ATS 772/2021, 22 de Julio de 2021

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 21 de diciembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 932/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1226/2020, en la que se condenaba, entre otros, a Avelino como autor responsable de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y el deber de indemnizar, conjunta y solidariamente con el otro condenado, a Cipriano en la cantidad de 35 euros, más el interés legal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Avelino y por el otro condenado, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 7 de abril de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Gómez Hernández, actuando en nombre y representación de Avelino, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

El motivo primero del recurso se formula, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a los testimonios de los policías (que no presenciaron los hechos) y del perjudicado, el cual no le reconoció en la diligencia de reconocimiento en rueda. Considera que el resto de circunstancias tenidas en consideración no justifican su participación en el delito por el que ha sido condenado, sobre lo que entiende que existe una duda que debería conducir a su libre absolución.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, sobre las 23:45 horas del día 5 de julio de 2020, los acusados Carmelo y Avelino, puestos de común acuerdo y con el propósito de enriquecerse injustamente, se aproximaron a Cipriano, que caminaba a la altura del número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, interponiéndose ambos acusados en el camino de Cipriano, manifestándole que había sustraído la cartera de la madre de uno de ellos, cosa que no era cierta, exigiéndole la entrega de la cartera de su propiedad, amenazándole con darle una paliza y sacar una navaja en caso de no hacerlo, entregándoles Cipriano su cartera, cogiéndola uno de los acusados, dando a Cipriano un empujón y marchándose los dos con la cartera de Cipriano, en la que llevaba diversa documentación, entre ella un abono de transporte, así (sic) 20 euros, repartidos en dos billetes de 10 euros, y 5 euros en monedas.

   Los acusados fueron detenidos instantes después, portando el acusado Carmelo la cartera de Cipriano y el acusado Avelino llevaba en su cartera el abono de transporte de Cipriano.

   La cartera, que resultó rota, se ha tasado pericialmente en 30 euros, habiendo sido devuelta a Cipriano, así como los dos billetes de 10 euros por la Policía tras la detención de los acusados.

   El acusado Carmelo, a través de una tercera persona, ha procedido a consignar en el presente procedimiento 25 euros el 15 de octubre de 2020, 35 euros el 30 de octubre de 2020 y 50 euros el 23 de noviembre de 2020.

   El recurrente, alega, de nuevo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo bastante y en los déficits de motivación que se dicen cometidos.

   El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante al efecto, integrada por una pluralidad de indicios, que conducían de forma lógica y razonable a establecer su participación en los hechos por los que fue condenado, y ello por más que el perjudicado no llegase a reconocerle en la diligencia judicial señalada.

   En concreto, se tuvo en consideración, de un lado, la cumplida identificación del otro acusado en el reconocimiento practicado por el perjudicado durante la instrucción. De otro, que ambos acusados fueron detenidos juntos y en las inmediaciones del escenario del delito, minutos después del hecho, dados los datos identificativos de los autores (vestimenta y aspecto físico) facilitados por la víctima. Y, por último, la ocupación en poder de ambos de los efectos personales de la víctima y, en concreto, al aquí recurrente del abono transporte en su propia cartera.

   En conclusión, señalaba el Tribunal de apelación, porque todos estos hechos base resultaron acreditados por el testimonio del perjudicado, avalado por el de los agentes de policía, componentes de la patrulla que acudió hasta el lugar y localizó, sin solución de continuidad, a los acusados. Testimonios que merecieron plena credibilidad a la Sala de instancia, que no albergó duda alguna en cuanto a la plena de identificación de ambos acusados como los autores del robo con intimidación sufrido por el perjudicado instantes antes.

   Finalmente, la Sala de apelación hacía hincapié en que la versión exculpatoria de los acusados no aparecía avalada ni mínimamente, no llegando a dar razón de su presencia ni, mucho menos, de la tenencia de los objetos de la víctima, limitándose el recurrente a aventurar que pudo haber encontrado el abono transporte en el suelo, como mera hipótesis que no desvirtuaba la fuerza incriminatoria de los indicios tomados en consideración.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante y ninguna duda se albergó en cuanto a la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, a la par que se descartaron las alegaciones exculpatorias invocadas por la defensa, sin que dichos razonamientos puedan estimarse arbitrarios ni contrarios a la lógica.

   Los criterios expuestos por el Tribunal Superior de Justicia merecen su refrendo. Ha existido prueba de cargo bastante, practicada con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen motivos para concluir que se haya incurrido en una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado las Salas sentenciadoras las pruebas e indicios tomados en consideración para establecer la relación del recurrente con los hechos enjuiciados, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la invocada vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

   Sentada esta base, esto es, la correcta conclusión de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la condena resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante y, por ende, no ha existido tampoco vulneración alguna de su derecho a la presunción de inocencia.

   Sin que el juicio de inferencia efectuado pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional, las alegaciones del recurrente parten de su legítima discrepancia respecto de las conclusiones alcanzadas, pero no demuestran equivocación o falta de razonabilidad en el proceso de subsunción, como no pueden tacharse de meras sospechas o probabilidades.

   En el caso, es indudable que los indicios tomados en consideración por la Audiencia son válidos y encierran un neto significado incriminador para concluir que fueron los acusados los autores del robo cometido instantes antes de su detención, dada la ausencia de toda explicación sobre su presencia misma en las inmediaciones y la procedencia misma de los efectos que portaban, siendo ello valorado como elemento corroborador.

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   Finalmente, no puede atenderse tampoco la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, el motivo de recurso debe inadmitirse conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente que, dada la comisión del hecho en la vía pública, la escasa cuantía sustraída, la ausencia de armas y que la víctima no sufrió lesiones físicas ni psicológicas, los hechos debieron subsumirse en el subtipo atenuado del art. 242.4 CP.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. El motivo ha de inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando que las circunstancias del caso apuntadas en la sentencia de instancia (amenaza con dar una paliza, anuncio de esgrimir un arma blanca, actuación conjunta de dos personas frente a una sola y la franja horaria del suceso), que incrementaban sobremanera el efecto intimidante de la conducta desplegada, impedían considerar que nos encontrásemos ante un supuesto de menor entidad.

Los razonamientos del Tribunal Superior son, de nuevo, merecedores de respaldo, habiendo señalado esta Sala, en la Sentencia 250/2014, de 14 de marzo, que el precepto que el recurrente considera infringido otorga una facultad al órgano jurisdiccional, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. De ahí que el ejercicio de esa facultad discrecional por la Sala de instancia, con carácter general, no sea revisable en casación, a menos que habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada (cfr. SSTS 231/2009, 5 de marzo, 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo). Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del Tribunal a quo, es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.3 del CP. Valga como ejemplo, la STS 609/2013, 28 de junio , citada por el Fiscal en su escrito de impugnación: "... 1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad ". ( STS 34/2017, de 26 de enero).

En el supuesto analizado, tal y como destacaba el Tribunal Superior de Justicia, el rechazo en la sentencia de instancia de la apreciación de la atenuante potestativa de menor entidad en el delito de robo es acorde con las circunstancias concretas que concurrieron en los hechos juzgados, tratándose, como hemos dicho, de una facultad discrecional y potestativa del Juzgador de instancia, de la que, en el presente caso, no se ha hecho uso de ella de forma justificada y en proporción a la gravedad de los hechos declarados probados.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: