos sobre la eficacia de tal opción realizada por el FOGASA al coincidir con la opción que en el propio acto del juicio se efectuó por el trabajador no titular directo ex art. 110.2 LRJS (en cuyo supuesto no cabría en modo alguno sustitución por el FOGASA respecto a al ejercicio de un derecho empresarial que no le corresponde) sino con fundamento en la facultad que le otorga el art. 110.1.b) LRJS en el supuesto de que " constare no ser realizable la readmisión"; y al respecto señalamos que: "En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1.b) LRJS, al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJS atribuida al trabajador - al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias --, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción".
Como hemos dicho en la reciente STS de 19 de octubre de 2021, Rcud. 51/2019, "El derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula".
-
- Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley exigen aplicar la indicada doctrina al supuesto que examinamos dado que nos encontramos ante una empresa que ya no tenía actividad alguna en la fecha de la sentencia de instancia; el derecho de opción le pertenecía a la empresa y el FOGASA compareció al procedimiento y en el acto del juicio oral ejerció el discutido derecho de opción del artículo 110. 1 a) LRJS; cumpliéndose, por tanto, los requisitos exigidos por nuestra aludida sentencia; pero debiendo ceder tal opción ante la efectuada por el trabajador, según el artículo 110.b) LRJS, al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial.
Lo expuesto determina, oído el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso del FOGASA confirmando la sentencia recurrida. Sin costas según el artículo 235 LRJS.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), representado y asistido por el Abogado del Estado.
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- Confirmar la sentencia dictada el 21 de junio de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, en el recurso de suplicación núm. 405/2018, formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Burgos, de fecha 15 de marzo de 2018, autos núm. 887/2017, que resolvió la demanda sobre Despido interpuesta por D. Juan María, frente a Escar Automoción SL y el Fondo de Garantía Salarial.
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- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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