STS 1082/2021, 2 de Noviembre de 2021

1. Presentada demanda sobre despido por Dª Aida contra la Diputación Provincial de Málaga, fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de los de Málaga, quien dictó sentencia el 12 de noviembre de 2019, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

1. - La actora ha prestado servicios en la demandada desde el 1.6.85, con la categoría de auxiliar de clínica, con salario de 2.502,62 euros con p.p.p. extras.

2. - Hasta el año 1993 firmó 37 contratos temporales, en su gran mayoría de interinidad, y algunos de fomento de empleo y de acumulación de tareas.

   El 27.7.93 fue nombrada funcionaria interina hasta el 26.7.94. El 11.1.94 renunció a los derechos de este contrato.

   El 1.2.94 firmó nuevo contrato de interinidad por vacante para cubrir la plaza denominada auxiliar clínica de la plantilla de esta Corporación, adscrito al Servicio o Área de Residencia de Ancianos San Carlos, hasta que se cubra por los procedimientos legalmente establecidos.

   En estos periodos desarrolló su trabajo en la Residencia S. Carlos de Archidona. En 2002 se acordó amortizar la plaza de la actora y que continuara prestando sus servicios hasta la toma del personal que haya superado la OEP y se creó su plaza y puesto de trabajo en régimen funcionarial.

3. - En el año 2006 se aprobó Oferta de Empleo Público de la Diputación Provincial. En el BOP de 1.2.17 se publicó la convocatoria de diversas plazas de dicha Oferta, entre las que se encontraba una de auxiliar de Clínica, con Código de Plaza F0017-12, a la cual se encontraba vinculada la relación laboral de la actora. La actora no aprobó el proceso, adjudicándose la plaza a Estibaliz.

4. - La actora fue cesada con efectos de 21.3.19 por toma de posesión del nuevo funcionario.

5. - La actora es Delegada sindical de Centro en el Área de Alzheimer.

6. - Se ha agotado la vía administrativa previa".

   2. - En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Que debemos desestimar la demanda interpuesta por Dª Aida contra Diputación Provincial de Málaga y declarar que el cese de la actora es conforme a derecho".

Tanto Dª Aida, representada y asistida por el Letrado D. Jonatan Vega Gámez como la Diputación Provincial de Málaga, representada y asistida por el Letrado D. Joaquín Pérez Gutierrez interpusieron recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, quien dictó sentencia el 1 de julio de 2020, en autos nº 386/2020 en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Aida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con fecha 12 de noviembre de 2019, en autos sobre despido seguidos a instancias de dicha recurrente contra la Diputación Provincial de Málaga, revocando la sentencia recurrida para calificar el cese de la actora como un despido improcedente, condenando a la entidad demandada a que, a opción de la actora que deberá efectuarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia, readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo y en condición de indefinida no fija, con abono de los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la readmisión a razón de 82,27€ diarios, o el abono de una indemnización cifrada en la cantidad de 99.042,04€. El actor tendrá derecho al abono de los correspondientes salarios de tramitación tanto si opta por la readmisión como si opta por la indemnización. Asimismo, se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Diputación Provincial de Málaga contra la referida sentencia, condenando a la misma al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200€".

1. La Diputación Provincial de Málaga, representada y asistida por el Letrado D. Joaquín Pérez Gutiérrez, interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencias de contraste las dictadas por:

-Motivo 1º: la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2019, recud 2610/2018.

-Motivo 2º: la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 28 de junio de 2018, rec. supl. nº 332/2018.

-Motivo 3º: la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 11 de junio de 2018, rec. supl. nº 833/2018.

2. Dª Aida, representada y asistida por el Letrado D. Jonatan Vega Gámez, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Mediante providencia de 28 de septiembre de 2021, se señala como fecha de votación y fallo el 2 de noviembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. Las cuestiones a decidir en la resolución del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, consisten en decidir si, la finalización del contrato de interinidad por vacante, suscrito entre la demandante y la Diputación Provincial de Málaga, precedido de otros contratos temporales, al ocuparse la plaza de la demandante, reconvertida previamente en plaza funcionarial, por quien ganó el concurso-oposición, constituye un despido improcedente, porque la relación laboral había devenido indefinida no fija por fraude de ley, así como determinar si procede el pago de una indemnización y, caso de ser positiva la respuesta, si debe indemnizarse con 20 o 33 días por año de servicio.

2. La sentencia de instancia había desestimado la demanda de despido de la trabajadora y declaró válida la extinción del contrato de interinidad por vacante.

   La sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar calificó el cese de la actora como despido improcedente, concedió la opción a la demandante y condenó a la demandada a las consecuencias de dicha declaración, teniendo la trabajadora, en caso de readmisión, la condición de indefinida no fija, y cifrando el importe de la indemnización en la cantidad de 99.042,04 €., así como los salarios de tramitación, fuere cual fuere la opción realizada por la demandante.

   La actora ha prestado servicios para la Diputación Provincial de Málaga desde el 1 de junio de 1985 con la categoría de auxiliar de clínica. La actora firmó 37 contratos temporales hasta el año 1993, en su gran mayoría de interinidad, y algunos de fomento de empleo y de acumulación de tareas. El 1 de febrero de 1994 la actora firmó nuevo contrato de interinidad por vacante para cubrir la plaza denominada auxiliar clínica de la plantilla de la Diputación hasta que se cubriera por los procedimientos legalmente establecidos. En 2002 se acordó amortizar la plaza de la actora, y que continuara prestando sus servicios hasta la toma de posesión del personal que hubiera superado la Oferta de Empleo Público, y se creó su plaza y puesto de trabajo en régimen funcionarial. En 2006 se aprobó Oferta de Empleo Público de la Diputación Provincial y el 1 de febrero de 2017 se publicó la convocatoria de diversas plazas de dicha Oferta, entre las que se encontraba la plaza a la cual se encontraba vinculada la relación laboral de la actora. La actora no aprobó el proceso, adjudicándose la plaza a otra trabajadora. La actora fue cesada con efectos de 21 de marzo de 2019 por toma de posesión del nuevo funcionario. La actora es delegada sindical de Centro.

   La sala de suplicación estima el recurso de la trabajadora por el que denunciaba la infracción del art. 70 del EBEP y 15 del ET y el art. 4.2 del RD 2720/1998, por considerar que del relato fáctico se desprende que la actora viene prestando servicios para el organismo demandado desde el 1 de junio de 1985, habiendo suscrito hasta el año 1993 treinta y siete contratos temporales, en su mayoría de interinidad y algunos de fomento del empleo y acumulación de tareas, no considerando significativa ninguna de las interrupciones habidas entre dichos contratos como para romper la unidad esencial del vínculo laboral. Igualmente consta acreditado para la sala que el 1 de febrero de 1994 se suscribió un contrato de interinidad por vacante, el cual ha permanecido vigente hasta el 21 de marzo de 2019 en que la actora ha sido cesada por la toma de posesión del trabajador nombrado tras la resolución de la oferta de empleo público por la que se sacaba a concurso la plaza interinamente desempeñada por la actora.

   Concluye la sentencia que la trabajadora ha prestado servicios para la entidad demandada durante los últimos 33 años, de los cuales los últimos 25 años ha trabajado en virtud del contrato de interinidad por vacante suscrito el 1 de febrero de 1994. La Sala considera que se trata de un claro y manifiesto caso de duración inusualmente larga de la relación laboral existente entre las partes, pues no se alcanza a comprender cómo la entidad demandada ha tardado 25 años en cubrir la plaza que interinamente venía desempeñando la actora, lo que hace que la temporalidad tenga carácter fraudulento y la relación laboral deba considerarse de carácter indefinido. En consecuencia, el cese de la actora acaecido con fecha 21 de marzo de 2019, so pretexto de la cobertura por el procedimiento reglamentariamente establecido de la plaza interinamente ocupada por la actora, debe calificarse como un despido improcedente.

3. Recurre la Diputación Provincial de Málaga en casación para la unificación de doctrina articulando tres motivos de recurso:

   1. El primer motivo de recurso se centra en determinar si la duración del contrato de interinidad por vacante excediendo el plazo previsto en el art. 70 del EBEP supone la conversión de la relación en indefinida no fija. La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Supremo, de 11 de junio de 2019, RCUD 2610/2018.

      En la sentencia de contraste, la demandante venía prestando servicios para la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la CAM en virtud de contrato de interinidad para la cobertura de vacante, el último de fecha 2 de noviembre de 2010, vinculada a la Oferta de Empleo Público de 2004 y hasta su cobertura definitiva. Con efectos de 30 de septiembre de 2016 le fue comunicado el cese tras la adjudicación de destinos en proceso extraordinario de consolidación de empleo. Dicha adjudicación quedó desierta, formalizándose contrato de trabajo temporal con otra persona con relación a la vacante y las partes suscribieron el 17 de octubre de 2016 un contrato de trabajo temporal. La cuestión debatida en casación unificadora consistía en determinar si resultaba de aplicación el plazo de tres años establecido en el art. 70 EBEP, lo que conduciría a calificar la relación de indefinida no fija. El TS estima el recurso de la Comunidad de Madrid, al entender que el plazo del invocado art. 70 EBEP no opera de modo automático y, dado que no concurren elementos bastantes para apreciar que discurrió un plazo inusualmente largo, no cabía afirmar por tal causa el carácter indefinido de la relación.

   2. La Diputación Provincial de Málaga articula un segundo motivo de casación, cuya finalidad consiste en determinar la procedencia de una indemnización por la extinción del contrato de interinidad por vacante, cuya duración ha excedido del plazo previsto en el art. 70 del EBEP. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Extremadura, de 28 de junio de 2018, R. Supl. 332/2018.

   3. La recurrente articula un tercer motivo de recurso cuestiona la cuantía de la indemnización que en su caso correspondería a la trabajadora por la extinción de su contrato de interinidad por vacante, y si dicha cuantía debía calcularse sobre 33 días por año trabajador o, como postula la recurrente, debe calcularse sobre 20 días por año trabajado. La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Castilla y León (Valladolid), de 11 de junio de 2018, R. Supl. 833/2018.

      En el caso de la referencial la trabajadora prestó servicios para la Junta de Castilla y león, por medio de un contrato de interinidad por vacante, desde el 31 de marzo de 2010 hasta la extinción de dicho contrato por finalización de este el 23 de octubre de 2017. La demandada cuestionaba en su recurso si era de aplicación al caso la doctrina dimanante de la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Asunto C-596/14, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, esto es, si la indemnización por finalización de un contrato temporal debe ser la prevista para la finalización por causa objetiva de un contrato por tiempo indefinido, por tratarse de una situación equiparable.

      La referencial confirmó la sentencia de instancia que había reconocido el derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio realizando un exhaustivo análisis de las consecuencias de la sentencia Montero Mateos y considera que a la luz de la misma el órgano judicial debe examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como fijo, en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a la indemnización reclamada. A tal fin examina la normativa española sobre duración máxima de los contratos temporales, entre la que incluye el artículo 15.1 y 5 del ET y el artículo 70 del EBEP, y concluye que, a la luz de esta, la citada duración máxima es de dos o tres años y en la medida en la que la trabajadora ha estado contratada siete años y medio, ha de reconocérsele el derecho a la indemnización al ser su contratación equiparable a una indefinida.

1. El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala, al igual que informa el Ministerio Fiscal, considera que, no cabe apreciar contradicción entre las sentencias comparadas, para la resolución del primer motivo de casación unificadora, porque los supuestos enjuiciados en cada caso difieren sustancialmente, por lo que no puede concluirse que los fallos alcanzados en cada una sean contradictorios. En el caso de la sentencia de contraste, se valoraba la duración de un contrato de interinidad por vacante iniciado en el año 2010 y finalizado en 2016, considerando la sala que el plazo del art. 70 del EBEP no opera de modo automático y no concurrían elementos bastantes para apreciar que había discurrido un plazo inusualmente largo. En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, la trabajadora, a salvo de contratos temporales anteriores, firmó un nuevo contrato de interinidad por vacante en 1994, y tras diversos avatares fue cesada con efectos de 21 de marzo de 2019 por toma de posesión del nuevo funcionario, considerando la sala que la trabajadora había prestado servicios para la entidad demandada durante los últimos 33 años, de los cuales los últimos 25 años en virtud del contrato de interinidad por vacante.

3. La Sala considera, tal y como informa el Ministerio Fiscal, que la sentencia de contraste, invocada para este segundo motivo de recurso, no es idónea como referencial porque no era firme a la fecha de finalización del plazo para interponer el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Dicha sentencia fue recurrida a su vez en casación para la unificación de doctrina, dando lugar al rcud. 3853/2018, que finalmente fue desestimado por sentencia de esta Sala Cuarta, de 13 de enero de 2021, por lo que a la fecha de finalización del plazo para interponer el presente recurso de casación para la unificación de doctrina dicha sentencia no era firme por encontrarse el recurso pendiente de resolución, por lo que no se cumplía el requisito del art. 224.3 de la LRJS.

4. Finalmente, la Sala, de acuerdo también con el informe del Ministerio Fiscal, concluye que, los fallos de la sentencia recurrida y la de contraste son contradictorios, porque si bien la sentencia recurrida no aporta argumentación alguna respecto de la procedencia de indemnización por la extinción del contrato, sin embargo al calificar el cese de la trabajadora como despido improcedente, fija la indemnización que debería serle abonada en caso de optar por ello la demandada, por importe de 99.042,04 €, lo que respecto de un salario de 82,27 € diarios supone un cálculo a razón de 33 días de salario por año. En el caso de la referencial, sin embargo, se confirmó el fallo de la sentencia de instancia que había reconocido el derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

1. El art. 224.1.b LRJS dispone que, el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener: "La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia. El apartado segundo del artículo antes dicho prevé que, para dar cumplimiento a las exigencias del apartado b) del número anterior, en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada".

2. Dicho precepto ha sido examinado reiteradamente por esta Sala, por todas STS 15 de junio de 2021, rcud. 4346/2018, donde sostuvimos: "Conviene recordar la doctrina al respecto de la Sala que recuerda nuestra sentencia de 5 de octubre de 2016, rec. 1173/2015: " El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007; 17 de junio de 2008, R. 67/2007; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007).

   Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 19 de mayo de 2011, R. 2246/2010 y 21 de septiembre de 2011, R.3524/2010 )".

3. En el supuesto debatido, al igual que en resuelto por STS 4 de mayo de 2021, rcud. 2973/2018, el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de la doctrina no ha cumplido las exigencias legales dado que no sólo no ha efectuado el oportuno desarrollo argumental fundamentando la pretendida infracción legal cometida en la sentencia impugnada, sino que, ni siquiera, cita la normativa que entiende infringida por la sentencia recurrida. El recurso se limita a comparar, en términos bastante parcos la sentencia recurrida y la traída como referencial a explicar la contradicción doctrinal existente entre ambas y a reiterar, sin fundamentación legal de ningún tipo, su convicción de que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste.

   En consecuencia, la parte recurrente no ha podido cumplir con las mencionadas exigencias legales efectuando el oportuno desarrollo argumental fundamentando la pretendida infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia; sin que, en último extremo, sea suficiente tampoco para cumplir el requisito legal la posible remisión tácita a la fundamentación jurídica de la sentencia de contraste, lo que ni siquiera cabe deducir que efectúe la recurrente. No pudiendo, por otra parte, esta Sala, vulnerando el principio de igualdad entre las partes, construir de oficio el recurso calificado de insuficiente por lo anteriormente expuesto".

   Consiguientemente, el recurso no debió ser admitido, toda vez que incumplió de modo manifiesto las exigencias, requeridas por el art. 224.2 LRJS, para dar cumplimiento al apartado 1.b del propio artículo, lo cual comporta que, en la actual fase del procedimiento, no cabe más opción que la desestimación del recurso de casación unificadora, con la consiguiente declaración de firmeza de la sentencia recurrida. Se impone a la recurrente una condena en costas de 1.500 euros.