ATS 759/2021, 22 de Julio de 2021

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 13 de septiembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 27/2019, dimanante del procedimiento abreviado 213/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Almería, por la que se condena a Crescencia, como autora, criminalmente responsable, de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 250.1º.4º y 5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de seis meses, con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y, como autora, criminalmente responsable de un delito de hurto, previsto en los artículos 234 y 235 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a Diana de 71.555 euros, por los perjuicios causados por el delito de estafa, y 5.906,55 euros por los perjuicios causados por el delito de hurto, con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente citada, Crescencia formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó sentencia de 6 de mayo de 2020, en el recurso de apelación 249/2019, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Crescencia formula recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Gómez Rodríguez, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1º.4º y 5º del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Diana, que actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita López Jiménez, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Sostiene que la denunciante y testigo incurrió en contradicciones sustanciales. Sostiene que la prueba practicada no permite deducir razonablemente y con plena certeza su participación en los hechos. En definitiva, mantiene que la declaración de la denunciante no reúne las condiciones señaladas por la jurisprudencia de esta Sala para otorgarle credibilidad y para que constituya prueba de cargo plena.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que la acusada Crescencia trabajaba en el domicilio donde residía Diana sito en la PLAZA000 de Almería, haciendo labores de limpieza y asistiéndola en encargos que le encomendaba, debido a su limitada movilidad y delicado estado de salud.

   Depositando su confianza en la acusada, Diana, le entregó su tarjeta de la entidad Cajamar con el correspondiente código PIN, así como la libreta de ahorros para que sacase el dinero conforme se lo fuese pidiendo.

   Sin embargo, con ánimo de beneficiarse ilícitamente a costa de lo ajeno y sin ningún tipo de autorización ni justificación, el 25 de octubre de 2016, la acusada retiró de la cuenta de Diana un total de 3.600 euros. El 4 de noviembre de 2016 repitió la operación por importe de 1.000 euros, y así consecutivamente un total de 55 operaciones similares con un importe total de 79.555 euros hasta el 26 de febrero de 2018, fecha en que la acusada comunicó a la anciana que había decidido abandonar el trabajo por razones personales, devolviéndole la tarjeta y cartilla bancarias.

   Fruto de los reintegros que realizó la acusada, la cuenta de Diana quedó a cero, por lo que incluso sus recibos eran devueltos por falta de fondos en la entidad bancaria. Para atender sus gastos personales, una vez atendido el alquiler de la vivienda y otros pagos domiciliados, Diana gastaba unos 300 euros al mes y le pagaba a la acusada 200 euros mensuales.

   En virtud de esos cálculos, durante el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 2016 y el 26 de febrero de 2018, los gastos justificados hubieran sido de 8.000 euros, que detraídos de los 79.555 euros hacen un total de 71.555 euros, indebidamente incorporados al patrimonio de la acusada.

   Por otra parte, con idéntico ánimo de enriquecimiento injusto y aprovechando el estado de salud de Diana, la confianza en ella depositada y el acceso brindado al hogar por el empleo desempeñado, la acusada fue cogiendo diversas joyas que la denunciante guardaba en una caja y las vendió en establecimientos de compra-venta de oro de Almería.

   Así el 21 de agosto de 2017, sin ningún tipo de autorización por parte de la anciana, vendió en el establecimiento "Roparvana" unas joyas de la denunciante valoradas en 334,75 euros. El 6 de noviembre del mismo año, en el mismo establecimiento, otras valoradas en 1.820 euros, y unos días después, el 10 de noviembre de 2017, objetos tasados en 999,05 euros.

   Los días 13 y 20 de noviembre de 2017, en los establecimientos Mr Gold Almeria y Medina Flores Gold S.L. vendió joya por valor de 2.083,25 y 669,50 euros, respectivamente.

   El Tribunal Superior de Justicia consideró que la sentencia condenatoria en contra de Crescencia se sustentaba en pruebas de cargo bastante, atendiendo, en primer lugar, a la declaración de la denunciante, quien manifestó haberle confiado a la acusada el PIN de su tarjeta bancaria, para que extrajese 500 euros mensuales, pero que en modo alguno le autorizó a realizar el alto número de extracciones llevadas a cabo. Estas manifestaciones -señalaba el órgano de apelación- se compatibilizaban con la declaración de E., la anterior empleada de la denunciante, que manifestó que esa era la pauta de actuación que le dio Diana. Por otra parte, había quedado constatada documentalmente, mediante extracto bancario, la realización de un elevado número de extracciones en un periodo de tiempo que el órgano de apelación calificaba de corto, en concreto, un año y medio, durante el cual se extrajeron de la cuenta corriente de Diana 79.000 euros.

   Por otra parte, el Tribunal Superior valoró la declaración exculpatoria de Crescencia, que sostenía que hizo esas extracciones por orden de Diana, pues ésta se dedicaba a conceder préstamos. El Tribunal de apelación estimaba que no existía la mínima prueba de que así fuese y que, además, en atención a la edad de Diana y, sobre todo, sus problemas de movilidad, parecía sumamente improbable. A mayor abundamiento, la Sala de apelación llamaba la atención sobre el hecho de que, incluso, la acusada convenció a Diana para que traspasase el dinero que tenía en un fondo a plazo fijo a su cuenta corriente.

   Finalmente, el Tribunal Superior estimó que la versión de los hechos de Diana resultaba más creíble. No se acomodaba a la lógica que, con problemas graves de movilidad y con exiguos recursos económicos, ordenase extraer sus fondos hasta que solamente le quedasen cuatro euros en su cuenta y no pudiese atender a los gastos corrientes de agua, electricidad, etc.

   En lo que se refería al delito de hurto, había quedado acreditado que la persona que llevó en todas las ocasiones las joyas propiedad de la denunciante para su venta, fue Crescencia, quien siempre entregó su propio documento nacional de identidad para identificarse. La Sala de apelación consideró que la declaración exculpatoria de la acusada - que obraba por encargo de Diana - no resultaba creíble. Además de negarlo ésta terminantemente, Crescencia siempre entregó su documento de identidad, nunca dijo que actuase en nombre de Diana y el dinero resultante nunca se lo entregó a ella.

   De todo lo anterior, se concluye que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente. Tal y como lo ha expuesto la Sala de apelación, el fallo condenatorio en contra de Crescencia se fundamenta en prueba de cargo bastante, lícitamente practicada y racionalmente valorada.

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error los folios en los que figuran los movimientos diarios de operaciones y el informe del extracto de la cuenta de la denunciante. Indica, en desarrollo de su pretensión: a) que los folios 106 a 111 contienen los registros de todas las extracciones en efectivo y por cajero, realizadas en la cuenta de la denunciante, siendo la fecha que ahí consta en la que E. fue desautorizada para el cobro. Manifiesta que el error reside en la suma aritmética de las cantidades que se dice que extrajo la testigo mensualmente; y b) que los folios 115 a 119 recogen todos los reintegros en efectivo y por cajero realizados desde el 4 de noviembre de 2016 hasta el 6 de marzo de 2018 en la cuenta de la denunciante. Considera que el error consiste en adjudicarle las 55 extracciones a ella; y c) que los folios 121 a 156 recogen todas las extracciones realizadas en la cuenta por la denunciante.

   Estima que el error consiste en considerar que la denunciante no se encontraba en condiciones de realizar tales actos. Indica que los primeros documentos citados (folios 106 a 111), acreditan que E. realizó 47 reintegros de dinero, de los que 30 fueron en efectivo por ventanilla y 17 en cajero automático, con un importe total de 28.100 euros, con la particularidad de que todos estos reintegros, excepto uno, lo fueron por importe de 500 euros y que, en casi todos los casos, se realizaron tres extracciones por mes. Sostiene que por una simple operación aritmética se deduce que en ese periódico de 21 meses, E. extrajo de la cuenta de la denunciante una media mensual de 1.338 euros, sin contar la última, por un importe de 3.600 euros, lo que elevaría la suma total a 31.700 euros y no a la cifra que se dice en la sentencia recurrida.

   Considera, por otra parte, ilógica e irracional la conclusión de que forzó a la denunciante a ir al Banco y extraer el dinero que tenía a plazo fijo, para ingresarlo en la cuenta corriente. Aduce que si se multiplican las 55 extracciones por el límite máximo de 600 euros, daría un total de 33.000 euros y no 79.000, como se afirmaba por la denunciante. Afirma que, del examen de los extractos resulta que, cualquiera que fuera la persona que extrajera el dinero, solamente habían salido de la cuenta de la denunciante 11.990 euros. Asimismo, indica que ella trabajaba sólo los lunes y viernes, y que se comprueba por el calendario que de las extracciones, 18 días ocurrieron en lunes y viernes por un importe de 5.740 euros y el resto en días en que ella no trabajaba. Aduce, además, que los reintegros se tenían que efectuar por la propia titular, pues tenían que ser firmados por ella obligatoriamente.

   Indica que el total de extracciones realizadas por ella fueron 23, y que se comprueba por el calendario que 16 se produjeron en lunes y viernes por un importe total de 35.440 euros y el resto de las extracciones lo fueron en otros días. Indica que ella no se encontraba presente en todas y cada una de las ocasiones en que se extrajo dinero. En resumen, sostiene que no se le puede atribuir la totalidad de las disposiciones realizadas y que la documentación anteriormente citada, unido a la mala administración, préstamos y descontrol de la denunciante, fueron las causas de sus perjuicios económicos.

2. La jurisprudencia de esta Sala es reiterada -cfr. SSTS 636/2015,27 de octubre; 459/2017, de 21 de junio; 421/2014, 26 de mayo; 656/2013, 22 de julio; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero, entre otras muchas - y considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4º) Y por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

   La finalidad del motivo previsto en el art. 849. 2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario."( STS 101/2021, de 5 de febrero).

3. La pretensión de la parte recurrente se sustenta en la propia interpretación de la documental citada y basándose en argumentos desechados por inacreditados por el Tribunal Superior, como la mala administración de la denunciante o su dedicación a conceder préstamos. Por otra parte, como se ha señalado, la documental, en definitiva, refleja el número de extracciones y operaciones de reintegro efectuados en la cuenta de Diana, desde que la anterior empleada E. dejó de estar autorizada para llevarlas a cabo. En general, estas extracciones no respondían, en su cadencia temporal y en su importe total, a la de los gastos usuales de una persona con ingresos modestos, como la retirada en un solo día de 3.600 euros. Por otra parte, como lo expresa la Sala de apelación, la razón por la que Diana le entregó, primero a Crescencia., y luego a Diana, la tarjeta y el PIN era sus problemas de movilidad, lo que hacía improbable que las extracciones las realizase ella misma. Por otro lado, parecía absurdo que la denunciante vaciase sus propias cuentas hasta no poder atender los gastos comunes de la vida.

   De todo ello, se concluye que los documentos no son en sí literosuficentes. Su valor acreditativo depende de la interpretación que les da la propia parte recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248.1º y 250.1º. 4º y 5º del Código Penal.

1. Considera que no es responsable de los hechos que se le imputan, al no haberse acreditado la concurrencia de los elementos propios del delito continuado de estafa por el que ha sido condenada. Indica que se ha acreditado que siempre fue la denunciante quien ordenaba las extracciones de dinero y que debería haberse aplicado el principio de autorresponsabilidad, y que los gastos resultantes estuvieron causados por la mala administración y gestión que la denunciante hizo de su patrimonio. Sostiene que, dado que fue la denunciante quien entregaba las libretas y las claves, no puede hablarse de la existencia de engaño.

2. Tiene establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre), en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. El relato de hechos probados contiene los elementos del delito de estafa, por el que ha sido condenada la recurrente. No parece, por su argumentación, que Crescencia impugne la apreciación del delito de hurto. El Código Penal, en su artículo 248.2 c) establece que cometen delitos de estafa los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. En el presente caso, la acusada utilizó indebidamente la tarjeta entregada por la denunciante para conseguir un desplazamiento patrimonial ilícito en perjuicio de ésta.

Buena parte de las alegaciones de la recurrente se apoyan en datos fácticos que no han sido acreditados o que han sido racionalmente desechados por el Tribunal de apelación, como el hecho de que la denunciante realizase préstamos o que ordenase disponer de sus fondos hasta lograr prácticamente su agotamiento.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: