STS 680/2021, 9 de Septiembre de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Septiembre 2021
Número de resolución680/2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 680/2021

Fecha de sentencia: 09/09/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10206/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 07/09/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: Sala Civil y Penal TSJ Aragón

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10206/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 680/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 9 de septiembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado Don Arsenio, contra Sentencia 14/2021, de 4 de marzo de 2021 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que confirmó en apelación (Rollo de apelación T.J. 11/2021) la Sentencia 325/2020, de 11 de noviembre de 2020 del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictada en el Rollo de Sala T.J. núm. 395/2020 dimanante del Procedimiento de Jurado núm. 2787/18 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de dicha Capital, seguido por delito de asesinato contra mencionado recurrente. Los Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal, como recurrente Don Arsenio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Marín Aguado y defendido por la Letrada Doña Rebeca Peña Merino, y como recurrida Doña Rosario representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Morellón Usón y defendida por el Letrado Don José Luis Melguizo Marcen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Zaragoza incoó Procedimiento del Jurado núm. 2787/2018 por delito de asesinato contra DON Arsenio , y una vez concluso lo remitió al Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 11 de noviembre de 2020 dictó Sentencia núm. 325/2020, cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes:

"De conformidad con el objeto del veredicto emitido por el JURADO en la presente causa han quedado probados los siguientes hechos:

El acusado Arsenio, nacido el NUM000 de 1992 y sin antecedentes penales (Hecho Al), contactó sobre las diecisiete horas con Domingo a través de la aplicación " DIRECCION000" (aplicación de contactos exclusiva de hombres) con el fin de mantener relaciones sexuales (A2).

Domingo, usaba el alias de Federico (A3), y era transportista, llegando a Zaragoza desde Barcelona el día 14 de diciembre de 2.018 siendo su destino Madrid y dado que había concertado una cita con el acusado fue a su domicilio, sito en la CALLE000, n° NUM001 de Zaragoza durante la tarde del día 14 de diciembre de 2.018 (A4).

Cuando llegó Domingo, alias Federico, al domicilio del acusado Arsenio, aquél fue a la habitación que le indicó Arsenio donde había una cama de matrimonio (B2) y conforme habían acordado se dispusieron a mantener relaciones sexuales (A5).

El día de los hechos, Arsenio y Domingo, alias Federico, se encontraban solos en el domicilio del primero (A6) y en un momento dado Domingo se encontraba desnudo encima de la cama de la habitación de matrimonio de la vivienda boca abajo y Arsenio encima de él (A7).

En esta situación el acusado, Arsenio, tenía un martillo, y con la finalidad de matarlo, sin que Domingo conociera la intención del acusado, de forma inesperada y sin que Domingo viera al acusado, le golpeó con el martillo un mínimo de 21 veces en la cabeza y al volverse, en la cara (A8).

Domingo, nacido en 1970, falleció por traumatismo craneoencefalico (destrucción de centros vitales encefálicos) derivado de los golpes con el martillo en cabeza y cara (A9).

Tras ello el acusado Arsenio cubrió el cuerpo sin vida con un cobertor impermeable de cama y lo metió en una maleta con ruedas, precintando la misma con varias vueltas de "film" de plástico transparente, la cual dejó en el interior de un armario sito en la terraza del domicilio donde vivía (A10).

A continuación, Arsenio limpió la sangre y pintó la habitación deshaciéndose tanto del martillo como de la mesilla, así como de cualquier elemento relacionado con los hechos (A 11) y ante la imposibilidad de deshacerse del cadáver, el acusado diseñó una coartada (A12).

De esta manera Arsenio, haciéndose pasar por Federico, alias de Domingo, creó una conversación entre ambos en la que supuestamente el acusado Arsenio le pedía explicaciones por cómo había dejado su domicilio, contestándole Federico que "le había dejado un regalito en casa", refiriéndose a la maleta (A13).

Posteriormente y para que la Policía no accediera a ellos, el acusado Arsenio quedó en la PLAZA000 de Zaragoza con Iván, a quien dio una bolsa de plástico que contenía en su interior sus teléfonos, una tablet y diversos papeles del Centro de Salud a nombre de Arsenio y un cuaderno de notas (A14).

Tras ello el acusado Arsenio manifestó a la Policía que se había encontrado en su domicilio una maleta extraña (A15), y en concreto manifestó a la Policía en fecha 22 de Diciembre de 2018 que la maleta había sido dejada por un tal Federico quien se había alojado durante la semana anterior en su domicilio (A16), afirmando en un primer momento a la Policía que la maleta no era de su propiedad y que desconocía su origen (A17).

Los parientes más cercanos de Domingo, aunque no conviviera con ellos, eran sus padres Octavio y Pilar, dos hermanos Rosario y Fausto y una hija, de diecisiete años de edad cuando ocurren los hechos llamada Mercedes (A19).

En el momento en que ocurren los hechos Arsenio tenía sus facultades cognitivas y volitivas plenas (D1) y tuvo intención de causar la muerte de Domingo dada la probabilidad de la misma ante la reiteración de golpes dados con un martillo ante un centro vital como es la cabeza (D2), y de manera que Domingo no pudo ni defenderse ni prever los golpes, pues la víctima estaba sobre la cama y el agresor en la parte posterior de la víctima (D3).

No obstante, a ello Arsenio únicamente golpeó a Domingo para causarle la muerte hasta que comprobó que éste había fallecido y sin intención de agravar su padecimiento (D4b)".

El Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENO a Arsenio, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, y en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO, ya definido, a la pena de VEINTE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, la medida de libertad vigilada por tiempo de DIEZ AÑOS, y al abono de las costas ocasionadas en este juicio, incluidas las de la Acusación Particular.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal se declara la responsabilidad civil de Arsenio en favor de la hija de Domingo, Mercedes en la cantidad de CIEN MIL EUROS, sus padres Octavio y Pilar, en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS a cada uno, y a sus hermanos Rosario y Fausto en la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS a cada uno. Dichas cantidades devengarán el interés legal oportuno desde la fecha de esta sentencia.

Abónese a Arsenio el tiempo por el que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se prorroga la medida cautelar de prisión provisional impuesta a Arsenio hasta la mitad de la duración de la condena impuesta y hasta la firmeza de esta sentencia.

Se difiere cualquier pronunciamiento sobre la sustitución de la pena impuesta al amparo de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , al trámite de ejecución de sentencia.

Notifiquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al acusado y a su procurador, informándose de que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que puede interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la última notificación practicada, por los motivos expresados en el artículo 846 bis o) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así, por esta mi sentencia, que recoge el veredicto del Jurado, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO

Frente a la anterior resolución la representación del acusado DON Arsenio interpuso recurso de apelación (Rollo de apelación TJ núm. 11/2021) ante la Sala Civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que con fecha 4 de marzo de 2021 fue resuelto por Sentencia 14/2021 , que respecto de los HECHOS PROBADOS dice los siguiente:

"Se admiten como hechos probados los que se recogen como tales en la sentencia apelada, que se mantienen íntegramente".

El Fallo se mencionada Sentencia, es el siguiente:

"1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2020 por el Magistrado Presidente en el procedimiento de Tribunal de Jurado n° 395/2020 tramitado ante la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

  1. No hacer imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente a las partes con expresión de que contra la misma cabe preparar ante esta Sala, en el plazo de cinco días, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado DON Arsenio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Arsenio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL (vulneración del artículo 24.1 CE del derecho a la tutela judicial efectiva).

Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL (vulneración del artículo 24.2 CE del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Motivo Tercero.- POR INFRACCIÓN DE LA LEY, en base al artículo 849.1º Lecrim. por indebida aplicación e infracción de los artículos 105 y 140 bis del Código Penal, imponiendo la medida de libertad vigilada en la extensión de 10 años.

QUINTO

Es recurrida en la presente causa la Acusación particular DOÑA Rosario, que solicita la inadmisión del recurso por escrito de fecha 1 de junio de 2021.

SEXTO

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebrar vista, e interesó la inadmisión de los motivos y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 2 de junio de 2021; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de julio de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 7 de septiembre de 2021; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó, con fecha 4 de marzo de 2021, Sentencia en el recurso de apelación de la Ley del Jurado 11/2021, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en Rollo de Tribunal del Jurado 395/2020, procedente de Procedimiento de Jurado del Juzgado de Instrucción 7 de Zaragoza, procedimiento 2787/2018, que condenó a Arsenio como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1.1º del Código Penal, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- En el motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna.

El motivo sostiene que la sentencia del Tribunal de Apelación omite resolver parte de las alegaciones que se contienen en el escrito de recurso de apelación desestimado, pues nada se dice acerca de lo planteado respecto de las manifestaciones vertidas por los investigadores policiales respecto a la no autoinculpación del recurrente, ni del hecho de que el ahora condenado ya se refirió en su primera declaración en sede judicial a la autoría material de un tercero.

El motivo no puede prosperar.

La sentencia impugnada ha dado cumplida respuesta a la cuestión planteada, desestimando la pretensión de fondo y dando respuesta a las alegaciones formuladas en el recurso, pues cuando avala las razones de la decisión que contiene el acta del veredicto se centra en las que llevaron al Jurado a inclinarse por la tesis sostenida por las acusaciones, luego no cabe concluir la falta de motivación que se pretende y ello porque las proposiciones son antitéticas y la afirmación de una conlleva la negación de la otra, por lo que las razones por la que se estima probada una son suficientes para no tener por acreditada la otra.

En efecto, el Tribunal Superior de Justicia razonó, en el correspondiente motivo por infracción de la presunción de inocencia, que el acusado, conforme a lo tenido por probado por el Tribunal del Jurado, dio muerte dolosamente a la víctima, mientras mantenían relaciones sexuales, atacándola por detrás con un martillo, hasta romperle la cabeza, y salpicando de sangre la estancia en la que se producían estos hechos, terminando por introducir el cadáver en una maleta, buscando seguidamente una coartada, que se desmoronó por las múltiples contradicciones en las que incurrió.

Una de tales alegaciones era la presencia de un tercero, que hubiera sido el autor de los hechos, lo que se rechaza fundadamente por el colegio popular.

Es de ver, y con ello resolvemos su motivo segundo, relativo a la vulneración de la presunción de inocencia, que existen pruebas de su participación a título de autoría, que fue la tesis sostenida por las acusaciones y que es acogida por el Jurado, acerca de que fue el acusado quien, sin participación de ningún otro, causó la muerte a la víctima, Domingo, no encontrándose nadie más en la habitación.

Dicha versión es la propuesta en el grupo de preguntas A del objeto del veredicto, especialmente en las n° 6 a 8; y la segunda en el grupo de preguntas B, especialmente en las n° 3, 8, 9 y 10, y F, n° 1b); y el Jurado entiende por unanimidad que los hechos del grupo A han sido probados, y con la misma unanimidad que no lo han sido los otros (los propuestos por la defensa).

El Jurado lo hace conforme a la fundamentación, que seguidamente se transcribirá, por lo que rechaza tal versión, conforme prevé la propia Ley del Jurado cuando secuencialmente se redactan las proposiciones. En consecuencia, si las proposiciones son antitéticas, la afirmación de una conlleva la negación de la otra, por lo que las razones por las que se estima probada una, son suficientes para no tener por acreditada la otra.

Así, puede leerse en el acta de votación del jurado:

"Entendemos que, según lo manifestado por los diversos policías que han participado en la investigación y principalmente por las localizaciones de los móviles por las antenas de los tres implicados, consideramos que no fue posible la coincidencia de las tres personas en la vivienda. El intercambio de WhatsApps entre el acusado y Jose Pedro (que este último muestra voluntariamente), también nos lleva a esta conclusión. Los mensajes posteriores al día 14 entre Jose Pedro y el acusado, no dan indicios a pensar que el primero haya participado de forma alguna en el hecho delictivo.

- Constante búsqueda fabulada de una persona externa para inculparle del delito. En primer lugar, el presunto inquilino "que le hace la convivencia imposible" y le deja "el regalito". Al ser puesta en duda por la policía la declaración que hace en comisaría por las múltiples contracciones en las que incurre, decide en un primer momento contar la verdad sin implicar a un tercero. Después, en febrero del 2019, implica a Jose Pedro " Botines". Entendemos que, según lo manifestado por los diversos policías que han participado en la investigación y principalmente por las localizaciones de los móviles por las antenas de los tres implicados y el intercambio de WhatsApp entre el acusado y Jose Pedro (que esta última muestra voluntariamente), la intervención de Jose Pedro " Botines" no nos resulta verosímil.

- Según informe forense y pericial, la posición de la víctima en el momento de la muerte no concuerda con el último relato del acusado, La ausencia de sangre en la parte inferior del fallecido, salpicaduras en el cabecero de la cama prácticamente a ras de almohada, la propia naturaleza de las lesiones que indican que se produjeron desde atrás del fallecido, y no lateralmente y de pie, estando el fallecido tumbado cuando recibe los golpes.

Creemos que ninguna otra persona ha participado ni ocasionado la muerte del fallecido".

Por su parte, el Magistrado Presidente se ocupa de ampliar esta sucinta explicación en las páginas 13 y siguientes de la sentencia: "La cuestión estriba en que la tesis sustentada por Arsenio es que cuando ocurren los hechos había tres personas en su domicilio, la víctima, el mismo y una tercera persona a la que atribuye la realización de los hechos tipificados como Asesinato.

En tal sentido deben de tenerse en cuenta las declaraciones del instructor y secretario de las diligencias policiales, Inspectores con documentos de identidad profesional números NUM002 y NUM003, quienes estudiados los posicionamientos de los móviles, así como el hecho de que Arsenio fuera cambiando su relato sucesivamente, incurriendo en contradicciones, y no nombrando a la persona a la que imputa los hechos hasta tiempo después, concluyen que en el domicilio del acusado únicamente se encontraban el mismo y la víctima.

No puede negarse que la persona a la que el acusado atribuye los hechos se encontraba próxima al domicilio en la hora en que ocurren los hechos, y con quien el acusado mantenía relaciones sexuales de manera más allá de lo esporádico, pero ello no implica que estuviera en el domicilio pues las conversaciones inmediatamente posteriores indican que Arsenio le pide perdón, supuestamente por no abrirle la puerta, y más tarde en las conversaciones transcritas (folios 871 y siguientes de las actuaciones debidamente incorporadas como prueba para su valoración), nada se indica o puede inferirse que esta tercera persona hubiera cometido los hechos que le imputa Arsenio, y como tal así lo aprecia el Jurado.

Es de reseñar al respecto que yéndose Arsenio con su compañero Cosme a Bilbao, tras ocurrir los hechos, nada le cuente y sostenga la versión de que un tal Federico estaba dentro de su domicilio ocupando una habitación.

Ahora bien, no sólo puede concretarse la inexistencia de una tercera persona cuando ocurren los hechos en la tarde del catorce de Diciembre de 2018 por lo previamente expuesto y que la Policía concluye de manera racional y exhaustiva, sino también por las conclusiones de la pericia forense y el informe detallado que al respecto realizan en el Plenario.

Los rastros de sangre en el cuerpo de la víctima, ubicados en la parte superior de su cuerpo, la forma en que se producen las lesiones, tanto por el objeto empleado, como por los golpes dados en la cabeza de la víctima, no menos de veintiuno, así como la sustancia reflectante empleada en la habitación y que detecta rastro de sangre, la misma se ubica en el cabecero de la cama, lo que permite concluir una dinámica en la que encontrándose !a víctima confiada y boca abajo (decúbito prono), colocándose otra persona encima de ella a horcajadas, y ello es perfectamente defendible puesto que el propio acusado reconoce que previamente habían mantenido relaciones sexuales, fue golpeada reiteradamente en la cabeza con un martillo.

El acusado manifestó en el Plenario que no le gustaba el sadomasoquismo, si bien tenía unas esposas en la habitación, y que había sido penetrado analmente de manera violenta por la víctima en dos ocasiones mientras le abofeteaba, le llamaba "puta" y "zorra", y le asfixiaba mientras le penetraba.

(...) Esto permite colegir que la víctima se encontrara decúbito prono, es decir tumbado boca abajo en la cama y confiado. mientras el acusado se apoderaba de un martillo que había previamente comprado para tareas del hogar y le golpeara violentamente en la cabeza hasta causarle la muerte. La existencia de una tercera persona como causante de la muerte, dibujado por Arsenio en un lateral junto a la cama de pie, estando víctima y acusado, el primero encima del segundo, no se colige con los vestigios encontrados tanto en la habitación como en la víctima, siendo que la proyección de la sangre lo es hacia el cabecero exclusivamente, y ello excluye de manera racional la presencia de un tercero en el lugar de los hechos.

Sigue el Magistrado-Presidente exponiendo que: Todo ello explica racionalmente que el acusado, mientras monta su coartada, indique que Federico estaba en el domicilio, y así se lo expone a Cosme, a Hilario, al " Virutas" y a Cristal, que la maleta no era suya, que le habían dejado un regalito, y que en las conversaciones posteriores a los hechos por WhatsApp con el " Botines", persona a la que imputa los hechos nada se reseñe, ni pueda inferirse, de su hipotética intervención en los hechos".

Y finaliza: "En la fecha de los hechos, en el domicilio de Arsenio, únicamente se encontraban éste y la víctima Domingo, alias Federico, por lo que la autoría de los hechos apunta racional e incontestablemente a la persona de Arsenio, razón por la que debe dictarse un fallo condenatorio contra el mismo".

De manera que se han tomado en consideración diversos medios de prueba, analizados con racionalidad, y se hace mención a la información que aportan y explican las razones de que se tenga por probada una versión con exclusión de la otra.

Se trata: a) del posicionamiento de los teléfonos móviles; b) de la admisión inicial de su autoría por parte del acusado; c) de la mecánica de los hechos, que cuadra con tal admisión de hechos; d) de los informes técnicos de investigación de los funcionarios policiales actuantes; e) del cruce de datos del teléfono móvil de ese tercero, a quien se quiere involucrar en los hechos; f) la creación de pistas falsas.

Como dice la sentencia recurrida, se puede o no estar de acuerdo con las razones dadas para optar por una de las dos versiones de la muerte de Domingo, pero lo no que no cabe admitir es que no hayan sido explicadas y que no existan pruebas para llegar a esa conclusión.

De manera que las pruebas practicadas, de indudable contenido incriminatorio, junto al intento del acusado de eludir la acción de la justicia creando la excusa de atribuir la muerte por él causada a un tercero mediante la argucia de crear pruebas y pistas falsas, así como la especial violencia de la agresión con reiteración de hasta 21 golpes con un martillo en la cabeza de quien se hallaba postrado boca abajo en una cama, justifican no solamente la condena del inculpado sino la pena impuesta en la mitad exacta del arco de la señalada para el delito cometido.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el tercer motivo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los artículos 105 y 140 bis del Código Penal, imponiendo la medida de libertad vigilada en la extensión de 10 años.

El motivo sostiene que la duración que se establece por la norma con carácter general es de cinco años, y ésta es la aplicable al delito de asesinato.

Es cierto que, como dice el Ministerio Fiscal, en el recurso de apelación se discrepó de forma genérica sobre la duración de la pena y de la medida de seguridad impuestas, alegando inaplicación indebida de los artículos 66 y 67, cuestionando la duración de la pena privativa de libertad.

Desde esta perspectiva, no estamos ante una cuestión nueva, que por lo demás, al tratarse de una pena sobredimensionada en su magnitud, implicaría una vulneración del principio de legalidad, con relevante proyección constitucional, que requeriría nuestra atención casacional.

Esta Sala Casacional ha tratado de la duración de la libertad vigilada en el delito de asesinato en diversas resoluciones.

En la más reciente, la STS 628/2021, de 14 de julio, incluso de oficio, por la vía del 267.1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza a rectificar, en cualquier momento, los errores materiales advertidos en las resoluciones, se razonaba lo siguiente:

"Ciertamente, lo hubo aquí, --aunque nada observe al respecto el recurrente--, en lo relativo a la extensión temporal de la medida de seguridad impuesta. En efecto, el artículo 105 del Código Penal determina que podrá acordarse, en los casos legalmente previstos, por un tiempo no superior a cinco años, entre otras, la medida de libertad vigilada. Bien es verdad que el número segundo de dicho precepto permite que la extensión de la libertad vigilada pueda serlo de hasta diez años, "cuando expresamente lo disponga este Código". El artículo 140 bis, siempre del Código Penal, determina que a los condenados por uno o más delitos de los comprendidos en este Título (por lo que ahora importa: por delito de asesinato) "se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada". Sin embargo, ello solo autoriza a establecerla hasta un límite máximo (general) de cinco años ( artículo 105.1). Cuando, conforme a la previsión contenida en el artículo 105.2 del Código Penal, ha querido el legislador sobrepasar este plazo como límite máximo, pudiéndose llegar hasta los diez años, así lo ha hecho, tal como dicho precepto le impone, de manera expresa (por ejemplo, artículos 192.1 o 579 bis 2)".

La STS 623/2021, de 14 de julio:

"En concreto, respecto de los inimputables y semiinimputables, combinando las posibilidades que ofrece el art. 105 CP con el mandato de la Parte Especial del CP; respecto de los imputables, teniendo en cuenta únicamente lo establecido en esta Parte Especial del CP, pues la remisión del art. 106.2 CP a la misma es total y completa.

Ni que decir tiene la eficacia de esta medida de libertad vigilada con previa declaración de inimputabilidad o semiinimputabilidad en la medida de permitir analizar y controlar la reacción del sujeto en su vida en libertad, con lo que la medida no supone el ejercicio de un poder de control del Estado, sino, como mantenemos, de lo que es, en realidad, una medida de seguridad que no fiscaliza, sino que controla y advierte, tanto al sujeto como a la Administración Pública si se detectan rasgos o signos que adivinen una posible recaída en los elementos que pudieron propiciar el estado de semiinimputable.

Pero es que, además, frente a la queja formulada advierte como complemento la doctrina que durante el desarrollo de la medida, el art. 97 CP consagra el principio de flexibilidad al disponer que durante la ejecución del fallo el sentenciador podrá mantener la vigencia de la misma en sus estrictos términos, anularla si hubiera desaparecido la peligrosidad criminal del sujeto, sustituirla por otra más idónea o dejarla en suspenso como máximo por el tiempo que reste de cumplimiento material según la liquidación judicial practicada.

En este caso, la medida de libertad vigilada es post cumplimiento de pena, ya que se recoge en la sentencia que deberá imponerse al acusado la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA a cumplir después de la finalización de la pena privativa de libertad, pero en este caso por tiempo que fijamos en CINCO AÑOS y con el contenido que se determine, ya que bien es verdad que el número segundo de dicho precepto permite que la extensión de la libertad vigilada pueda serlo de hasta diez años, lo es "cuando expresamente lo disponga este Código". Pero el artículo 140 bis del Código Penal , determina que a los condenados por uno o más delitos de los comprendidos en este Título (por lo que ahora importa: por delito de asesinato) "se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada".

Sin embargo, ello solo autoriza a establecerla hasta un límite máximo (general) de cinco años ( artículo 105.1). Cuando, conforme a la previsión contenida en el artículo 105.2 del Código Penal , ha querido el legislador sobrepasar este plazo como límite máximo, pudiéndose llegar hasta los diez años, así lo ha hecho, tal como dicho precepto le impone, de manera expresa (por ejemplo, artículos 192.1 o 579 bis 2), con lo que salvo que el legislador añada en el citado art. 140 bis CP en una reforma que se podrá imponer con una extensión de hasta 10 años solo podrá imponerse en estos casos por un máximo de hasta cinco años, ya que el CP no dispone en estos casos esta extensión de "hasta diez años" que sí admite en los preceptos antes citados.

Añadir que dada la necesidad de que consta en el Código la imposición de esta medida el legislador sigue avanzando en la ampliación de los tipos penales para acabar reconociendo recientemente en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia el nuevo artículo 156 quater, que señala que:

A las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título, cuando la víctima fuere alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada.

Señalar, también, la curiosidad que despierta en la adopción de esta medida el diferente trato de preceptividad del juez o tribunal, o discrecionalidad que se percibe en el texto penal, ya que en el caso que ahora nos ocupa con delitos graves el art. 140 bis CP , que, por cierto, ha sido modificado por la antes citada LO 8/2012 de 4 de Junio, aunque no en este tema que mantiene la discrecionalidad en su imposición señala 1. A las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada.

Frente a ello, otros tipos penales acuden al criterio de la preceptividad. Y, así, para delitos contra la libertad e indemnidad sexual el art. 192.1 CP , afirma que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. O el art. 579 bis.2 CP , que en idénticos términos señala que al condenado a pena grave privativa de libertad por uno o más delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrá además la medida de libertad vigilada para delitos de terrorismo.

En cualquier caso, el art. 106.2 CP para los imputables afirma que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código (...), y el art. 105 para imputables y semiimputables recoge que "podrá imponer razonadamente..."

Con todo, existe una razonabilidad suficiente para la imposición de esta medida de libertad vigilada en atención a lo expuesto, y atendidas las circunstancias graves del caso y las personales del autor, pero con el límite de cinco años antes reseñado".

La STS 546/2021, de 23 de junio:

"En efecto, el artículo 105 del Código Penal determina que podrá acordarse, en los casos legalmente previstos, por un tiempo no superior a cinco años, entre otras, la medida de libertad vigilada. Bien es verdad que el número segundo de dicho precepto permite que la extensión de la libertad vigilada pueda serlo de hasta diez años, "cuando expresamente lo disponga este Código". El artículo 140 bis, siempre del Código Penal, determina que a los condenados por uno o más delitos de los comprendidos en este Título (por lo que ahora importa: por delito de homicidio) "se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada". Sin embargo, ello solo autoriza a establecerla hasta un límite máximo de cinco años ( artículo 105.1). Cuando, conforme a la previsión contenida en el artículo 105.2 del Código Penal, ha querido el legislador sobrepasar este plazo como límite máximo pudiéndose llegar hasta los diez años, así lo ha hecho, tal como dicho precepto le impone, de manera expresa (por ejemplo, artículos 192.1 o 579 bis 2)".

La STS 71/2021, de 28 de enero:

"Por otra parte, tenemos en cuenta que dicha medida es consecuencia de la incorporación al CP del art. 140 bis, mediante LO 1/2015, de 30 de marzo, que amplió su ámbito de aplicación al que tenía cuando fue introducida por LO 5/2010, de 22 de junio, a concretar mediante una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta tendentes no solo a la reinserción y rehabilitación del delincuente, sino a la protección de la víctima, de manera que, siendo esto así, al haberse contemplado en el referido artículo con carácter facultativo, es por lo que decimos que debiera haberse dado, desde la primera sentencia, una explicación de por qué se aplica, que se trata de corregir con la que se da en la sentencia de apelación, cuyo criterio, sin embargo, no compartimos, porque, ni siquiera el argumento de la gravedad puede llegar a ser suficiente para su imposición, si nos detenemos en la lectura del propio art. 140 bis, que establece lo siguiente: "A los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada".

En efecto, siendo medida de carácter facultativo, tendente a cumplir alguno o alguno de los fines señalados, entre ellos la protección a la víctima, debiera haberse hecho una valoración sobre el riesgo o peligro que pudiera representar esta condenada, no ya para la víctima, que ha fallecido, sino para su familia o alguien de su entorno, pues, si decimos que el criterio de la gravedad, por sí solo, puede ser insuficiente, es porque delitos más graves que el que se enjuicia en la presente causa encontramos en Título I del Libro II CP, y para todos ellos se contempla como facultativa, incluso aunque la condena fuere por la comisión de varios de ellos".

Por lo expuesto, se ha producido una infracción de ley, de manera que la libertad vigilada no puede tener una duración mayor, en el caso de delito de asesinato, de cinco años, que es lo que procede imponer en la segunda Sentencia que se ha de dictar, a continuación de ésta, con estimación del motivo.

CUARTO .- Procediendo la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Don Arsenio, contra Sentencia 14/2021, de 4 de marzo de 2021 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que confirmó en apelación (Rollo de apelación T.J. 11/2021) la Sentencia 325/2020, de 11 de noviembre de 2020 del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

  2. - DECLARAR de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por el recurso.

  3. - En consecuencia, CASAR y ANULAR, en la parte que le afecte, la referida Sentencia 14/21 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que será sustituida por otra más ajustada a Derecho.

  4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

RECURSO CASACION (P) núm.: 10206/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 9 de septiembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado Don Arsenio (cuyos datos de identidad figuran en el procedimiento) , contra Sentencia 14/2021, de 4 de marzo de 2021 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que confirmó en apelación (Rollo de apelación T.J. 11/2021) la Sentencia 325/2020, de 11 de noviembre de 2020 del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Sentencia que fue recurrida en casación y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada por esta Sala en el día de hoy, al estimarse el recurso formulado. Los Excmos. Sres. Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de fijar la duración de la libertad vigilada en cinco años, manteniendo los demás extremos de la sentencia recurrida, en sus propios términos, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos imponer al acusado Arsenio la duración de su libertad vigilada en cinco años, manteniendo los demás extremos de la sentencia recurrida, en sus propios términos, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

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