ATS 1076/2021, 28 de Octubre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Teruel (Sección Única), se ha dictado sentencia de 13 de julio de 2020, en los autos del Rollo de Sala 154/2019, dimanante del procedimiento abreviado número 346/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000, por la que se condena a Roque, como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años, previsto en los artículos 181.3º y 74 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, vigente al tiempo de los hechos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de acercarse a menos de 200 metros a María Teresa., a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cuatro años, así como al pago de la mitad de las costas procesales y de una indemnización a la víctima de 6.000 euros, con los intereses legales correspondientes. Por otra parte, se absuelve a Roque de aquellos hechos cometidos cuando la menor contaba con más de 13 años de edad.

Contra la sentencia anteriormente citada, Roque formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó sentencia de 20 de enero de 2021, en el recurso de apelación 77/2020, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Roque, formula recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Doña María Soledad Paloma Muelas García, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.1º y 2º del Código Penal, en relación con el artículo 20.1º y 2º del mismo cuerpo legal.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 109 y 110 del Código Penal.

4. -Sin cita del artículo al que se acoge, se alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste e María Teresa., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Villa Ruano, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181 del Código Penal, en la redacción vigente tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 11/1999, y aplicación indebida del artículo 74 del mismo texto legal.

1. Aduce que la única prueba tomada en consideración como prueba de cargo es el testimonio de María Teresa., supuesta víctima de los hechos. Sostiene que no concurren las notas establecidas por la jurisprudencia de esta Sala para otorgarle credibilidad. Argumenta que no se ha acreditado que durante el año 2010 y hasta julio de 2011 cuidara en ocasión alguna de sus sobrinos ni que viviera en su domicilio algunos períodos y que las afirmaciones sobre este particular de las acusaciones son inconcretas y genéricas. Considera que tampoco se han acreditado los hechos que se le imputan. Añade que no consta que la prueba pericial, consistente en el informe de 12 de septiembre de 2018, emitido por Asunción., se incorporara a las actuaciones. Por el contrario, indica que las integrantes deI Instituto de Medicina Legal de Aragón, que comparecieron al acto de la vista oral, indicaron que la sintomatología apreciada no puede por sí sola acreditar la realidad de los hechos.

   En otro orden de cosas, aduce que el precepto aplicado del Código Penal ofrece la posibilidad de imponer tanto una pena de prisión como la de multa y que, en el fallo, se le condena por el artículo 181 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, sin especificar si concurre el apartado 1, 2, 3 ó 4 o varios de ellos, si bien en los Fundamentos Jurídicos se aprecia que la imposición de la pena se sustenta en la situación de superioridad que el recurrente ostentaba sobre la víctima. En atención a la vida normalizada que lleva, considera que sería más adecuada la imposición en su caso de la pena de multa de 20 meses con cuota diaria de seis euros diarios o la pena de dos años de prisión.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que durante el año 2010 y hasta 15 de julio de 2011, el acusado Roque residió en la DIRECCION001 (Teruel), al ser éste su lugar de trabajo. En esa localidad tenía también su domicilio su hermana Juliana., quien convivía con su marido y sus tres hijos Fermín., María Teresa. (nacida el NUM000 de 2000) y Jacobo. El acusado Roque vivía en una casa que compartía con otros compañeros de trabajo, pero tenía buena relación con su hermana y familia, habiendo cuidado en alguna ocasión de sus sobrinos cuando sus padres no estaban.

   El acusado, aprovechándose de las ocasiones, en las que se quedaba solo con sus sobrinos, cuando María Teresa. tenía 10 años y 11 años, realizó con ellas los siguientes actos.

   En una ocasión, y cuando se encontraba María Teresa. en la cama de la habitación viendo la televisión, entró Roque y sentó junto a ella y en un momento dado, metió su mano por debajo del camisón azul que llevaba puesta la menor y comenzó a tocarle sus órganos genitales. Transcurrido unos minutos, el acusado abandonó la habitación diciendo que no se lo contara nadie.

   En otra ocasión, cuando la menor estaba durmiendo por la mañana junto a su hermano, en la cama de sus padres, quienes se encontraban trabajando fuera de casa, el acusado se acercó y comenzó a besarle y a acariciarle sus órganos genitales, ante lo que María Teresa. se despertó sobresaltada.

   En una tercera ocasión, María Teresa. se quedó en casa del acusado por motivos familiares y se echó a dormir junto a su hermano Jacobo. en una cama. En un momento dado de la noche, el acusado se levantó y se fue a la cama donde yacía María Teresa. Una vez allí, Roque se tumbó encima de María Teresa., se bajó los pantalones, le bajó el pantalón de pijama y la braga a ella y puso su pene en contacto con su órgano genital femenino sin que llegara a haber penetración ni total ni parcial.

   Aunque el recurrente plantea una impugnación por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su desarrollo, introduce cuestiones referidas a una ausencia de prueba de cargo bastante.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró que el pronunciamiento condenatorio en contra del acusado se había sustentado en prueba de cargo bastante, constituida esencialmente por la declaración de la denunciante. Conviene indicar que la Sala de instancia limitó los hechos declarados probados a aquéllos sobre los que declaró en el acto de la vista oral la testigo, ocurridos durante el año 2010 y hasta el 15 de julio de 2011, excluyendo los hechos por los que se le acusaba a Roque tras su vuelta de Cabo Verde, pues la denunciante no fue interrogada al respecto.

   Por otra parte, la Sala de apelación hacía constar que el órgano de instancia había valorado racionalmente y mediante motivación expresa las razones para atribuir credibilidad a la denunciante. La Sala de instancia no había apreciado móviles espurios en la declaración de María Teresa., indicando, incluso, que según la psicóloga Cristina. y la trabajadora social Erica., integrantes del Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Aragón, la interposición de la denuncia le había supuesto a aquélla sentimientos de culpabilidad y problemas de tipo ansioso-depresivo, a resultas de la conflictividad generada a nivel familiar. Esto es, a resultas de la interposición de la denuncia, María Teresa. había tenido problemas con su propia madre y, especialmente, con su tía Mónica., con la que hasta aquel momento, le unía una relación muy afectuosa.

   Por otra parte, el Tribunal de apelación hacía referencia a las apreciaciones de la Sala sobre la forma en que María Teresa. relató los hechos, subrayando su espontaneidad, naturalidad y firmeza y dejando ver el dolor que le había supuesto. Asimismo, apreció que la declaración de la denunciante había sido rica en detalles circunstanciales y temporales y persistente a lo largo de las distintas fases procesales.

   En tercer lugar, la Audiencia había señalado que la declaración de María Teresa. venía respaldada por la pericial de Asunción., psicóloga que le había tratado profesionalmente y que puso de relieve los sentimientos de culpa y malestar que le asolaron, y la problemática familiar que se le derivaba de presentar la denuncia. En particular, destacó que María Teresa. experimentó dos intentos autolesivos, y que el segundo, para la experta, fue una respuesta emocional al hundimiento psicológico que sufría la testigo porque nadie le creyese en su entorno familiar. También corroboraba la declaración de María Teresa., el informe elaborado por la psicóloga y la trabajadora social del Instituto de Medicina Legal de Aragón, en el que se destacaba la solidez del relato de la denunciante y su congruencia y compatibilidad con sucesos del tipo del denunciado.

   Frente a ello, por último, la Sala de apelación hacía referencia a la valoración de la declaración del acusado y de los testigos de descargo, principalmente de Mónica., tía de la denunciante. La Audiencia hacía constar que el acusado se había limitado a negar los hechos y a afirmar que nunca había vivido en el mismo domicilio que María Teresa., lo que entraba en colisión con lo afirmado por las testigos Juliana. y Mónica., madre y tía respectivamente de aquélla.

   Por otra parte, en lo que se refería a la declaración de Mónica., que dudaba de la sinceridad de su sobrina, la Sala de instancia estimaba que se trataba, simplemente, de apreciaciones subjetivas y que era innegable la incomodidad que le suponía asumir que los abusos hubiesen sido cometidos por su hermano.

   Tomando en consideración todo lo anterior, se concluye que los juicios valorativos del Tribunal Superior de Justicia se acomodan a las reglas de la lógica. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido el valor como prueba de cargo bastante, aunque sea única, a la declaración de la víctima (véase, en tal sentido, la sentencia de esta Sala 711/2020, de 18 de diciembre). En el presente caso, se hace un análisis detallado de la declaración de María Teresa., de la que constaba ninguna razón para que hubiese acusado a su tío inmotivadamente y con riesgo de someterse a graves incomodidades a nivel familiar. Además, sus manifestaciones venían refrendadas, aunque fuese indirectamente, por las declaraciones de la psicóloga que le había tratado y de los peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal de Aragón.

   Conviene recordar que esta Sala ha establecido de manera reiterada que la alegación en casación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia no implica la posibilidad de sustituir la valoración de la prueba del órgano de instancia ( STS 705/2020, de 17 de diciembre). Particularmente, cuando esa valoración nace de la percepción directa e inmediata de declaraciones personales, la labor de esta Sala se reconduce a comprobar la estructura lógica de sus razonamientos valorativos ( STS 698/2020, de 16 de diciembre).

   Por otra parte, el recurrente impugna la naturaleza y la extensión de la pena impuesta. La Sala de apelación consideraba que la Audiencia había motivado adecuadamente la individualización de la pena a imponer, considerando la gravedad que se derivaba de los hechos por haberse cometido en el domicilio de la menor y por la gran diferencia de edad entre la víctima y el acusado. Por ello, consideraba que el ejercicio discrecional por el Tribunal de instancia de la facultad de individualizar la pena había sido correcta y merecía su respaldo.

   La respuesta a esta cuestión por el Tribunal Superior de Justicia debe ser refrendada. La decisión de la imposición y extensión de la pena, dentro de los límites establecidos por los artículos 66 y siguientes del Código Penal, constituye una facultad discrecional, aunque reglada, de los órganos de enjuiciamiento (vid. STS número 930/2016, de 14 de diciembre). Quedan, en principio, por ello, excluidos del ámbito casacional, excepto cuando la pena sea, en comparación con la gravedad de los hechos, claramente desproporcionada, carezca de toda motivación o se atienda a criterios inadmisibles (vid. sentencia de esta Sala número 960/2016, de 20 de diciembre). En el caso presente, la Sala de instancia atendió a los criterios de la estrecha relación existente entre la denunciante y el acusado, el hecho de que las conductas atribuidas a Roque hubiesen tenido lugar en el domicilio de aquélla y a la significativa diferencia de edad existente entre ambos.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.1º y 2º del Código Penal, en relación con el artículo 20.1º y 2º del mismo cuerpo legal.

1. Sostiene que se ha acreditado que sufre problemas de consumo de alcohol desde hace años, como lo demostraba el informe elaborado por el Centro de Salud aportado y en el que se hace referencia al etilismo agudo que padece. Estima que debería haberse apreciado la atenuante invocada.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala número 732/2018, de 1 de febrero de 2019, que la intoxicación por bebidas alcohólicas puede dar lugar a la apreciación de una eximente completa, al amparo del artículo 20.2º del Código Penal, cuando produzca una disminución muy importante de las facultades intelectivas y volitivas que impidan al autor comprender la ilicitud de su conducta o actuar con arreglo a esa comprensión, siempre que la embriaguez no haya sido buscada de propósito para delinquir. Podrá ser apreciada como eximente incompleta cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (21.1 y 20.1 CP). También es posible el tratamiento de la embriaguez como atenuante ordinaria cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o como atenuante por analogía (2.16 CP) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer por consecuencia de la ingesta de alcohol sea leve ( STS 886/2002, de 17 de mayo). En cualquier hipótesis, se precisa acreditar cumplidamente el hecho que determine la aplicación de la eximente o atenuante y su influencia en el psiquismo del autor."

3. La Sala apelación desechó la solicitud de la parte recurrente, indicando, como ya se había apreciado en instancia, la inexistencia de prueba alguna que permitiese estimar que el acusado había cometido los hechos con sus facultades disminuidas por su adicción al alcohol.

La apreciación del Tribunal Superior de Justicia debe respaldarse. La Sala de instancia hizo constar que no había habido ninguna prueba que permitiese estimar que el acusado, al tiempo de los hechos, tenía su imputabilidad disminuida por consumo de droga o alcohol. Existía en definitiva un absoluto vacío probatorio al respecto.

Reiteradamente, esta Sala ha recordado que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, es preciso que se acredite plenamente el supuesto fáctico que le sirve de base (vid. sentencias de esta Sala 459/2020, de 18 de septiembre y 204/2021, de 4 de marzo)

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 109 y 110 del Código Penal.

1. Estima que no debería haberse hecho pronunciamiento sobre responsabilidad civil, al no haber quedado probada la comisión de los hechos. Subsidiariamente, estima que la indemnización acordada es desorbitada y solicita que se le imponga la de 3.000 euros.

2. La STS 445/2018, de 20 de octubre, en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

3. El Tribunal Superior de Justicia consideraba que la indemnización establecida a favor de María Teresa. no resultaba desorbitada ni excesiva en atención a los hechos que se le imputaban a Roque. Tomaba en consideración la edad de la menor cuando sucedieron los hechos, que se repitieron hasta por tres veces y que le acarrearon intensos perjuicios, tanto emocionales como psicológicos, derivados no sólo de los propios hechos sino de la dificultad que le suponía iniciar cualquier acción legal por la falta de apoyo familiar al respecto y que le habían llevado a romper la relación con varios familiares.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. La jurisprudencia de esta Sala excluye del ámbito de la casación la determinación de la cuantía de las indemnizaciones resultantes de delito, excepto en ciertos casos excepcionales. Así, por vía de ejemplo, establece la sentencia de esta Sala número 169/2021, de 15 de febrero que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta, en relación con este último supuesto).

En el caso presente, y partiendo de que la indemnización por daños morales sólo puede medirse en función de la propia gravedad intrínseca de los hechos ( SSTS 351/2021, de 28 de abril, 554/2021, de 23 de junio y 650/2021, de 20 de julio, entre otras), no se puede estimar que la cifra concreta establecida por la Audiencia fuese manifiestamente desproporcionada. Debían tomarse en consideración los perjuicios de todo tipo que se le habían derivado a I. y la corta edad que tenía cuando se produjeron los hechos. Basta leer los Fundamentos Jurídicos de la sentencia para apreciar la intensidad de los problemas psicológicos que se le originaron a la denunciante a consecuencia de los hechos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, sin cita del precepto al que se acoge, el recurrente alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que, sobre las cuestiones planteadas, existe jurisprudencia contradictoria de esta Sala. Cita la sentencia número 1200/2004, de 22 de octubre y la sentencia 925/2012, de 8 de noviembre. En la primera, indica que esta Sala estima que el órgano de enjuiciamiento indebidamente ha apreciado la sustancia agravante de especial vulnerabilidad de la víctima, basándose, simplemente, en la edad de esta última y que, en la segunda, igualmente, se consideraba que algunas de las actuaciones contempladas en los números 3 y 4 del artículo 180 del Código Penal (en referencia al texto vigente en el momento de la comisión de los hechos), la edad de la víctima ya había sido tomada en consideración para estimar que no concurrió al consentimiento válido, y que, por ello, utilizarla para la apreciación de algunas de las circunstancias de agravación de aquel precepto basándose exclusivamente en la edad de la víctima constituía una vulneración del principio non bis in idem.

2. Aunque el recurrente invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que ya se ha tratado anteriormente, el desarrollo argumental del motivo apunta en una dirección distinta. Intenta demostrar la existencia de soluciones distintas por diferentes Audiencias sobre la cuestión de la minoría de edad de la víctima en delitos contra la libertad sexual.

A este respecto, por un lado, debe advertirse que, en el presente supuesto, se apreció la concurrencia de un delito continuado de abusos sexuales con prevalimiento, sustentado en la ascendencia y papel de referencia que el acusado representaba para la denunciante por ser tío carnal suyo y dada la corta edad de María Teresa., cuando sucedieron los hechos. Por otro, se atendió como criterio de individualización de la pena a la diferencia significativa de edad entre el acusado y la víctima.

Por otro lado, esta Sala, ya de manera reiterada, ha sentado la doctrina de que cuando la menor edad de la víctima en un delito sexual (normalmente de un límite definido legalmente), se ha tomado en consideración para describir un tipo penal o para inferir su falta de consentimiento, no puede acudirse a ella de nuevo para apreciar una circunstancia agravante específica de ese tipo penal. Lo contrario implicaría una lesión del principio non bis in idem. Por vía de ejemplo, en lo que se refiere al artículo 181 del Código Penal, en su redacción vigente tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/1999, aplicado en el presente supuesto, así se pronunciaba esta Sala (vid. sentencia número 788/2012, de 24 de octubre): "como recuerda la STS 77/2012, de 15 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal , anteriores a la Ley 5/2010, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años, por lo que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, sino que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima ( STS 483/2010 de 25 de mayo ."

En el caso presente, debe tenerse en consideración que el precepto legal aplicado, en virtud de la fecha de los hechos, era el artículo 181 del Código Penal, en su redacción establecida por la Ley Orgánica 1/1999. En este precepto, se consideraba en todo caso que la persona menor de 13 años no podía consentir válidamente. Pero como se ha hecho constar, en el presente caso, la exacerbación punitiva se explica por la concurrencia de la circunstancia cualificadora de prevalimiento, prevista en el artículo 180.1º.4º del Código Penal, no por la edad de la menor al tiempo de los hechos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: