STS 611/2021, 20 de Septiembre de 2021

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Estefanía Verdú Usano, en nombre y representación de Recoval Business, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Acciona Facility Services, S.A., en la que solicitaba:

   "[...] se resuelva estimando íntegramente la demanda presentada, todo ello con expresa condena de las costas del juicio a la parte demanda y en especial determine:

1. No ajustada a derecho la resolución unilateral realizada por la mercantil acción Facility Services SA.

2. Acuerde expresamente la petición de mi patrocinado en virtud del artículo 1.124 C. Civil, exigiendo el cumplimiento del contrato.

3. Condene a la entidad Acciona Facility Services SA al pago de las cantidades devengadas, en virtud del contrato suscrito en fecha 10 de julio de 2012, desde el mes de marzo de 2.015 hasta la presentación de la demanda, que ascienden a la cantidad de 504.294,88 euros, más los intereses legales fijados en la Ley de la lucha contra la morosidad comercial, así como a la cantidad de 31.518,43 euros mensuales en concepto de pago de los servicios pactados que se devenguen desde la presentación de la demanda (junio de 2016) hasta la fecha de la Sentencia más los intereses legales de la Ley de la lucha contra la morosidad, tal y como preceptúa el artículo 220 de la LEC, y en todo caso se condene a la demandada al pago de las costas procesales de este procedimiento, dada su mala fe y temeridad".

2. - La demanda fue presentada el 7 de julio de 2016, y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valencia se registró con el n.º 1194/16. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Alicia Suau Casado, en representación de Acciona Facility Services, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte en su día sentencia desestimatoria de la demanda con expresa condena en costas".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valencia, dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de Recoval Business SL que ha estado representado por la Procuradora Estefanía Laura Vedú Usano, contra Acciona Facility Services SA que ha estado representado por el Procurador Alicia Suau Casado, debo declarar y declaro no ajustada a derecho la resolución unilateral realizada por la demandada y debo condenar y condeno a la demandada al abono a la parte actora de la cantidad de 724.923,89 €, más los intereses del artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; y sin imposición de costas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Acciona Facility Services, S.A.U.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el número de rollo 338/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2017, cuya parte dispositiva dispone:

   "FALLAMOS:

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por Acciona Facility Services S.A.

2. Estimamos en parte la impugnación formulada por Recoval Business S.L.

3. Revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de reducir la suma de condena de la demandada a la de 713.326,88 euros y mantenemos en lo demás el fallo de la sentencia apelada.

4. No hacemos expresa condena en costas en esta alzada.

   Con devolución del depósito constituido para recurrir".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal

1. - La procuradora D.ª Estefanía Verdú Usano, en representación de Recoval Bussines, S.L,, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "Del proceso civil. Del principio de justicia rogada. Infracción de lo dispuesto en el artículo 216 LEC y su correlativo en la sentencia, infracción de lo dispuesto en el artículo 218 LEC, incongruencia ultra".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 2 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º. Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la sociedad mercantil Recoval Business S.L., contra la sentencia dictada con fecha 14 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 338/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 1194/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valencia.

   2. De conformidad con el art. 474 LEC la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso interpuesto, por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.

   Contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 9 de julio de 2021 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de septiembre de presente, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso extraordinario por infracción procesal, partiremos de los siguientes antecedentes:

1. - Es objeto del proceso la demanda, que es formulada por la mercantil Recoval Business, S.L., contra Acciona Facility Services, S.A., solicitando que se declarase no ajustada a derecho la resolución unilateral del contrato de 10 de julio de 2012, que vinculaba a ambas partes, con petición de cumplimiento, y que, en consecuencia, se condenase a la demandada al pago de 504.294,88 euros, más 31.518,43 euros mensuales, en concepto de los servicios que se devenguen desde la presentación de la demanda. En el acto del juicio, se cuantificó la deuda, a enero de 2017, en 724.923,89 euros.

2. - Seguido el proceso, en todos sus trámites, bajo los autos de juicio ordinario n.º 1194/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valencia, se dictó sentencia por la que, con estimación parcial de la demanda, se declaró no ajustada a derecho la resolución unilateral realizada por la demandada, a la que se condenó a abonar a la actora la cantidad de 724.923,89 €, más los intereses del artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, todo ello sin imposición de costas.

3. - Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada Acciona Facility Services, S.A.U. A su vez, la actora Recoval Bussines, S.L., al oponerse a dicho recurso, impugnó la sentencia del juzgado. El conocimiento de la apelación correspondió a la sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, que dictó sentencia, en cuyo fundamento jurídico sexto se razonó, en lo que ahora nos interesa, lo siguiente:

   "Si la sentencia de primera instancia afirmaba que no hubo incumplimiento por parte de la demandada, y nosotros también lo ratificamos, la condena habrá de ser la de obligar a la demandada a cumplir el contrato, que la sentencia apelada declara que estaba pactado hasta marzo de 2.019, conclusión que nosotros compartimos por los mismos argumentos plasmados en la resolución apelada, pero lo que no compartimos es la afirmación de que se trata de un desistimiento unilateral, sino de una resolución unilateral del contrato por parte de AFS que no está justificado, y en consecuencia, la parte demandada deberá cumplir el contrato hasta su finalización en marzo de 2.019 y pagar a la actora las rentas devengadas desde marzo de 2.015 hasta la fecha de esta sentencia, si bien de ellas habrá que descontar la cantidad correspondiente por el alquiler de los contenedores, porque ese servicio no se presta, y en cuanto al IVA las alegaciones de la apelante no pueden ser acogidas en esta alzada por tratarse de un hecho nuevo no contenido en su contestación a la demanda y, además, porque no se trata del pago de una indemnización, sino del pago de unas rentas que son debidas.

   Por tanto, restando de la suma inicialmente reclamada de 504.294,88 euros por las rentas desde marzo de 2.015 hasta la demanda en Julio de 2.016 la renta por alquiler de contenedores a razón de 6.042,47 euros como resulta de las facturas (folios 255, 259, 263, 271, 275), la renta debida en ese periodo es de 407.615,36 euros y la devengada desde la demanda hasta esta sentencia a razón de 25.475,96 euros (31.518,43 menos 6042,47 euros) son 305.711,52 euros, con lo que la suma total de condena a la demandada es de 713.326,88 euros con los intereses legales".

   En consecuencia, la Audiencia dictó sentencia en la que, con revocación parcial de la pronunciada por el juzgado de primera instancia, redujo la condena de la demandada a la suma de 713.326,88 euros.

4. - Es necesario igualmente dejar constancia que, en su escrito de interposición del recurso de apelación, Acciona Facility Services, S.A.U., tras mostrar su disconformidad con la sentencia dictada en primera instancia en tanto en cuanto apreció la improcedencia de la resolución contractual declarada, sin embargo con respecto al servicio de arrendamiento de envases contenedores R.S.U, Selectiva y Vidrio de Catcaixent, que asciende a 6.042,47 euros mensuales, no negó su prestación, sino que se limitó a solicitar se procediera a su minoración. Literalmente, sobre tal cuestión manifestó: "Por último, y por lo que respecta al arrendamiento y mantenimiento de contenedores, entendemos que el importe de la condena sería más ajustado a Derecho en caso de compensarse con dos mensualidades por año de contrato restante: 4993,78 euros x 8 = 39.950,24 euros". Dicha suma de 4993,78 euros, en vez de 6042,47 euros, resulta de deducir el IVA, que se consideraba improcedente, petición ésta última que fue rechazada por la sentencia de la Audiencia, en pronunciamiento firme.

5. - Contra la precitada resolución interpuso Recoval, recurso extraordinario por infracción procesal, por vulneración del principio de congruencia, que se fundamentó mediante la alegación de que en el recurso de apelación interpuesto por Acciona no se había cuestionado la prestación del servicio de alquiler de envases contenedores de Carcaixent, sino que, únicamente, se limitaba a solicitar una minoración de la cantidad correspondiente por tal concepto. De esta forma, se sostiene, la sentencia de la Audiencia incurrió en dicha infracción, toda vez que, apartándose de lo pedido, concedió algo no solicitado por la recurrente, vulnerándose el principio tantum devolutum quantum apellatum. Conculcación, además, que debidamente denunciada mediante el oportuno recurso de aclaración, no fue subsanada por el tribunal provincial, que la desestimó.

   La demandada Acciona se conformó con la sentencia dictada por la Audiencia, que no recurrió.

El recurso extraordinario por infracción procesal

Se interpuso, al amparo del art. 469.1.2º de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con los arts. 216 y 218 de la LEC, con alegación del principio tantum devolutum quantum apellatum y con la oportuna cita jurisprudencial.

1. - Oposición a la admisibilidad del recurso

   En primer término, señalar que concurre el requisito prevenido en el art. 469.2 LEC, que exige que la infracción cometida se haya denunciado, en tiempo y forma, en la instancia ( SSTS 634/2010, de 14 de octubre; 214/2015, de 6 de mayo, o 306/2020, de 16 de junio, entre otras muchas); toda vez que la parte demandante intentó la subsanación del defecto en que incurrió la sentencia recurrida, mediante su puesta en conocimiento por medio del oportuno escrito de aclaración, que fue no obstante desestimado, pero cuya consideración hubiera permitido la oportuna corrección, al ser obvia la equivocación cometida, pues no era hecho controvertido la prestación del servicio excluido por la Audiencia, ni petición en tal sentido fue formulada en el recurso de apelación por la parte demandada.

   En segundo lugar, la cuantía del procedimiento sobrepasa el límite de los 600.000 euros, para que el recurso extraordinario por infracción procesal se pudiera interponer de forma autónoma, y no exigiese su formulación conjunta mediante recurso de casación ( Disposición Final 16, apartado 1, regla 2.ª LEC). Ello es así, dado que, como resulta de la sentencia de primera instancia en su fundamento jurídico cuarto, en el acto del juicio, la cuantía de la reclamación, a enero de 2017, quedó fijada en 724.923,89 euros, cuestión a la que igualmente hace expresa referencia la Audiencia, en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, todo ello con independencia de que se postulaba además la condena a satisfacer las cantidades adicionales correspondientes hasta la extinción del contrato en marzo de 2019.

   Tampoco, el valor de la pretensión ejercitada en apelación por la parte recurrente resultaba inferior al límite cuantitativo de los 600.000 euros, toda vez que se interesó en el suplico del escrito de interposición de la apelación que:

   "

   1. Declare que la resolución del contrato de arrendamiento y conservación de los contendores realizada por ACCIONA FACILITY SERVICES, SA no fue ajustada a derecho y, en consecuencia, la condene a pagar a RECOVAL BUSINESS, SL conforme se interesa en el cuerpo de este recurso únicamente por la terminación de dicho contrato.

   2. O, subsidiariamente, para el caso de que estime que los arrendamientos de la nave industrial, de los vehículos y del servicio de recogida de enseres tampoco fueron resueltos conforme a derecho, condene a ACCIONA FACILITY SERVICES, SA a pagar a la demandante conforme se interesa en la alegación séptima de este recurso".

   Es decir, que se reconoce, por la apelante, que uno de los contratos (arrendamiento y conservación de contenedores) fue indebidamente resuelto, con lo que se aquieta, al menos parcialmente, con la condena a las cantidades correspondientes por tal concepto, pero no con el abono del IVA, ello supone reconocer como debida la cantidad de 114.865,94 euros (4.993,78 x 23), que descontadas del importe de la condena cuestionada de 724.923,89 euros, resulta la cantidad de 610.066,95 euros. Siendo pretensión distinta el descuento postulado de dos mensualidades de dicho alquiler por año pendiente de contrato.

   Por todo ello, el recurso debe ser admitido y, en consecuencia, resuelto.

2. - Sobre el deber de congruencia de las sentencias, vinculación a las peticiones formuladas por las partes y iura novit curia

   Rige, en el proceso civil, el principio de aportación de parte y rogación al que se refiere el art. 216 de la LEC.

   En este sentido, hemos señalado en la sentencia 25/2020, de 20 de enero, cuya doctrina reproducen las más recientes sentencias 28/2021, de 25 de enero y 575/2021, de 26 de julio, que:

   "El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir:

   Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.

   La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC)".

   Señalar, igualmente, que como expresión del principio dispositivo, es retirada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia ( SSTS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, 610/2010, de 1 de octubre o 419/2021, de 21 de junio).

   También, se ha expresado esta Sala, en diversas ocasiones, sobre el deber de exhaustividad que el art. 218.1 de la LEC impone a las sentencias judiciales, cuando señala expresamente que harán las declaraciones que las partes exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, lo que deberán hacer sin apartarse de la causa de pedir, no acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, si bien podrán resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ( iura novit curia).

   En relación con este último principio, hemos tenido igualmente la posibilidad de pronunciarnos, en no pocas ocasiones, sirviendo como simple botón de muestra, la sentencia 599/2015, de 3 de noviembre, reproducida en la ulterior 529/2021, de 13 de julio, en los términos siguientes:

   "Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo iura novit curia (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión".

3. - El deber de congruencia y su vinculación con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE

   La congruencia, impuesta por el art. 218.1 LEC, adquiere relevancia constitucional, en tanto en cuanto afecta al principio de contradicción, inherente a la naturaleza del proceso como escenario pacífico de sustanciación de los conflictos de la vida social, pues si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, tal y como ha sido planteado por las partes, se desfiguran los términos de la controversia, con la injustificada consecuencia de la merma del derecho de defensa de los litigantes en la protección legítima de sus intereses.

   El deber de congruencia evita pues que las partes se vean sorprendidas por pronunciamientos judiciales no debatidos con su imprescindible intervención. Además les permite actuar con la certeza de que una alteración de tal clase no es procesalmente factible, en tanto en cuanto implica una patente vulneración de las reglas de juego en que se desarrolla el proceso, como mecanismo del Estado de Derecho para resolver los litigios suscitados, una vez fracasados los intentos de autocomposición o alternativos de solución de conflictos.

   El Tribunal Constitucional ha proclamado que los límites derivados del deber de congruencia ostentan dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE, en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre y 533/2009, de 30 de junio).

   En este sentido, el precitado tribunal ha establecido, que la relevancia constitucional del vicio de incongruencia se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza, que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004, RTC 2004, 174 y STS 419/2021, de 21 de junio).

4. - El contenido del deber de congruencia de las sentencias judiciales y manifestaciones de su vulneración

   Como hemos declarado, en múltiples resoluciones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio, más recientemente 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero y 562/2021, de 26 de julio, entre otras muchas).

   En consecuencia, ahondando en el contenido que impone el deber de congruencia, hemos señalado, con reiteración, que una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre o 37/2021, de 1 de febrero).

   En este mismo sentido, declaramos en las sentencias 1184/2007, de 6 noviembre, 377/2014, de 14 de julio y 529/2021, de 13 de julio, con cita de la de 14 de julio de 1994, que "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido -pero sí menos- y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)".

5. .- El deber de congruencia en el recurso de apelación

   Es preciso destacar, en primer término, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).

   Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada; o dicho de otra forma, el tribunal ad quem ha de contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada en contra del recurrente en apelación.

   Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987, etc).

   Este principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela, se ha considerado también como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 197/2016, de 30 de marzo, 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006, 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005, 30 de junio de 2009, rec. 369/2005, y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003).

6. - Incongruencia de la sentencia recurrida y correlativa estimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto

   La sentencia de la Audiencia incurrió en el defecto de incongruencia denunciado, al considerar que constituía motivo de controversia en la alzada el alquiler de los contenedores y que éste no se prestaba, cuando la parte apelante no cuestionaba su prestación que, por el contrario, expresamente admitía, postulando únicamente, en su caso, su moderación a razón de compensarse dos mensualidades por año de contrato restante, sin cómputo además del IVA, cuestión esta última desestimada.

   De esta manera, se infringió el principio tantum devolutum quantum apellatum, con vulneración del art. 465.5 LEC, en cuanto dispone que el auto o sentencia que se dicte en apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461", dando más de lo solicitado por la parte recurrente, con clara indefensión de la entidad actora que, tras la interposición del recurso de aclaración, se vio en la necesidad de formular este recurso extraordinario por infracción procesal que, al encontrar amparo jurídico en el art. 469.1.2º LEC, debe ser estimado, por mor del conjunto argumental antes expuesto relativo al contenido y alcance del deber de congruencia.

   En efecto, la Audiencia dio más de lo postulado en el recurso de apelación interpuesto, en contra de los intereses de la parte actora, en tanto en cuanto privó a ésta del pago del alquiler de los contenedores, cuya prestación no era cuestionada por la parte apelante, ni objeto de su recurso en segunda instancia, bajo la errónea consideración que dichos servicios no se prestaban. Por consiguiente, procede la condena impuesta a abonar la suma de 724.923,89 euros decretada por el Juzgado, sin el descuento derivado de la improcedente estimación de un recurso no formulado al respecto.

7. - Asunción de la instancia

   Conforme a la Disposición Final 16.1.7ª LEC:

   "[...] cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2.º del apartado primero del artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación. Del mismo modo resolverá la Sala si se alegare y estimare producida una vulneración del artículo 24 de la Constitución que sólo afectase a la sentencia".

   Pues bien, afectado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin indefensión, procede dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia que, de forma incongruente, reduce, de la cantidad objeto de condena en primera instancia, la suma correspondiente al servicio de alquiler de los contenedores, no cuestionado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y efectivamente prestado, lo que conduce a la confirmación de la sentencia del Juzgado en este extremo, sin que veamos razón alguna para efectuar la deducción correspondiente a dos mensualidades de alquiler por año de contrato restante, que se solicitaba en el recurso de apelación, al haberse postulado en la demanda y reconocido en la sentencia del juzgado la procedencia del cumplimiento contractual.

Costas y depósito

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conduce a que no proceda la imposición de las costas procesales correspondientes a dicho recurso ( art. 398 LEC) y que se acuerde la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15, apartado 8 de la LOPJ).

La consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada apelante Acciona Facility Services, S.A., conduce a la imposición de costas y pérdida del depósito ( art. 398 LEC y Disposición Adicional 15, apartado 9 LOPJ).