ATS 774/2021, 22 de Julio de 2021

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 20 de octubre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 101/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 3205/2016, en la que se condenaba a Lucas y a Bárbara como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 3.500 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de veinte días de privación de libertad; además del pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Lucas y Bárbara, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 23 de diciembre de 2020, dictó sentencia, por la que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por éstos, acordó absolver a la condenada, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Lucas, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Rubio Sanz, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 en relación con el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, e indebida inaplicación del artículo 368.1 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 5.4 en relación con el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

1. Alega el recurrente que concurre una nulidad de actuaciones derivada de la omisión del dictado de auto de transformación a Procedimiento Abreviado, que no existe en la causa, ya que el auto de 8 de junio de 2017 acuerda "seguir las presentes Diligencias Previas...", a la par que acuerda dar traslado a las acusaciones para que soliciten la apertura de juicio oral, lo que es contradictorio.

   A su vez, sostiene que, desde la única prolongación de la instrucción de 15 de diciembre de 2015, no se prorrogó el plazo de instrucción, conforme establece el art. 324 de la LECrim, ni siquiera para la solicitud de diligencias por parte del Ministerio Fiscal tras el dictado del auto de 8 de junio de 2017, por lo que solicita la nulidad de todo lo actuado.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, con las modificaciones introducidas por el Tribunal Superior de Justicia, se declara probado, en síntesis, que el acusado Lucas convivía con su hermana Bárbara en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, de Madrid, al que habían accedido en virtud de contrato de arrendamiento suscrito el 28 de septiembre de 2016 por Lucas con el propietario de la vivienda. Al menos en el mes de noviembre de 2016, este acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes.

   Sobre las 16:30 horas del día 16 de noviembre de 2016, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM001 y NUM002 fueron comisionados por su Emisora Central por razón de un aviso vecinal que alertaba de una reyerta en el domicilio citado, de la CALLE000 nº NUM000, durante la cual se habían oído detonaciones de disparos y personas desconocidas lo habían abandonado llevándose a la fuerza a una menor. Ante el temor de que en la vivienda hubiera una persona herida, dichos agentes accedieron a su interior por una ventana abierta, observando a simple vista que dentro de dicho domicilio había una pistola y bolsitas de una sustancia que podía ser cocaína.

   Sobre las 21:20 horas del mismo día, los funcionarios policiales con carnet profesional número NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, practicaron una entrada y registro en el domicilio de los acusados judicialmente acordada, y localizaron en su interior distintas bolsas con el siguiente contenido: una bolsa de plástico azul con 9 bolsitas de 0,977 gramos, 0,979 gramos, 0,986 gramos, 0,968 gramos, 0,947 gramos, 0,940 gramos, 0,984 gramos, 0,922 gramos y 8,129 gramos, con un peso neto de cocaína pura del 41,7%; una bolsa de plástico azul con 9 bolsitas de 0,983 gramos, 0,958 gramos, 0,965 gramos, 0,982 gramos, 0,970 gramos, 0,926 gramos, 0,923 gramos, 0,921 gramos y 10,491 gramos con una pureza del 39,1%; una bolsa blanca conteniendo cocaína en roca con un peso neto de 1,446 gramos y una pureza del 83,5%. La cifra total es la de 14.893 (sic) gramos puros de cocaína, con un valor en el mercado ilícito en el caso de venderse por gramos de 2.183,801 euros. Dicha sustancia era poseída por el acusado Lucas para su venta al por menor a terceras personas. Asimismo, se encontró una bolsa de plástico transparente con 10,549 gramos de tetracaína, sustancia habitualmente utilizada para cortar la cocaína, una báscula de precisión, varias bolsitas vacías, una pistola detonadora Bruni Glock 9mm en buen estado de funcionamiento con una caja de cartuchos y un cargador, y documentación personal de ambos acusados.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que en la instancia y en el previo recurso de apelación, siendo rechazadas por ambas Salas sentenciadoras.

   En lo que concierne a la omisión del dictado de auto de transformación en Procedimiento Abreviado, el Tribunal Superior de Justicia subrayaba a tal fin que, por más que el auto de 8 de junio de 2017 emplease la expresión "seguir las presentes Diligencias Previas", ninguna duda cabía albergar acerca de su contenido y finalidad.

   En concreto, señalaba que en el mismo se contenía una descripción de los hechos punibles, así como la identificación de sus posibles responsables, y, tras citar expresamente en su fundamentación jurídica el art. 779.1.4º LECrim, se acordaba en su parte dispositiva dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para calificación o, excepcionalmente, la solicitud de diligencias complementarias.

   En definitiva, razonaba el Tribunal, carecía de sentido lo alegado por el recurrente acerca de su naturaleza de "auto de continuación de Diligencias Previas" -inexistente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, como no podía mantenerse que a día de la fecha no existiese dicho auto de transformación de Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado. El auto cuestionado era un auténtico auto de imputación formal que, además, fue oportunamente notificado a la parte, a través del Letrado designado, sin que por su parte se formulase recurso alguno.

   El motivo debe inadmitirse. La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a la cuestión suscitada por el recurrente es correcta y merece refrendo en esta instancia.

   Cualesquiera que fuesen los términos empleados en el auto discutido de 8 de junio de 2017, examinado su contenido, hemos de compartir con el Tribunal de apelación que su naturaleza y alcance no deja lugar a dudas, reuniendo el mismo cuantos requisitos son legal y jurisprudencialmente exigidos a tal fin.

   Los contornos que para avalar la constitucionalidad del Procedimiento Abreviado marcó la STC 186/1990, de 15 de noviembre, al reclamar una valoración judicial de los indicios previa a la apertura del juicio oral que el imputado pudiese combatir eficazmente mediante un recurso, quedaron concretados desde la reforma del año 2002 en la decisión del artículo 779.1.4ª LECRIM (asimilable a la prevista en el anterior art. 790). A partir de ese momento quedó consolidado ese auto de transformación como equivalente para el procedimiento abreviado, al auto de procesamiento en el ordinario. A él corresponde delimitar los hechos punibles y posibles partícipes, es decir, el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, y se encuentra sometido a un amplio régimen de revisión a través del recurso de apelación (entre otras SSTS 473/2006 de 17 de abril; 608/2006 de 11 de mayo; 977/2007 de 22 de noviembre; 129/2010 de 19 de febrero; 63/2011 de 4 de febrero de 2011; 872/2015 de 17 de diciembre; 790/2017 de 7 de diciembre, o 94/2019 de 20 de febrero).

   Y en tal sentido, la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que "la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: 1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 LECrim). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento. 2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación ( art. 784 LECrim), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes (v., por todas, STS de 9 de octubre de 2000)" ( STS 94/2010, de 10 de febrero).

   Es claro, pues, que ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede advertirse en este caso, procediendo recordar que, como hemos declarado en la STS 363/2018, de 28 de julio, las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recursos en aquella fase de la tramitación de la causa, pero contra tales resoluciones interlocutorias no cabe acudir en casación. Así pues, ahora, en este recurso solamente cabe examinar la queja en la medida que tenga acogida en algunos de los cauces sobre quebrantamiento de forma ( artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o, por constatarse que pudo determinar la suerte del enjuiciamiento, se podrá acudir al cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la proscripción constitucional de indefensión del artículo 24 de la Constitución.

   Indefensión que, en el caso, carece de la más mínima justificación pues, como tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada".

   Así, pues, fue la propia defensa la que, caso de albergar alguna duda en cuanto al real alcance de la resolución judicial dictada y que le fue oportunamente notificada (folio nº 378), ningún recurso -de aclaración u otro tipo- interpuso, y esta misma Sala -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio- se ha hecho eco de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido ( STS 19-9-07).

4. Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la otra cuestión suscitada, como es la atinente a la alegada infracción del art. 324 LECrim, y que el Tribunal Superior de Justicia desechó, destacando, de entrada, que las actuaciones se iniciaron en virtud de auto de incoación de fecha 16 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, por el que se autoriza la entrada y registro en el domicilio de los investigados.

   En su virtud, resultaban de todo punto improcedentes cuantos alegatos se efectuaban en el recurso acerca de supuestas actuaciones y resoluciones judiciales dictadas en los años 2014 y 2015, y, por lo demás, concluida la fase de instrucción por auto de 8 de junio de 2017, afirmaba el Tribunal que las diligencias practicadas a solicitud del Ministerio Fiscal por medio de providencia 28 de agosto de 2017, lo fueron al amparo del art. 780 LECrim, sin que el recurrente justificase el alcance, incidencia o repercusión de estas diligencias complementarias.

   Nuevamente hemos de confirmar la desestimación de estos alegatos.

   Ciertamente hemos dicho que la fijación de un plazo ex lege (reforzado por la Ley 2/2020 de 27 de julio) para practicar diligencias en fase de instrucción es un límite que debe ser observado en el ejercicio de la función jurisdiccional, y no hay cabida a la subsanación de ese límite infranqueable. El exceso y superación del plazo sin prórroga acordada dentro de él determina la nulidad de las diligencias llevadas a cabo y el Fiscal, por ello, no puede pedir las diligencias fuera del plazo de seis meses al momento de los hechos si no instó la prórroga. Debe tener una actuación proactiva, sancionándose la pasividad con la declaración de nulidad de diligencias extemporáneas que den lugar a la apertura del juicio oral, y que de ser así daría, como aquí ocurrió, a la absolución de los acusados. De acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal ( STS 455/2021, de 27 de mayo).

   Lo expuesto nos obliga a examinar lo actuado en el procedimiento que, por lo demás, se inició por auto de 16 de noviembre de 2016, por el que se autoriza la entrada y registro por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, lo que nos permite descartar ab initio cuantos alegatos se efectúan en relación a supuestas actuaciones anteriores a dicha fecha.

   Dicho esto, lo que observamos es que el Ministerio Fiscal no interesó la prórroga del plazo máximo legalmente establecido para la instrucción, siendo que, practicadas las diligencias de instrucción acordadas durante el mismo, se dictó auto de 8 de junio de 2017, por el que se dio inicio a la llamada fase intermedia.

   El Ministerio Fiscal, al amparo del art. 780 LECrim solicitó la práctica de diligencias complementarias por escrito de 24 de julio de 2017 y, por tanto, fuera de dicho plazo máximo y no prorrogado, lo que, por disposición del art. 324.5 LECrim (según redacción vigente a dicha fecha), no le estaba permitido, si bien se acordó su práctica por providencia de 28 de agosto de 2017.

   Dicho esto, pese a lo aducido por el recurrente, lo que procede es analizar la repercusión que las diligencias complementarias practicadas hayan tenido para sustentar la condena de éste, tal y como también efectuó el Tribunal Superior de Justicia para desestimar el alegato y cuya decisión hemos de confirmar en esta instancia.

   En efecto, porque las concretas diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal fueron las exclusivamente consistentes en la incorporación del acta original de entrega y recepción de sustancias estupefacientes, el reconocimiento fotográfico de una testigo (que la providencia de 28 de agosto de 2017 -folio nº 380- indica que ya se encontraba en autos a los folios nº 262 y 263, con lo que no se practicó ninguna diligencia en este sentido) y el contrato de arrendamiento de la vivienda. Diligencias que, como acertadamente señala el Tribunal Superior, ninguna repercusión o alcance tuvieron para justificar la condena del recurrente, toda vez que la defensa no impugnó o cuestionó en modo alguno los análisis o la misma cadena de custodia de las sustancias intervenidas. Tampoco su relación con la vivienda se estableció a través del documento señalado, sino por los testimonios prestados en el plenario por la testigo y por el arrendador de la misma, en unión de la documentación personal de los acusados hallada en el transcurso del registro judicialmente autorizado.

   En consecuencia, estas cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo se alega la existencia de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, e indebida inaplicación del artículo 368.1 del Código Penal.

1. El recurrente argumenta que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente para establecer su participación en los hechos declarados probados. Afirma que dejaron el alquiler en el mes de noviembre y que no dejaron ningún efecto personal en la vivienda, perteneciendo la droga a una tercera persona. Tampoco la testigo le situó en la vivienda en la fecha de los hechos, con lo que estima insuficientes los indicios valorados para relacionarle con la misma, así como para concluir la preordenación al tráfico de las sustancias intervenidas.

   A su vez, denuncia que los agentes policiales accedieron a la vivienda sin estar amparados por autorización judicial alguna, ni consentimiento del titular o por delito flagrante.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015.

   A su vez, como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   Por otra parte, la STS 816/2016, de 31 de octubre, con cita en la STS 293/2013, de 25 de marzo, recuerda que el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice.

3. El recurrente plantea varias cuestiones diferenciadas. De entrada, denuncia, de nuevo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de indicios que justificasen su relación misma con la vivienda o con las sustancias estupefacientes intervenidas, al margen de denunciar la insuficiente motivación de los mismos.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que, antes bien, la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante, integrada, esencialmente, por la testifical de los agentes de policía que intervinieron en las diligencias policiales, de la vecina y del arrendador, junto con el resultado del registro practicado en la vivienda y las sustancias estupefacientes intervenidas, su análisis y pureza, sin que la misma quedase desvirtuada por los alegatos efectuados por los recurrentes.

   En concreto, por lo que a su relación con el domicilio registrado se refiere, destacaba el Tribunal de apelación, de un lado, que ambos acusados reconocieron en el plenario que habitaban ese piso desde septiembre de 2016, añadiendo que se marcharon antes de finalizar el año, mientras que el hoy recurrente admitió la posesión de la pistola, aunque afirmó que se la habían robado (y ello pese a haber sido hallada durante el registro). De otro, que la testigo (vecina del inmueble) confirmó, sobre el altercado sucedido en la tarde del día 16 de noviembre, que vio al acusado salir del piso detrás de otra persona que llevaba a una niña en brazos, no pudiéndose tachar de insuficiente este testimonio.

   En conclusión, el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el domicilio que éste habitaba, pocas horas después de que la abandonase y sin que desde ese momento hasta el registro autorizado judicialmente hubiesen entrado en él otras personas, se estimó bastante por las Salas sentenciadoras para establecer la relación del recurrente con las sustancias estupefacientes halladas en su interior y sobre el que éste no ofreció explicación convincente alguna.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, también tuvo en consideración: i) que no se ofreció explicación alguna al propietario de la vivienda acerca del abandono inmediato de la misma, pese al escaso tiempo de vigencia del arriendo; ii) el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por ambos acusados, judicialmente acordadas; iii) que la vecina situó al acusado en la vivienda el día del incidente; y iv) que el propietario de la vivienda desmintió que, como sostenían los acusados, el motivo del cese del arrendamiento fuere que no se les permitió tener animales de compañía.

   Todo lo cual, llevaba al convencimiento de la Audiencia Provincial de que se trató de una huida precipitada y obligada, por las circunstancias de la reyerta y el subsiguiente registro judicial, descartando que, como aducían éstos, el abandono del domicilio se debiese a otras circunstancias o se hubiere verificado en distinta fecha. Mientras que, por lo que al testimonio de la vecina se refiere, se destacaba por el Tribunal de instancia que en nada obstaba que ésta hubiere referido en el plenario que no estaría segura de poder identificar al acusado en esa fecha, pues, se dice, en los momentos iniciales lo reconoció fotográficamente y resultaba lógico que pudiese albergar dudas en el juicio oral, dado el tiempo transcurrido.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la posesión por parte del acusado de la sustancia estupefaciente hallada en su domicilio y la preordenación al tráfico de la misma, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente de la vecina que le situó en el inmueble y de los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, junto con el resultado de la diligencia de entrada y registro y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Tampoco apreciamos los restantes déficits probatorios que se denuncian como cometidos en relación con su identificación por parte de la testigo. En el caso, la identificación del recurrente se produjo, en primer término, por medio del reconocimiento fotográfico efectuado por la testigo, y, en todo caso, por su ratificación en el plenario, afirmando que vio al vecino salir del domicilio -detrás de otra persona que llevaba a una menor en brazos- y cerrar la puerta del mismo. Así lo refirió la testigo a preguntas del Ministerio Fiscal, tal y como hemos constatado a través del examen de la grabación del juicio, mientras que la defensa efectuó a la misma varias preguntas en relación con su declaración policial y en la que, asimismo, se llevó a cabo su identificación fotográfica.

   Como recuerda la STS 4/2020, de 16 de enero, esta Sala ha declarado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 337/2015 de 24 May. 2015, Rec. 10853/2014 que: "quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes". También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 901/2014 de 30 Dic. 2014, Rec. 1614/2014 se apunta la validez de la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

   Por otro lado, también hemos señalado que el hecho de que el testigo manifieste en el plenario que a dicha fecha no podría reconocer al autor de los hechos, en nada obsta a la aptitud y validez de los reconocimientos anteriores, ratificados en el plenario, donde sí pudo reconocerle ( STS 501/2018, de 24 de octubre).

   En definitiva, la identificación del recurrente por la testigo fue considerada creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad, más aún si, como advertimos, otras pruebas avalaban dicha identificación. Y es que el propietario de la vivienda y su esposa confirmaron que no supieron nada de los inquilinos después del incidente de noviembre de 2016, que ningún preaviso ni resolución del contrato se produjo con anterioridad, y, asimismo, se halló durante el registro judicialmente autorizado en la vivienda la documentación personal de ambos acusados (pese a que ambos afirmaban que no dejaron ningún efecto personal en la misma) y una pistola (que el recurrente admitió en el plenario que le pertenecía).

   Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

4. Por otra parte, discute ahora el recurrente que pueda considerarse que la sustancia intervenida, por su escasa cantidad, esté preordenada al tráfico, lo que no se suscitó en el previo recurso de apelación, donde se limitó a negar su relación con la misma.

   Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión de estos alegatos, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Sin perjuicio de ello, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente, dados los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia en orden a concluir la preordenación al tráfico, como son: i) que los acusados no alegaron que la poseyeran para su consumo, limitándose a negar su relación con la misma; ii) el hallazgo de diversas papelinas, listas para su distribución, como lo demostraría su escasa pureza; iii) el hallazgo, asimismo, de una bolsa que contenía cocaína en roca, con peso neto de 1,446 gramos y una pureza del 83,5%, que con toda obviedad no había sido aún cortada; y iv) la intervención en el domicilio de diversos útiles y sustancias para proceder a su corte y distribución (balanza de precisión y 10,549 gramos de tetracaína).

   En definitiva, el hallazgo de las sustancias estupefacientes en su domicilio, su variedad y disposición, en unión de otras sustancias y útiles específicamente destinados a su corte y distribución, lleva al convencimiento de la Sala de instancia acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de que la única finalidad de la sustancia estupefaciente poseída era la preordenación al tráfico, que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, singularmente por la falta de acreditación de la condición de consumidor del recurrente.

   Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

   En efecto, cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

5. Finalmente, se cuestiona por el recurrente la validez de las pruebas obtenidas a raíz de la entrada y registro practicada, afirmando que los agentes accedieron al domicilio sin estar amparados por autorización judicial alguna, ni consentimiento del titular o por delito flagrante. Alegato que, asimismo, constatamos que se plantea "ex novo" en esta instancia, lo que, como advertíamos, debería arrastrar la inadmisión del motivo, al no poder realizar esta Sala su función revisora con el alcance fijado por la Jurisprudencia.

   En todo caso, examinados los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, el motivo debe inadmitirse. Tal y como se expone en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Audiencia, los agentes de la Policía Nacional nº NUM010 y NUM002, manifestaron en el plenario que acudieron al domicilio por el aviso cursado por los vecinos, informando que se había producido un incidente con gritos y disparos, a continuación del cual varias personas habían abandonado el mismo, llevándose a la fuerza a una menor. Asimismo, relataron que no obtuvieron respuesta alguna a las llamadas que realizaron a la casa y que, ante el temor de que pudiera encontrarse dentro alguna persona herida, accedieron a su interior por una ventana abierta, momento en que pudieron observar, a simple vista, la presencia de una pistola y unas bolsitas que aparentaban contener cocaína. En esta situación, procedieron a abandonar la finca y comunicaron los hechos a sus superiores, quedándose en funciones de vigilancia hasta la llegada de efectivos de paisano, que se hicieron cargo de dicha vigilancia por si volvían los moradores y hasta que se solicitó y obtuvo la autorización judicial para proceder a la entrada y registro

   La decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha avalado el acceso al domicilio por los agentes de policía por motivos asistenciales y de urgencia, como el descrito en el caso por la existencia de disparos, sin que se produzca vulneración alguna del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ya que el registro inicial era evidente y necesario, y es cuando se detectan sustancias estupefacientes cuando se preserva el lugar y se solicita la autorización judicial. La actuación fue, pues, correcta. No existen razones de anulación de la actuación policial ni sospechas de manipulación de pruebas, ya que se preserva la estancia hasta la llegada de la orden y es entonces cuando se levanta el acta y se aprehende la sustancia intervenida. Legitimada la entrada por la flagrancia la petición de la orden judicial estaba justificada y el aseguramiento por los agentes hasta que llegó la comisión judicial correcto ( STS Nº 281/2018, de 13 de junio).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: