STS 554/2021, 23 de Junio de 2021

1. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de los Málaga incoó Sumario 1/2019 por los delitos de asesinato en grado de tentativa, delito de coacciones, delito continuado de quebrantamiento de condena, maltrato habitual y delito leve de daños, contra Juan Enrique, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava. Incoado el Sumario 14/2019, con fecha 17/07/2020 dictó sentencia número 300/2020 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   " El procesado Juan Enrique, mayor de edad, condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 16/2/2018 por delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena de seis meses de prisión, con prohibición de aproximación a 500 metros y comunicación respecto de Maribel por dos años y privación del derecho a tenencia y porte de armas por dos años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo de seis meses, obteniendo la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por dos años en virtud de auto de fecha 16/2/2018; durante el matrimonio con Maribel, que duró veintitrés años, en su convivencia y en la vivienda familiar la controlaba en su forma de vestir siendo frecuentes las discusiones en el transcurso de las cuales, el procesado se mostraba violento tirando cosas, dándole empujones, gritando incluso insultándola y vejándola de forma reiterada.

   Desde que Maribel le propuso al procesado la separación en navidades del año 2017, su actitud hacia ella empeoró tomándose más violenta, siendo ésta incluso objeto de amenazas que fueron denunciadas.

   En fecha 16/2/2018 se dictó sentencia firme de conformidad por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga ( Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 47/2018), Ejecutoria 75/2018 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga- en cuyos hechos probados se establece que sobre las 13:50 horas del día 13 de febrero de 2018, el acusado se persono en la peluquería Las Niñas, lugar de trabajo de su esposa, Maribel. Tras discutir con la misma le grito mírame, mírame, que me estas volviendo loco, no me provoques más y la acorralo entre una vitrina y un lavacabezas.

   Seguidamente con ánimo de amedrentarla, le indico si no eres para mí, no eres para nadie. Lo tengo todo perdido, pero me da igual. Antes de irme me tengo que llevar a unos cuantos por delante. La noche que estuve en el calabozo me la tienes que pagar. Vas a estar sufriendo y con miedo toda la vida. No se te ocurra llamar a la policía, que yo estoy en comisaria, pero luego salgo.

   En dicha sentencia se condenó al procesado como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y portes de armas durante 2 años y prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio en un radio no inferior a 500 meros a comunicar con ella por cualquier medio durante 2 años. Inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

   En la citada resolución se acordó la suspensión de la pena privativa de libertad de seis meses al procesado en la presente causa, siempre y cuando no volviere a delinquir durante ese tiempo.

   Con anterioridad a los hechos descritos Maribel interpuso denuncia el día 7 de febrero de 2018 por presuntas amenazas realizadas por el procesado hacia su persona en los días 6 y 7 de febrero de 2018, dando ello lugar a la incoación de Diligencias Urgentes 36/2018 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de Málaga, celebrándose el Juicio Rápido 61/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga, en el cual recayó sentencia absolutoria para con Juan Enrique.

   El día 9/3/2018 entre las 00:00 horas y las 07:32 horas el procesado, incumpliendo la prohibición de aproximación y comunicación con Maribel que le había sido impuesta en virtud de sentencia firme de fecha 16/2/2018, fue al parking de la vivienda de Maribel sita en PLAZA000 de Málaga con la finalidad de hacerse con el vehículo Opel Vectra matrícula .... TTR e impedir su uso, respecto del cual él era el propietario, si bien el uso habitual del vehículo lo tenia Maribel, y a las 07:32 horas del citado día, le rajó tres ruedas siendo el valor total de reparación de las tres ruedas pinchadas de 95,986 que abonó Maribel.

   El procesado, ya en situación de ex pareja de Maribel, en la madrugada del día 15/3/2018, entró al parking de la vivienda de aquélla sita en Calle PLAZA000 de Málaga y, tras deambular por el parking durante dos horas al momento en que tuvo lugar la agresión, se escondió en el trastero perteneciente a dicha vivienda, el cual no tenía cerradura y el procesado podía perfectamente acceder al mismo, esperó a que llegase y al aparcar ésta su vehículo y bajar del mismo sobre las 15:45 horas, se dirigió a ella, de forma sorpresiva con intención de acabar con su vida por tener una motivación patente y acreditada de sentimiento de superioridad sobre ella con la subyugacion de ser su dueño y con una barra cilíndrica metálica de ciento treinta centímetros de longitud y tres centímetros de diámetro que portaba en la mano y un punzón artesanal de naturaleza metálica de diecisiete centímetros de longitud, la alcanzó por detrás dándole fuertemente con la barra en la parte trasera de la cabeza, con ánimo de acabar con su vida, cayendo ésta al suelo, y con el punzón le pinchó en el cuello y en partes de cara y cuerpo, gritando ella y pidiendo auxilio, siendo su voz cada vez más débil a medida que él la agredía, encontrándose la víctima semi-consciente y en estado de shock , y en la creencia de que había acabado con su vida.

   El procesado, huyó del lugar, al escuchar que venía al lugar de los hechos un vecino, Cesareo quien bajaba a coger su vehículo para salir, quien oyó ruidos, se acercó al lugar en el que se encontraba la víctima, que estaba ensangrentada y ella le dijo que le había pegado su marido, la auxilió y acto seguido llamó a la policía.

   Con posterioridad llegó al lugar de los hechos Constantino, conocido por la víctima como Desiderio, que era su vecino.

   La víctima sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo encefálico con fractura hundimiento de hueso parietal, fractura de hueso cubital en antebrazo izquierdo, heridas y contusiones múltiples, que curaron en 350 días, todos ellos estando impedida, de los que 11 días requirió hospitalización y precisando para sanar tratamiento médico quirúrgico de la fractura cubital y osteosintesis, tratamiento médico en traumatologia, neurología y salud mental, psicoterapia y rehabilitación.

   A consecuencia de ello, Maribel le han quedado las siguientes secuelas: trastorno depresivo postraumático, síndrome postconmocional como cefaleas y alteraciones de sueño, material de osteosintesis en cubito izquierdo, cicatrices en cuero cabelludo, cicatrices en pómulo izquierdo, preauricular, cicatriz quirúrgica en antebrazo izquierdo que produce un perjuicio estético moderado. .

   Al llegar la Policía al lugar de los hechos intervinieron el punzón de 17 cm- por el Agente con carnet profesional NUM000-, y la barra metálica de ciento treinta centímetros de

   longitud, con manchas de sangre- por el Agente con carnet profesional NUM001.

   Al procesado se le detuvo sobre las 16:00 horas del día 16/3/2018 en la Autovía Málaga A-45 el cual trato de eludir la presencia policial y evadirse, si bien finalmente se pudo proceder a su detención sin ninguna incidencia.

   El procesado ha incumplido la condena de dos años de prohibición de aproximación a 500 metros con Maribel o su domicilio, impuesta por sentencia firme de fecha 16/2/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Málaga Ejecutoria 75/18 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga- habiéndose practicado liquidaron de dicha condena en virtud de auto de fecha 19/3/18, con fecha de inicio 16/2/18 y finalización el día 15/2/2020. Toda esta actuac1on del procesado ha provocado en Maribel la necesidad de tratamiento psicológico y le ha generado gran temor de salir sola a la calle, dificultad para conciliar el sueño y presenta sintomatología postraumática reactiva.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Enrique como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de tentativa de asesinato con alevosía, del articulo 139.1.la del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de género y de parentesco, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN (15 ANOS), con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la persona de Maribel, así como a su domicilio y lugar de trabajo y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, por el plazo de 10 AÑOS.

   Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Enrique como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de coacciones del articulo 172.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN (1 año), con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación a la tenencia y porte de armas durante dos años y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la persona de Maribel, así como a su domicilio y lugar de trabajo, y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, por el plazo de dos años.

   Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Enrique como responsable penalmente en concepto de autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN (9 meses), con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Enrique como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de TREINTA MESES DE PRISIÓN (30 meses), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la persona de Maribel, así como a su domicilio y lugar de trabajo, y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, por el plazo de cinco años.

   QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Juan Enrique del DELITO LEVE DE DAÑOS del artículo 263.2 del Código Penal, por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

   El procesado indemnizará a Maribel, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO, (98.095,98), más los intereses legales del art 576 de la LEC, conforme al desglose realizado en el fundamento de derecho duodécimo de la presente resolución.

   Se condena al procesado al abono de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.

   Conforme al art. 127 CP, procede decretar el comiso de la barra y punzón intervenidos, así como demás instrumentos y efectos del delito intervenidos.

   Se mantiene la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza acordada en ' virtud de auto de fecha 19/3/2018 y prorrogada en virtud de auto de fecha 25/2/2020 dictado por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga hasta el día 16/3/2022, durante la tramitación de los recursos que pudieran interponerse contra esta resolución.

   Abónese al procesado para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, y ello siempre que no le hubiese sido aplicado a otra.

   Deduzcase testimonio de la presente resolución y remítase al Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga (Ejecutoria 75/2018), a los efectos, y para el caso de que deviniese firme, se procediese a la revocación de la suspensión de la pena privativa de libertad de seis meses impuesta en sentencia firme de fecha 16/2/2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Málaga.".

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Juan Enrique, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, formándose el rollo de apelación 209/2020. En fecha 12/01/2021 el citado tribunal dictó sentencia 3/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Enrique, 'contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 17 de Julio de 2020, debemos revocar y revocamos la misma, únicamente en cuanto a la pena a imponer por el delito de asesinato en grado de tentativa, ya analizado, imponiéndose al acusado por este delito, la pena de CATORCE ANOS DE PRISIÓN, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada.".

4. Contra la anterior sentencia la representación procesal de Juan Enrique, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Juan Enrique, e basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 173.2 Código Penal por errónea aplicación del mismo.

2. Por infracción de ley penal, en virtud del artículo 849. 1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar indebidamente aplicados el artículo 139.1ª en relación con los artículos 72 y 66, todos del Código Penal, en el señalamiento de penas.

3. Por infracción de ley penal, al amparo del art 849-1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar indebidamente aplicados los artículos 109 y 115 Código Penal por incorrecta cuantificación de la responsabilidad civil indemnizatoria en concepto de daño moral.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 6/04/2021, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal Maribel, solicitó inadmisión de los motivos y subsidiariamente interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22/06/2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Delito de maltrato habitual: Presupuestos

   1.1 Por sentencia 300/2020, de 17 de julio de 2020, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga se condenó al hoy recurrente por la comisión de delitos de tentativa de asesinato, coacciones, quebrantamiento de condena y maltrato habitual.

   La sentencia fue recurrida en apelación y fue confirmada parcialmente por la sentencia 3/2021, de 12 de enero de 2021, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que fijó la pena correspondiente al delito de tentativa de asesinato en 14 años de prisión, manteniendo los restantes pronunciamientos.

   La defensa, disconforme con la sentencia de segundo grado, ha interpuesto el recurso de casación que nos corresponde examinar en el que se articulan tres motivos de impugnación.

   En el primero de ellos, por infracción de ley y a través del cauce impugnativo del artículo 849.1 de la LECrim, se reprocha a la sentencia que haya condenado al recurrente por delito de maltrato habitual, pese a existir una sola condena, y se censura por desproporciona la pena asignada a ese delito, que rebasa la mitad de su extensión a pesar de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   1.2 Cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim lo único que puede discutirse es el juicio de subsunción típica de la sentencia impugnada, de ahí que vengamos repitiendo que ese análisis debe partir necesariamente del juicio histórico de dicha sentencia, que debe ser escrupulosamente respetado, y así lo dispone el citado precepto de forma expresa.

   Pues bien, en este caso ese juicio histórico declara lo siguiente:

   "Durante el matrimonio con Maribel, que duró veintitrés años, en su convivencia y en la vivienda familiar la controlaba en su forma de vestir, siendo frecuentes las discusiones en el transcurso de las cuales, el procesado se mostraba violento, tirando cosas, dándole empujones, gritando, incluso insultándola y vejándola de forma reiterada.

   Desde que Maribel le propuso al procesado la separación en navidades del año 2017, su actitud hacia ella empeoró tornándose más violenta, siendo ésta incluso objeto de amenazas que fueron denunciadas.

   En fecha 16/2/2018 se dictó sentencia firme de conformidad por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Málaga (Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 47/2018), en cuyos hechos probados se establece que "sobre las 13:50 horas del día 13 de febrero de 2018, el acusado se personó en la peluquería "Las Niñas", lugar de trabajo de la esposa, Maribel. Tras discutir con la misma le gritó" mírame, mírame, que me estás volviendo loco, no me provoques más" y la acorraló entre una vitrina y un lavacabezas. Seguidamente con ánimo de amedrentarla le indicó "si no eres para mí, no eres para nadie. Lo tengo todo perdido, pero me da igual. Antes de irme me tengo que llevar a unos cuantos por delante. La noche que estuve en el calabozo me la tienes que pagar. Vas a estar sufriendo y con miedo toda la vida. No se te ocurra llamar a la policía, que yo estoy en comisaría, pero luego salgo".

   En dicha sentencia se condenó al proceso como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".

   El artículo 173.2 del Código Penal castiga al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre personas de su círculo familiar, cónyuge, pareja, descendientes, ascendientes, etc.

   Se sanciona la reiteración de actos violentos pero el concepto de habitualidad que utiliza el precepto no es similar al de la reincidencia del artículo 22.8 CP, ni tampoco el de "reo habitual" que utiliza el artículo 94 CP.

   En la STC 77/2010, de 19 de octubre, que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del artículo 172.3 CP, el máximo intérprete constitucional se pronunció sobre el entendimiento que había de darse al concepto de habitualidad utilizado en el citado precepto, señalando lo siguiente:

   "(...) cabe afirmar ya que la realidad que el tipo penal pretende aprehender no es la mera acumulación o sucesión de actos violentos, sino -tal como viene asumiendo la doctrina y la jurisprudencia- la existencia de un clima de sometimiento y humillación hacia los integrantes del entorno familiar. Así, puede decirse que el elemento típico de la habitualidad incorpora un componente añadido de lesividad que trasciende el que se derivaría de la suma de los actos aislados de violencia, en tanto en cuanto la continuidad en el trato violento hacia uno o varios de los miembros del grupo familiar comporta un elemento diferencial que se puede cifrar en el menoscabo de la seguridad y libertad tanto de la víctima o víctimas directas de los actos violentos como, en su caso, de los demás integrantes del grupo familiar, que quedan igualmente afectados por esa atmósfera de sometimiento y continua vejación. De lo anterior se colige que el supuesto de hecho del precepto cuestionado no es equiparable a la mera suma aritmética de los ilícitos en que se hayan podido subsumir los actos de violencia, sino que estamos ante un aliud en el que lo relevante no es, por sí solo, la realización de los actos violentos, sino la unidad que quepa predicar de ellos a partir de su conexión temporal y sus consecuencias para la relación familiar. En este sentido, es perfectamente factible imaginar supuestos en los cuales se hayan realizado distintos actos de violencia por un agente sobre los sujetos pasivos descritos en el tipo y en los que, sin embargo, no concurra esa exigencia de conexión temporal, ni pueda declararse la existencia del citado clima continuado de dominación que caracteriza la particular lesividad del delito de violencia habitual, debiendo tal circunstancia ser apreciada en cada caso concreto. (...)"

   Y en esa misma dirección, esta Sala en la STS 305/2017, de 27 de abril, por citar uno de los muchos pronunciamientos, recuerda que la habitualidad a la que se refiere este precepto es la reiteración de actos violentos que conforman un clima de dominación y temor, abstracción hecha de que los hechos individuales hayan sido o no denunciados. La sentencia precisa la noción de habitualidad en los siguientes términos:

   "(...) La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

   La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

   Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

   No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico- social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más (...)".

   1.3 Partiendo de estas precisiones conceptuales la queja no puede ser admitida en tanto que el relato de hechos probados describe una conducta reiterada de malos tratos físicos y verbales (control de actividades personales, empujones, gritos, vejaciones, insultos y amenazas) que crearon un clima de temor y dominación, que es precisamente lo que el tipo penal aplicado pretende sancionar y describe como comportamiento típico.

   La sentencia de apelación en su fundamento jurídico sexto se refiere específicamente a esta cuestión razonando que los hechos probados describen una situación de maltrato físico y psicológico, reseñando, además, las distintas pruebas acreditativas de esa conclusión fáctica que, no tuvo como soporte únicamente la sentencia condenatoria por delito de amenazas de 16/02/2018, sino las declaraciones de los hijos del matrimonio, reforzadas por los informes periciales (psicológico, forense y de la trabajadora social), que revelaron la existencia de los marcadores habituales en este tipo de situaciones.

   Por lo tanto y como conclusión, el tipo de maltrato habitual no precisa una reiteración de condenas previas para apreciar la situación de habitualidad sino una reiteración de actos violentos, denunciados o no, determinantes de un clima de temor, violencia o dominación, que en este caso han quedado suficientemente probados.

   1.4 En ese mismo motivo se reprocha también la pena individualización de la pena correspondiente al delito de maltrato. En la sentencia de instancia se fijó la pena de 30 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el mismo periodo, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años y prohibición de acercamiento a la víctima también por tiempo de 5 años.

   La justificación que el tribunal dio sobre la extensión de la pena fue que la entendía proporcional "atendiendo a las circunstancias del caso concreto".

   La falta de proporcionalidad de esta pena fue un reproche que no fue planteado en el recurso de apelación previo, lo que bastaría para desestimarlo. En todo caso, es cierto que la sentencia de instancia contiene una motivación insuficiente, ya que se ha impuesto una pena cercana al máximo punitivo que precisaría de una motivación reforzada. Sin embargo, esa deficiencia no conlleva necesariamente la obligación de imponer la pena mínima. Este tribunal puede, a falta de motivación, individualizar la pena atendiendo a los datos fácticos que se deriven de los hechos probados.

   Conviene recordar que conforme al artículo 66.6 CP, a falta de circunstancias atenuantes o agravantes, el tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad del hecho. Y en este caso, la extensión en el tiempo de la situación de maltrato que, según el juicio histórico, se prolongó durante años, es una circunstancias de singular relieve que evidencia la gravedad de los malos tratos inferidos, de ahí que las penas impuestas, que han sido fijadas dentro del marco punitivo que establece el precepto aplicado, sean proporcionadas.

   El motivo se desestima.

2. Individualización de la pena del delito de asesinato en grado de tentativa

   2.1 En el segundo motivo del recurso se censura la sentencia por falta de motivación y de proporcionalidad de la pena fijada al delito de asesinato.

   Se ha impuesto la pena inferior en un grado a la correspondiente a ese delito como consecuencia de la ejecución en grado de tentativa ( artículo 62 CP). En la sentencia de instancia se argumenta que el autor no continuó con su acción por decisión propia sino por la intervención de terceros que auxiliaron a la víctima. Por otra parte, el propio relato fáctico reseña que el acusado agredió a su esposa con un punzón en el cuello y en partes de la cara y el cuerpo, dejándola seminconsciente y en estado de shock pensando que había acabado con su vida. Las lesiones sufridas por la agredida fueron muy relevantes, hasta el punto que necesitaron 350 días de curación y la sentencia de instancia señala que no causaron la muerte pretendida por la atención sanitaria inmediata de la lesionada.

   En estas circunstancias ningún reproche cabe hacer a la reducción de la pena en un grado.

   El artículo 62 del Código Penal debe corresponder en este caso. El citado precepto dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". Dos son los criterios legales, en consecuencia, para la determinación: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, si bien la dicotomía es más nominal que de contenido dada la coincidencia de las dos expresiones, en tanto que la intensidad del peligro depende del grado de desarrollo de la acción.

   El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en varias sentencias. Así, la STS de 02-02-2009 afirma que por algún sector doctrinal, se ha entendido necesario recurrir a criterios subjetivos. Desde este punto de vista la tentativa será inacabada cuando el autor no ha ejecutado todavía todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar. Por el contrario, la tentativa será acabada cuando el autor durante la ejecución al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte. Mayoritariamente se toma también en cuenta para efectuar la distinción, la teoría de la consideración individualizada que toma en cuenta si el autor ha considerado los actos realizados como para la producción del resultado o no. Así, si el autor realiza el acto juzgándolo adecuado por sí para consumar el delito, la tentativa será acabada. No obstante, la STS 166/2004, de 16 de febrero entiende que "(...) de acuerdo con nuestros precedentes la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado (...)", con lo que se objetivizan los criterios de distinción. Por último, en la STS 28/2009, de 23 de enero, se sostiene que ha de seguirse la teoría mixta "(...) dado que el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y que la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Y que en aquellos casos en que la acción se condiciona a la intensidad que despliega su autor, o incluso a la reiteración de actos delictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente, sea este voluntario con los efectos del artículo 16.2 CP, o involuntario, se construye una propia tentativa, que será en tal caso inacabada (...) ".

   En el presente caso y sea cual fuere la posición que se adopte sobre el concepto de tentativa, estimamos que la acción desarrollada por el autor constituye un caso de tentativa acabada dado que llevó a cabo la acción agrediendo de forma severa a la víctima, realizando todos los actos que deberían haber producido el resultado mortal, que no tuvo felizmente lugar por la intervención de terceros.

   2.2 La objeción del recurrente puede tiene otra perspectiva de análisis: Si la individualización judicial, una vez determinada la pena correspondiente al delito intentado, ha sido correcta o si, como propone el recurrente, debiera imponerse la pena mínima dentro de la mitad superior de la pena de posible imposición.

   Conviene precisar que el tribunal de apelación, cuya sentencia es la que se impugna en esta instancia, argumentó extensamente sobre esta cuestión y, de un lado, consideró que la imposición de la pena máxima exigía atender no sólo a la gravedad del delito, razón que le condujo a estimar parcialmente el recurso de apelación, reduciendo la pena impuesta (de 15 a 14 años de prisión), y, de otro lado, valoró como criterios de individualización la brutalidad de la agresión - utilizando el acusado un tubo de hierro y un punzón- y la concurrencia de las agravantes de parentesco y género.

   La individualización judicial de la pena precisa de motivación por exigencias de los artículos 24 y 120 CE, pero esta Sala ha recordado (STS. 27.9.2006), invocando la doctrina del Tribunal Constitucional, que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87). No es necesario, por tanto, que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento. Sin embargo, también hemos precisado que cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar de forma racional el concreto ejercicio de la penalidad impuesta, habrá déficit de motivación ( SSTS. 976/2007 de 22 de noviembre y 349/2008 de 5 de junio).

   También hemos dicho que se precisa de una motivación reforzada en los siguientes supuestos: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999 ) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º).

   En el caso, la sentencia de apelación, que es la que finalmente ha determinado la extensión de la pena correspondiente al delito de asesinato, no ha exasperado la sanción, sino que la ha rebajado frente a su concreción inicial y ha motivado su decisión y, además, ha motivado su decisión. No sólo ha tomado en consideración la gravedad, valorando a tal efecto la brutalidad de la agresión y los medios empleados, sino que ha tomado también en consideración la apreciación de dos circunstancias agravantes, factor que no sólo sirve para determinar la imposición de la franja penológica en la mitad superior sino para graduar dentro de ésta la extensión de la pena, dado que la aplicación de la mitad superior puede verificarse con la concurrencia de una sola agravante, de ahí que la presencia de dos agravantes justifique una mayor sanción.

   Por tanto, no apreciamos ni falta de motivación ni desproporción en la pena finalmente impuesta.

   El motivo se desestima.

3. Indemnización por daños morales

   3.1 En el tercero motivo del recurso, también por infracción de ley, se reprocha a la sentencia desproporción y falta de justificación en la determinación de la responsabilidad civil por daños morales, que ha sido fijada en 60.000 euros. Considera procedente una indemnización de 20.000 euros por las secuelas psicológicas causadas.

   Resulta obligado recordar que la sentencia de instancia estimó la petición formulada por el Ministerio Fiscal, pero rechazó la pretendida por la acusación particular que ascendía a 120.000 euros. En el cálculo de la indemnización se tuvo en cuenta la entidad del perjuicio causado a la víctima que, según el informe médico forense, se concreta en que "presenta sintomatología postraumática reactiva, miedo a salir sola a la calle, en situación de baja laboral, con problemas para conciliar el sueño y con necesidad de tratamiento psicológico".

   La sentencia de instancia en su fundamento jurídico décimo ha dado cumplida respuesta a esta cuestión afirmando que considera ajustada la cantidad fijada, "en base a los razonamientos que para su concesión hace la sentencia de instancia" añadiendo que "se ha atacado a la integridad moral de la víctima, atacándose su patrimonio moral".

   3.2 Ciertamente la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y nuestro control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea desproporcionada, entiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales.

   Así se dijo en la STS 97/2016, de 28 de junio en la que se declara que:

   "(...) la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

   Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 (...)".

   Determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción y en este caso el recurrente se ha limitado a afirmar que le parece excesiva la indemnización sin mayores argumentos, de ahí que la queja no pueda ser acogida porque la defensa no ha proporcionado elemento alguno de comparación, lo que justifica la desestimación del reproche.

   Debe señalarse que la sentencia, siguiendo el criterio establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (responsabilidad civil en accidentes de tráfico), ha distinguido entre secuelas físicas y daños morales, y no ofrece duda que el baremo utilizado de forma orientativa para el cálculo del perjuicio por secuelas físicas no es fácilmente utilizable como referente para valorar el daño moral derivado de malos tratos habituales y de un intento de asesinato por parte de una persona especialmente vinculada a la víctima, como lo era su marido. En un caso de estas características ningún reproche puede hacerse a que la valoración del perjuicio moral haya sido establecida a partir de criterios de libre y prudente arbitrio, tomando en consideración que la víctima fue agredida por su marido, de una forma brutal, estuvo a punto de perder la vida y fue objeto de maltratos continuados durante años. El sufrimiento derivado de esas agresiones y del clima de temor constante, así como las secuelas psicológicas resultantes, justifican la indemnización fijada, sin que existan argumentos de peso en contrario que evidencien su improcedencia o desproporción.

   El motivo se desestima.

4. Costas procesales

   De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por Juan Enrique contra la sentencia número 3/2021, de 12 de enero de 2021, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco

Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura