STS 71/2021, 28 de Enero de 2021

PRIMERO.- Recurso de Marí Jose.

1. - Primer motivo: "Por infracción de precepto constitucional del art. 24 CE por indefensión, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr.".

   1.1. En el breve extracto que se hace de su contenido se alega que "la audiencia para la elaboración del objeto del veredicto no está grabada en soporte audiovisual y el acta de dicha audiencia no está firmada por el Letrado de la Administración de Justicia, ni por el Magistrado Presidente, ni por las partes".

   Y, cuando desarrolla el motivo, se queja la dirección letrada de indefensión, por no poder comprobar cómo se realizó la formación del veredicto y si se formularon protestas al mismo o no, porque no fue esta misma dirección letrada la que asistió a la acusada en el juicio oral.

   El motivo fue esgrimido con ocasión del recurso de apelación, previo a este de casación, y a él dio respuesta la sentencia del TSJ, con argumentos para su rechazo que hacemos nuestros. En ella se explica que no fue la misma la dirección letrada que asistió a Marí Jose en juicio que la que articuló el recurso, y se explica que quedaron documentados los resultados del acto, como así, efectivamente, ocurrió, y, en consonancia con esta circunstancia, razona después: "En el presente caso, la ausencia de registro audiovisual del acto en el que se fijó el objeto del veredicto fue conocida y admitida por todas las partes intervinientes desde el primer momento y, así mismo, no se opuso objeción alguna por ellas, razón por la que no cabe acceder a la pretensión deducida por la representación de Marí Jose que, en ese acto, fue asistida por quien era entonces su abogado, estando de acuerdo con todo lo que en el mismo se dispuso", razonamiento que asumimos y a lo que debemos añadir que el mismo está construido en base al principio de los actos propios.

   En este sentido, este Tribunal ha examinado las actuaciones y comprobado que al folio 243 bis de lo actuado en la Sección Segunda de la A-P. de Navarra, figura el acta de audiencia a las partes y entrega del veredicto al Jurado, en cuyo margen figura la mención "Doc. garantizado con firma electrónica" y, a continuación, "Firmado por: RAFAEL MIGUEL ZAPATA VÁZQUEZ DE PRADA. JOSÉ FRANCISCO COBO SAEZ", letrado de la Administración de Justicia y Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, respectivamente. Es cierto que dice que el acto se recogió mediante el sistema de grabación y reproducción de la imagen y sonido, pero no contamos con el correspondiente soporte audiovisual, lo que, como diremos, no es necesario, sino que lo fundamental es que quedara constancia de las incidencias y objeciones que pusieran las partes a su redacción, que, de no ser atendidas por el Magistrado-Presidente, debieron haber dado lugar a la correspondiente protesta; sin embargo no queda reflejo en acta de que se hubiera producido alguna por las defensas, lo que es indicativo de que ninguna hubo por parte de ninguna de ellas. Solo hay una por parte del M.F., a los efectos de un eventual recurso posterior, quien, si bien dijo estar de acuerdo con el objeto de veredicto, quiso dejar constancia de su protesta porque entendió que las cuestiones relativas a la autoría podían quedar confusas.

   Ciertamente, el letrado que comenzó a llevar la defensa de esta condenada con ocasión de los recursos es letrado distinto al que la llevó en el juicio oral, pero, que así sea, no debe significar que, por la circunstancia de suceder a su anterior compañero, comience su labor de cero o en el vacío, sino que asume esa defensa sin solución de continuidad de la ejercida por su antecesor en sus aspectos técnicos, a no ser que se constate una ruptura por razones de deficitarias, que ni se alegan en el caso, ni podemos apreciar, porque nada encontramos reprochable al primer abogado.

   Por otra parte, la queja que se denuncia en el presente motivo, no debiera ponerse en relación con en una quiebra del derecho de defensa, sino contemplarse en el marco del deber de colaboración con la Administración de Justicia que, entre otros profesionales, es exigible a los abogados en el Libro VII de la LOPJ, en la medida que, bien podría haberse contribuido a evitarla, de haber recabado información el actual letrado del anterior, en línea con el espíritu que informa el art. 26 del Estatuto General de la Abogacía, sobre esas incidencias y circunstancias por las que consintió que se celebrara la audiencia para elaboración del objeto del veredicto en las circunstancias en que se celebró y las razones por las cuales no formuló protesta por los términos en que quedó redactado. En todo caso, está ese acta escrita en la que no queda constancia de protesta alguna por parte de ninguna de las defensas de como quedó redactado el objeto del veredicto, lo que hubiera podido confirmar el actual letrado con una simple consulta a su anterior compañero, de manera que, siendo esto así, cualquier queja relacionada con discrepancias en su formación ha de ser rechazada, por expresa disposición del apdo. 2 del art. 53 LOTJ, que establece que "las partes cuyas peticiones fueran rechazadas podrán formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar contra la sentencia".

   Como decimos, compartimos los argumentos que da la sentencia de apelación para rechazar este mismo motivo de recurso, cuando ante ella fue invocado, entre los que hace mención al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de 24 de mayo de 2017, donde se abordó la problemática de aquellos recursos, en que la documentación audiovisual del juicio presenta deficiencias, que se invoca y transcribe en la STS 529/2017 de 11 de julio de 2017, que también recoge jurisprudencia constitucional, en particular, la STC 55/2015, de 16 de marzo de 2015, y las que en esta se mencionan, de cuyo discurso lo que conviene destacar es que habrá que atender a las circunstancias del caso y constatar si se produce una real indefensión con una efectiva merma del derecho de defensa, y ello porque "no toda infracción de las normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional", que es lo que consideramos que sucede en el caso que nos ocupa, porque ninguna nos ha invocado el recurrente, pues en lo relativo a que el acta levantada con motivo de la misma no apareciera firmada por el Letrado de la Administración de Justicia ni por el Magistrado Presidente, al margen de que no lo podemos aceptar una vez que hemos comprobado que en ella aparece esa referencia a la firma electrónica a que antes se ha hecho mención, lo más que se podría considerar es una irregularidad irrelevante, desde el momento que no consta queja alguna por parte de quienes en ese acto estuvieron presente.

   1.2. Una segunda razón para desestimar este motivo de recurso es porque consideramos que no cabe apreciar irregularidad alguna por el hecho de que no quedara grabación en soporte audio visual del acto en que se elaboró el objeto del veredicto.

   Para mantener esto que decimos, podemos comenzar por hacer mención a las conclusiones alcanzadas por el grupo de expertos, publicadas en Manuales de Formación Continuada 1 del CGPJ 1999, "problemas del juicio oral con Jurado", con motivo del cuarto aniversario de la entrada en vigor de la Ley del Jurado, que abordaron diversas cuestiones, varias relativas al objeto de veredicto, de entre las que, en una, se concluyó: "El principio general de publicidad no alcanza a la conformación definitiva del objeto del veredicto. El debate entre el Magistrado Presidente y las partes se desarrolla sin presencia del jurado, al que no deben comunicarse a éste las protestas". Sabemos que dichas conclusiones no son vinculantes, pero ello no quita para que se deban ignorar, más cuando se comparten.

   En efecto, cuando se lee el art. 53 LOTJ, en que se regula la audiencia de las partes en la vista convocada al objeto de elaborar el objeto del veredicto, se puede apreciar que no exige que deba quedar registrada en soporte audiovisual. Ello es razonable porque la LOTJ es de 1995 y dicha actuación solo será exigible a partir de la reforma que tiene lugar en nuestra LECrim por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que modifica el art. 743 y queda como sigue: "El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales", artículo que hay que leer en su integridad, pues tal exigencia de grabación, en los casos que sea viable, solo se precisa de lo actuado en el acto del juicio oral, lo que es razonable, porque la misma tiene su sentido de ser en razones de publicidad, lo que es predicable del juicio oral por excelencia, de ahí el acierto de la antedicha conclusión, cuando entendió que "el principio general de publicidad no alcanza a la conformación definitiva del objeto del veredicto".

   Y ello, además, es coherente con la estructura procedimental de las causas ante el Tribunal del Jurado, regulado en Capítulo III de su Ley, que termina con su Sección 5ª, relativa a "el juicio oral", a continuación de lo cual comienza un capítulo distinto, el IV, "del veredicto", cuyo primer artículo, el 52, intitulado "objeto del veredicto", no puede ser más expresivo de que lo que se actúe en ese trámite no cae dentro del juico, pues comienza diciendo: "concluido el juicio oral...", y más determinante si se compra el mismo art. 53, relativo a la "audiencia de las partes" en la elaboración del objeto del veredicto, con el siguiente, el 54, que es el de "instrucciones a los jurados", en que el legislador vuelve precisar que estas se impartan en audiencia pública.

   Procede, por tanto, la desestimación de este primer motivo.

2. - Segundo motivo: "Por infracción de precepto constitucional del art. 24 CE por indefensión, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr.".

   En el breve extracto de su contenido, esgrime la defensa lo siguiente:

   "El hecho justiciable quinto del primer objeto del veredicto (referido a la recurrente) no recoge la versión de la Sra. Marí Jose, siendo las cuatro opciones contrarias a ella. Además, la instrucción dada al Jurado relativa a que solo puede ser declarado como probado uno de los apartados sin indicarles que pueden no declarar como probados ninguno de los epígrafes es claramente equívoca e impone al jurado a declarar como probado un hecho que supone la participación de mi mandante en el fallecimiento del Sr. Fabio, no dejando la opción de no dejarlo probado".

   A diferencia de lo que la defensa hizo con ocasión del previo recurso de apelación, que contenía una queja sobre la redacción del hecho 1º y del hecho 5º del objeto del veredicto, en esta casación la reduce al hecho quinto, que se desdobla en cuatro apartados, y que se resume en que esas cuatro alternativas sobre la forma en que se causó la muerte son contrarias a la recurrente, lo que no sucede con los otros dos coacusados; se queja de que no se recoge en ninguno de ellas la versión de la propia recurrente, que le sería favorable, y, por ello, entiende que la redacción de ese hecho resultó parcial y predetermina el ulterior fallo, que pone en relación con la anterior queja sobre la elaboración del objeto del veredicto.

   Con independencia de las imprecisiones que se observan en el desarrollo del motivo, comenzaremos por decir, por un lado, que, obviaremos cualquier consideración en relación con el objeto del veredicto relativo a otros acusados, por ser cuestión ajena a esta recurrente, y, por otro, que, rechazado el anterior motivo, relativo a la elaboración del objeto del veredicto, nuestro control casacional queda reconducido a verificar la corrección, o no, de la estructura de ese objeto del veredicto, que en eso cabe centrar la queja desarrollada en todo el motivo.

   A tal efecto, conviene comenzar recordando que el Derecho Penal es un derecho de hechos, que el legislador ha seleccionado y definido en un determinado sentido para dotarlo de relevancia jurídico-penal, y es así como ha de presentarse la Jurado, si nos atenemos a lo que se puede leer en el apdo. V de la Exposición de Motivos de LOTJ, cuando dice que "el hecho no se estima concebible desde una reduccionista perspectiva naturalista, sino, precisa y exclusivamente, en cuanto jurídicamente relevante. Un hecho, en una concreta selección de su proteica accidentalidad, se declara probado sólo en tanto en cuanto jurídicamente constituye un delito", siendo fundamental en esta labor de confección fáctica con relevancia jurídica, una correcta elaboración del objeto del veredicto, cuyas pautas se encuentran en el art. 52 LOTJ, y que deben ser seguidas con criterios de sencillez y máxima simplificación, en cuanto que, como regla general, será bastante con que queden reflejados los datos esenciales con que se defina el hecho nuclear del tipo ("el hecho principal de la acusación" dice el art. 52.1 a) II), que, en la medida que se ha de someter a deliberación del Jurado, deberá ser redactado de manera asequible para sus miembros.

   Hay que tener presente que este art. 52.1 a) LOTJ está indicando que lo que se ha de narrar son hechos contrarios o desfavorables y hechos favorables, en coherencia con el art. 37.1, referente al auto de hechos justiciables, antecedente penal inmediato del objeto del veredicto, que está diciendo que en él se ha de excluir "toda mención que no resulte absolutamente imprescindible para la calificación", de manera que lo que no sea desfavorable o favorable, al no ser imprescindible para la calificación, huelga su mención; de ahí que no se deba incluir en el objeto del veredicto proposiciones que sean neutras, o excluyentes, por incompatibilidad, con alguna de las que es preciso incluir.

   Por otra parte, no se puede ignorar la presencia y participación de las partes, tanto acusadoras, como acusadas, en la elaboración del objeto del veredicto; ahora bien, siendo esto así, se debe tener presente que su actuación, al ser dentro de un proceso penal, ha de quedar sometida a las reglas que rigen el mismo, por lo que sus posiciones no siempre pueden merecer igual tratamiento, sino que, en la medida que nos encontramos con un sistema acusatorio, las de las acusadas quedan subordinadas a las de las acusaciones, hasta el punto de que, si las proposiciones de la defensa entran en contradicción con las de las acusaciones, no deberán trascender al veredicto en aquellos casos que puedan dar lugar a problemas de incompatibilidad. Este principio se recogía en el art. 71 de la Ley del Jurado de 1888, que establecía que "cuando las conclusiones de la acusación y la defensa sean contradictorias, de tal suerte que, resuelta una en sentido afirmativo, no pueda menos que quedar resuelta otra en sentido negativo, o viceversa, se formulará una sola pregunta", y una regla semejante encontramos en el art. 52.1 a) pf. II de la vigente Ley, que, relativo a la narración de los hechos desfavorables y favorables que ha de realizar el Magistrado- Presidente, dice que este "comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, solo incluirá una proposición".

   La literalidad de este precepto contempla que, frente a la versión de los hechos que presente la acusación, la defensa puede presentar la suya; ahora bien, si esta entra en contradicción con aquella, habrá de ser una sola propuesta la que se someta a deliberación del Jurado, que es la que parta de la tesis acusatoria, para evitar esa contradicción excluyente de que habla el precepto, bien entendido que se refiere a la contradicción que se concrete en negar los hechos o la autoría, lo cual, por lo demás, encuentra sentido en la irrelevancia de incluir, para que sea aprobada, una propuesta indiferente para el resultado del proceso, porque, no dando por probado el hecho o quién sea su autor, es indiferente, a los efectos del proceso, que se dé por probado que no lo cometió el acusado o que se encontraba en otro lugar cuando se produjo, o que se diera por probada cualquier coartada. Así ha de ser, porque, al encontrarnos en un proceso penal, habrá de operarse con la técnica propia del mismo, y, por ello, tener presente que su objeto es el hecho constitutivo de delito presentado por la acusación.

   Sin embargo, en la medida que en el objeto del veredicto se han de recoger las eventuales hipótesis de la sentencia, cabe que sean varias las opciones de condena, con la posibilidad de que las cuales, entre sí, sean incompatibles y excluyentes, y es en este sentido en el que se ha operar en esa dinámica secuencial a que antes se ha hecho alusión, y, así, el Magistrado-Presidente ha de ofrecer las que considere que proceden, pero empezando por la que ofrezca la versión más grave, e ir descendiendo hasta la más leve, haciendo la advertencia expresa del carácter excluyente entre ellas y la indicación de que la deliberación ha de comenzar por la primera, si no se logra la mayoría necesaria para aprobarla, pasar a la segunda y así sucesivamente, de manera que habrá de articular una secuencia escalonada de alternativas excluyentes, con esa advertencia a los miembros del Jurado de que, si no aprueban una, pasen a la siguiente, o bien con una fórmula, como la empleada en el caso que nos ocupa, en que el Magistrado-Presidente advirtió a los miembros del Jurado que los cuatro apartados en que subdividió el hecho quinto, articulados de manera secuencial, relativos todos ellos a la causación de la muerte, por tanto todos ellos desfavorables, eran incompatibles entre sí, por lo que solo podían declarar como probado uno de ellos.

   Como decimos, la propuesta realizada al Jurado cumplió con las pautas que, para la articulación secuencial del objeto del veredicto, se indican en el art. 52 LOTJ; ningún reproche, por lo tanto, cabe hacer a esa estructuración, por parcialidad y predeterminación, como alega la defensa, y concluir que era innecesario, no ya por contradictorio, sino por indiferente a los efectos del proceso, que se incluyera una proposición como la que esta propone.

   En efecto, así es, porque la queja que hace en este sentido es que no se colocó en el objeto del veredicto un apartado en que se recogiera la versión de su patrocinada, que dice que manifestó en juicio "que tras separar Carmelo al Sr. Fabio, mi representada salió de la habitación y se fue a otra con su hijo, desconociendo lo que pasó con su pareja", pues es una proposición que ni es favorable ni desfavorable en orden a la causación de la muerte, en cuya participación queda implicada Marí Jose, porque con anterioridad ya se ha aprobado otra en la que se considera su intervención en el plan que se urde para ocasionar esa muerte, y se aprueba una propuesta final, la 14, en que se da por probado que participó en el plan "que determinó al acusado D. Carmelo a causar la muerte de D. Fabio" en la forma que quedó aprobada en el correspondiente subapartado del hecho 5º.

   Además, era una proposición innecesaria, tal y como quedaron redactados los cuatro subapartados de ese hecho 5º, por cuanto que, al final de su transcripción, se coloca un pie ofreciendo al Jurado la doble alternativa de declararlo probado o no probado, con lo que, de haberse declarado no probada ninguna de esas cuatro alternativa, el resultado hubiera sido un veredicto de no culpabilidad, con sentencia absolutoria, que es lo que exige el proceso, cualquiera que hubiera sido el lugar o la habitación en que se encontrase esta condenada.

3. - Tercer motivo: "Por infracción de precepto constitucional del art. 24 CE, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr. Vulneración de la presunción de inocencia".

   Aunque el motivo se ha enunciado de esta manera, lo cierto es que encubre una queja sobre la valoración de la prueba realizada por el Tribunal del Jurado, convalidada en la sentencia de instancia, y superado el juicio de revisión de la misma que corresponde hacer al tribunal de apelación, ante lo cual el motivo no debería prosperar, porque, en realidad, se está utilizando la vía del "error facti", del art. 849. 2º LECrim, sin siquiera cumplir con los requisitos mínimos que la jurisprudencia viene exigiendo para su valoración, comenzando porque no se cita con precisión el documento del que se desprende el error padecido a la hora de valorar la prueba; ahora bien, en la medida que se invoca el art. 852 y la queja es por vulneración de la presunción de inocencia, teniendo en cuenta la voluntad impugnativa que subyace en el motivo, nos centraremos en lo concerniente a esta, como es la licitud de la prueba practicada, así como en su suficiencia para desvirtuarla y la razonabilidad de las inferencias realizadas, por ser el marco que nos impone, al respecto, nuestro control casacional desde este punto de vista.

   La jurisprudencia, en este sentido, es abundante y, por mencionar a alguna STS, acudiremos al resumen que encontramos en la 64/2016, de 8 de febrero de 2016, que dice como sigue: "la misión de un tribunal de casación, cuando conoce de la impugnación por denuncia del derecho a la presunción de inocencia, no es la de decidir el relato fáctico, ni elegir la actividad probatoria a valorar, sino controlar la función jurisdiccional realizada por otro tribunal que ha percibido de forma inmediata la prueba y para ello ha de examinar la existencia de una actividad probatoria ilícita y regular, la suficiencia de esa actividad probatoria como prueba de cargo capaz de enervar el derecho que asiste al imputado, y comprobar la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia, como obligación del tribunal y como explicación su función realizada".

   Por lo tanto, en el juicio de revisión que nos corresponde, sí cabrá verificar la estructura racional del proceso valorativo, y rechazar aquel discurso considerado ilógico, irracional, absurdo o arbitrario, o constatar si se respetan principios como el in dubio pro reo o el derecho a la propia presunción de inocencia.

   Sentado lo anterior, conviene recordar que, en nuestro sistema procesal, rige el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba practicada, y que, en el caso del Juicio por el Tribunal del Jurado, que ha presenciado todo el juicio, está encomendado a este colegio, como juez de los hechos, esa valoración, que lleve a la determinación de los mismos, labor para la que no se precisan especiales conocimientos jurídicos, de ahí que la regla a utilizar no debe ser distinta a la que se utilice en cualquier otro aspecto de la vida, en particular, el sentido común, las reglas de la lógica, la razón, la sensatez en el proceso de deliberación, y rechazo de lo que sea arbitrario, irracional, absurdo, que, en definitiva, es lo mismo que se exige al juez profesional en igual misión, pero con un añadido más, como es que, en el caso del jurado, la opinión la forma un tribunal conformado por nueve miembros, con lo que se incrementan las garantías de mayor solidez en su discurso valorativo, circunstancias que ha tenido en cuenta el legislador, como resulta de la reflexión que encontramos en el apdo. II de la Exposición de Motivos de la LOTJ, que dice: "la Ley tiene muy en cuenta que el juicio por Jurados constituye expresión plena de los principios básicos procesales de inmediación, prueba formada con fundamento en la libre convicción, exclusión de pruebas ilegales, publicidad y oralidad", idea que se traslada al art. 61.1 d), relativo al acta de votación, el cual, en su apartado cuarto, indica que se iniciará de la siguiente forma: ""Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes: ... ". Este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados"; y lo precisaba el TS en su Sentencia 279/2003, de 12 de marzo de 2003, de la siguiente manera: "siendo así, lo que la ley quiere es que el Jurado diga qué información considera de valor probatorio y por qué. O lo que es lo mismo -y como puede verse en tantos veredictos- que exprese qué cosas de las escuchadas (y de quién), le sirven como "elemento de convicción" o de juicio, y por qué. Pues, dado que lo exigible es un discurso racional, el qué debe tener como respaldo un porqué".

   Consideramos que así se ha operado en el caso que nos ocupa, pues, coincidiendo con la sentencia recurrida y la jurisprudencia que en ella se cita, en relación con el deber de motivación de toda sentencia que incumbe tanto al Tribunal del Jurado, como al Magistrado-Presidente, "[...] cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional" ( STS 694/2014, de 20 de octubre de 2014); por ello que, en el mencionado apartado del art. 61.1 d), se les exija solo una sucinta explicación [que ha de ser de sus razones o ese "por qué", no siendo suficiente una simple enumeración de las fuentes de prueba], frente a la más extensa del juez profesional, y el complemento que a la misma ha de aportar este, en relación con la prueba de cargo, según dispone el art. 70.2 LOTJ, que, necesariamente, habrá de ir en la misma línea que el veredicto, porque, de otra forma, es decir, de haber considerado que no existía prueba de cargo, debería haber acordado la disolución del Jurado, tal como establece el art. 49, de manera que, así, se cierra el círculo, y se obedece a una razón de coherencia, porque, constatado por el Magistrado- Presidente que hay prueba de cargo, esto es, que la prueba que se ha puesto a disposición del Jurado a la hora de entrar a deliberar se ha obtenido con respeto de la legalidad (juicio de legalidad), luego ha de verificar si esa prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia (juicio de suficiencia).

   Así, en el caso que nos ocupa, repasada el acta de votación, se observa la motivación fáctica realizada por el Jurado, donde el colegio expone sus elementos de convicción, que, incluso, va más allá de esa sucinta explicación que le exige el art. 61.1 d) LOTJ, lo que dejaba escaso margen al Magistrado- Presidente, quien, en cualquier caso, viene a corroborarla en la sentencia, en cuanto que considera que, efectivamente, hubo prueba de cargo, de la que ha dispuesto, y que, valorada racionalmente, es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y lo ratifica, con mayor detalle, la sentencia del TSJ en el juicio de revisión que le corresponde verificar, con ocasión del recurso de apelación.

   En este sentido, en la STS 1116/2004, de 14 de octubre, de 2004, dando respuesta a una queja por considerar que el Magistrado-Presidente se había excedido en el cometido que le asigna el art. 70, al entender que había introducido en la sentencia nuevas pruebas inculpatorias no tenidas en cuenta por el Jurado, dice lo siguiente:

   "La necesidad de motivación de la sentencia ( artículos 120.3 y 24 C.E.), también alcanza al Jurado, dándose la peculiaridad de que quién dicta la sentencia, el Magistrado-Presidente, no ha participado en la decisión de aquél sobre los hechos. Si el veredicto fuese de culpabilidad, conforme dispone el artículo 70.2 citado, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo que corresponde al Magistrado-Presidente. Este mandato debe ponerse en relación con el artículo 61.1.d), que establece, en relación con el acta de votación, la existencia de un cuarto apartado que deberá contener una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. De ambos preceptos se deduce que el Magistrado-Presidente debe señalar en este apartado de la presunción de inocencia los elementos de convicción que ha tenido en cuenta el Jurado y además añadir sus propias consideraciones sobre la concurrencia en el caso de la prueba de cargo que técnicamente deba ser considerada como tal. Debemos señalar además al respecto que si el Juez técnico decidió someter al Jurado el objeto del veredicto ello es porque ya había entendido que no procedía la disolución anticipada del Jurado a que se refiere el artículo 49 L.O.T.J., por falta de existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado. El Magistrado-Presidente debe pues tener en cuenta las explicaciones sucintas expresadas por el Jurado que complementará con sus propias consideraciones sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por aquél. Lo que no es coherente es que dichas consideraciones sean contradictorias o divergentes con la decisión del Jurado".

   Tomando como referencia lo dicho, también este Tribunal considera correcta la estructura racional del proceso valorativo de la prueba efectuado por el Tribunal del Jurado que le ha llevado a declarar probado el plan acordado para dar muerte a Fabio, porque es producto de un discurso deductivo lógico, a partir de unos datos base interpretados de manera interrelacionada y concatenada, como exige el tratamiento de la prueba indiciaria, y no a costa de acudir a ellos e interpretarlos de manera inconexa y deslavazada, como pretende la defensa en su recurso.

   El hecho mismo de la muerte de Fabio, entre las 00:00 y las 03:00 horas del día 3 de noviembre, resulta de la propia versión de Marí Jose, que, si bien admite la discusión habida entre Carmelo y Fabio en la noche del día 2, cabe deducir de su empeño en mantener que, tras separar a ambos, salió de la habitación y se fue a otra, insistiendo que desconoció lo que pasó, y si esto se pone en relación con el tan repetido WhatsApp que mantuvo el día 1 con Carmelo, preguntándole cuantos días se podía quedar en DIRECCION000, este aparece horas después, por la noche del día siguiente coinciden todos en la vivienda de DIRECCION000, y la muerte tiene lugar pocas horas después, en la misma vivienda donde se encontraban todos, o se da una explicación alternativa, o es razonable concluir que en ese WhatsApp, donde se concierta una cita entre ambos, está el inicio de un plan que tenía como objetivo atentar contra Fabio, lo que tiene lugar el día 2, en que materialmente causa la muerte Carmelo, pero porque es de quien se vale Marí Jose para ello; de otra forma no le hubiera pedido que se desplazase a DIRECCION000, pues, además, al margen de que no da otra explicación de su desplazamiento, así lo podemos corroborar, al haber consentido la sentencia dictada por el TSJ, tras haber recurrido en apelación la dictada por la Audiencia Provincial. Es más, el otro WhatsApp que, en la tarde del día 1, envía Carmelo a Gervasio, comunicándole que "he tenido que ir a Pamplona de forma urgente, a solucionar un problema con mi hermana y mi tía", es otro elemento indiciario en la misma línea, porque, a salvo el hecho de haber participado en esa muerte, tampoco se nos da explicación de qué otro asunto de urgencia reclamaba su presencia en Navarra, y esto, como hecho obstativo, debería haberlo acreditado la acusada. En definitiva, la participación de esta condenada en un plan para dar muerte a su pareja, deriva de unas inferencias acordes con criterios de la lógica, a las que se llega a partir de unos hechos base acreditados.

   Procede, pues, desestimar este tercer motivo de recurso.

4. - Cuarto motivo: "Por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos. Infracción art. 28 en relación con art. 138, ambos del Código Penal".

   Se pretende con el presente motivo de recurso que, caso de mantenerse la condena de Marí Jose, lo sea, no en concepto de autora, como fue considerada en las sentencias de instancia y apelación, sino en el de cómplice, porque, por su parte, "no existe ejecución de acto material alguno que suponga una contribución objetiva y causal a la producción del hecho típico".

   De alguna manera, este motivo viene a enlazar con el anterior, en la medida que se sigue insistiendo que no hay prueba acreditativa del plan a través del que se la vincula con la muerte de Fabio, cuestión en la que no vamos a insistir, sino que nos remitimos a las consideraciones hechas para rechazar tal motivo, de manera que el presente, en realidad, se trata de un motivo por error iuris, del art. 849.1º LECrim., cuyo análisis pasa por el escrupuloso respeto a los hechos probados de la sentencia de instancia.

   Entrando en el examen de fondo del recurso, diremos que, asumiendo que, efectivamente, esta recurrente no ejecutó ningún acto material causante de la muerte, no significa que su actuación no fuera determinante de su ejecución material, llevada a cabo por otra persona con la que la pactó, o, al menos, se sirvió de ella para que la llevase a cabo, por lo que, aunque así fuese, habría que hablar de una coautoría, con responsabilidad penal al mismo nivel que la del ejecutor material, y para mantener esto que decimos, comenzaremos por una cita jurisprudencial que tomamos de la STS 1045/2012, de 27 de diciembre de 2012, de la que entresacamos los siguientes pasajes:

   "1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo.

   2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

   3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

   4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado".

   Volviendo a los hechos probados, constatamos que la participación de Marí Jose en la muerte de su pareja, Fabio, fue determinante, desde el momento que acuerda con el ejecutor material, su sobrino Carmelo, que se traslade desde Madrid a DIRECCION000 para resolver un problema, que, como hemos dicho más arriba, era atentar contra la vida de la pareja de aquella, siendo hasta tal punto determinante que ese ataque se produjera, que, de haber tenido intención de pararlo, hubiera bastado con que dijera a Carmelo que no emprendiera el viaje o que, estando allí, se volviera, porque, en realidad, la persona que tenía motivo para que la agresión sobre Fabio se consumase era Marí Jose, debido a esos malos tratos de venía siendo objeto por parte de él, como reflejan las sentencias condenatorias por malos tratos hacia ella y quebrantamiento de condena, lo que evidencia un dominio sobre el hecho de la muerte que, puesto en relación con el acuerdo planificado para que esta se llevase a cabo, la convierte en coautora de la misma, aunque no fuera su ejecutora material, porque concurre en ella esa decisión conjunta con el autor material de dar muerte a un tercero, sobre cuya ejecución tiene un dominio, requisitos que, al concurrir, permiten hablar de coautoría, porque, a través del pactum scaeleris y del co-dominio funcional del hecho, se entra en su ámbito, como hemos visto que dice la mencionada STS 1045/2012.

   En consecuencia, se desestima este cuarto motivo de recurso.

   SEGUNDO.- Recurso de Virginia.

1. - Primer motivo: "Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LCRim, por cuanto que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24, numero 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional".

   En el extracto que hace la representación procesal de esta condenada, a continuación del enunciado del motivo, considera que se ha lesionado el referido derecho "tanto porque es objetable la valoración de la prueba que hace el Tribunal del Jurado, confirmada en este extremo por la Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia, como porque de la prueba practicada no se infiere racionalmente la existencia de un plan, de un acuerdo de voluntades para acabar con la vida de Fabio, y menos aún la participación de Virginia en su elaboración, siendo totalmente ilógico, irrazonable e insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba hasta el hecho que se declara probado".

   Siendo los anteriores los antecedentes de los que arranca el presente motivo de recurso, en realidad, cuando luego se desarrolla, deriva en una queja sobre la valoración que realiza de la prueba tanto el Tribunal del Jurado, como el Magistrado Presidente, en que no cabe entrar, por las razones que hemos expuesto al analizar igual motivo del recurso formulado por la representación procesal de la anterior recurrente, y reiterar que, en el juicio de revisión que nos corresponde en este control casacional, consideramos correcta la estructura racional del proceso valorativo de la prueba efectuado por el Tribunal del Jurado, que le ha llevado a declarar probado el plan en que participa Virginia.

   Añadir, solamente, que no podemos compartir la crítica que se realiza sobre los indicios tenidos en cuenta para determinar la participación de Virginia, porque se valoran de manera deslavazada entre ellos, contrario, por tanto, a los criterios que, al respecto, deben regir en materia de prueba indiciaria.

2. - Segundo motivo: "Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente de falta de motivación en la determinación de la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años".

   La queja en este motivo de recurso se concreta en que se ha impuesto, en aplicación de lo establecido en el art. 140 bis CP, la medida de libertad vigilada por un tiempo de tres años, sin motivación alguna, lo que, efectivamente, así se hizo en la sentencia de instancia, por lo que, desde este punto de vista, la queja tiene razón; sin embargo, tal omisión se corrige en la sentencia de apelación por el TSJ, con el argumento, entre otros, de que "debe entenderse justificada y lógica en un delito de una gravedad como el que nos ocupa, un homicidio", idea en la que incide el M.F. en su escrito de impugnación al recurso, que considera que "dado el delito cometido, un homicidio, tal medida devino acertada", decisión de la que discrepamos, como pasamos a exponer.

   En primer lugar, porque, como consecuencia de la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por la representación de esta condenada, se producirá una rebaja sustancial de su pena, como veremos en un ulterior motivo, que desactiva el argumento de la gravedad, como razón para su imposición.

   Por otra parte, tenemos en cuenta que dicha medida es consecuencia de la incorporación al CP del art. 140 bis, mediante LO 1/2015, de 30 de marzo, que amplió su ámbito de aplicación al que tenía cuando fue introducida por LO 5/2010, de 22 de junio, a concretar mediante una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta tendentes no solo a la reinserción y rehabilitación del delincuente, sino a la protección de la víctima, de manera que, siendo esto así, al haberse contemplado en el referido artículo con carácter facultativo, es por lo que decimos que debiera haberse dado, desde la primera sentencia, una explicación de por qué se aplica, que se trata de corregir con la que se da en la sentencia de apelación, cuyo criterio, sin embargo, no compartimos, porque, ni siquiera el argumento de la gravedad puede llegar a ser suficiente para su imposición, si nos detenemos en la lectura del propio art. 140 bis, que establece lo siguiente: "A los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada".

   En efecto, siendo medida de carácter facultativo, tendente a cumplir alguno o alguno de los fines señalados, entre ellos la protección a la víctima, debiera haberse hecho una valoración sobre el riesgo o peligro que pudiera representar esta condenada, no ya para la víctima, que ha fallecido, sino para su familia o alguien de su entorno, pues, si decimos que el criterio de la gravedad, por sí solo, puede ser insuficiente, es porque delitos más graves que el que se enjuicia en la presente causa encontramos en Título I del Libro II CP, y para todos ellos se contempla como facultativa, incluso aunque la condena fuere por la comisión de varios de ellos.

   En cualquier caso, la razón por la que consideramos que no procede la imposición de esta medida a Virginia es porque no podemos asentarla en la idea de la gravedad, teniendo en cuenta la rebaja que ha de tener lugar en la pena que se la acabará imponiendo; pero, además, porque, dado su debilidad de carácter y dependencia de otros, permiten deducir que, por sí sola, no representa un pronóstico de peligro suficiente como adoptar tal medida.

   Se estima, por lo tanto, el presente motivo.

3. - Tercer motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY del número 1º del artículo 849 LECRIM, por aplicación indebida del art. 138 C.P. en relación con el art. 28 del mismo cuerpo legal, ya que de la declaración de hechos probados no cabe deducir una participación como coautora de Doña Virginia en los hechos enjuiciados".

   En el desarrollo del recurso, se cuestiona el modo en que la sentencia recurrida ha aplicado la teoría del dominio funcional del hecho, a través de la cual considera coautora del homicidio a esta condenada, de lo que discrepa, hasta llegar a la conclusión de que, a lo sumo, se la podría hacer partícipe de un delito de omisión del deber de impedir determinado delito del art. 450 CP, por el que no podría ser condenada, porque nadie la ha acusado del mismo, y niega que pudiera ser condenada como cómplice del delito de homicidio.

   Descartado el error en la apreciación de la prueba, que, aunque encubierto bajo vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se ha alegado en el primer motivo del presente recurso, y articulado el presente por error iuris, para su análisis hemos de partir de un escrupuloso respeto a los hechos que declara probados la sentencia de primera instancia.

   La línea argumental por la que discurren tanto la sentencia de instancia como la de apelación para pronunciarse a favor de la coautoría de Virginia en el homicidio es a través de la teoría del dominio funcional del hecho, básicamente porque participa en un plan conjunto urdido por los tres acusados y porque considera que su presencia es necesaria en la ejecución de hecho, conclusión que es razonable a partir de ese escrupuloso respeto a los hechos probados, del que no podemos prescindir.

   En efecto, si se compara la redacción de los hechos que se declaran probados respecto de Marí Jose y Virginia no difieren. Nos referimos a los hechos nucleares sobre los que se asienta el delito de homicidio, que se encuentran en la pregunta 5 b) aprobada por el Jurado, en que se describe como Carmelo agarra fuertemente a Fabio hasta asfixiarle y ocasionar su muerte, siguiendo el plan urdido entre los tres acusados, y precisando que "en el transcurso de tal acción Dª. Virginia, partícipe en el plan tramado, se hallaba presente, sin hacer nada por evitarlo". Cierto es, por lo tanto, que, como Marí Jose, Virginia tampoco realiza un acto de ejecución material, pero, como decíamos en el caso de aquella, la coautoría no se identifica con ejecución material, sino, con el acuerdo previo y el condominio funcional del hecho, circunstancias que no podemos obviar visto como se describe el hecho nuclear con que se define el delito de homicidio, recogido en la referida proposición 5 b).

   Sobre esta base, la sentencia de apelación convalida la de instancia, con mención de los datos que avalan la tesis de la coautoría de Virginia, con argumentos que nos parecen razonables y que van más de su contribución a la coartada en que también interviene y que es en lo que se centra, fundamentalmente, la defensa para desvincularla de cualquier relación con la ejecución material de la muerte. Hace referencia al mensaje que envía por WhatsApp, en la tarde del día 1, Carmelo a Gervasio, comunicándole que "he tenido que ir a Pamplona de forma urgente, a solucionar un problema con mi hermana y mi tía", indicativo de que ese problema afecta a ambas, o la circunstancia de que, estando presente cuando Carmelo acaba con la vida de Fabio al día siguiente, y siendo partícipe del plan tramado, ni toma iniciativa alguna para evitarlo, ni tampoco para denunciarlo; todo lo contrario, se presta para colaborar en hacer desaparecer el cadáver, así como para ocultar el hecho. Ante estas circunstancias, se podrá discutir si su capacidad de interferencia en el hecho de la muerte será mayor o menor que la de los otros acusados, pero no se puede negar que su actuación se atiene a un plan en cuya trama se da por probado que ella interviene, que ese plan tiene por finalidad acabar con la vida de otra persona, que cuando uno de los que urden el plan está ejecutándolo materialmente, ella está presente, y en lugar de poner cuantos medios tuvo a su alcance para interferir en su consumación, sin embargo lo consiente, tal como estaba acordado, presupuestos que hacen razonable la conclusión de las sentencias de instancia y apelación, que se decantan por la coautoría de Virginia en el homicidio por el que viene condenada, de ahí que el presente motivo de recurso haya de ser desestimado.

   En apoyo de esto que decimos, volvemos a reproducir uno de los pasajes que hemos transcrito más arriba, cuando rechazábamos igual motivo de recurso esgrimido por la defensa de Virginia, traído de la STS 1045/2012 de 27 de diciembre de 2012, que dice como sigue: "No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución". Pasaje que traemos a colación porque, aunque Virginia no realizase acto alguno de ejecución material de la muerte, se da por probado que tuvo intervención en el plan en que esta se ideó, incluso pudo interferir y condicionar que no llevase a cabo, de no haber mantenido la posición pasiva que mantuvo cuando se estaba ejecutando, lo que es tanto como decir que no careció de control sobre tal ejecución; por ello no podemos compartir la tesis que mantiene la defensa en este motivo de recurso, de considerar a su patrocinada simplemente como partícipe de un delito de omisión del deber de impedir determinado delito del art. 450 CP, porque su actuación no se limitó a eso, sino que fue más allá de ello, entrando en el campo de la autoría, de ahí que el presente motivo de recurso deba ser rechazado.

4. - Cuarto motivo: "POR INFRACCIÓN DE LEY del número 2º del artículo 849 de la LECRIM, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

   4.1.- En concreto, se considera en el motivo que ha habido una aplicación indebida del art. 21.1º CP, en relación con el 20.1º y 21.7 CP, porque, en la sentencia de instancia, ratificada por la de apelación, se ha aplicado a Virginia una circunstancia atenuante simple de trastorno mental, cuando debería haber sido apreciada como muy cualificada, o como una eximente incompleta.

   En los estrictos términos en que se plantea el motivo no debería ser atendido, pues se articula por la vía del error facti del nº 2º del art. 849 LECrim, que solo cabe cuando el alegado error en la apreciación de la prueba resulte de un documento literosuficiente, que aporte un dato demostrativo del error del juzgador de la instancia, y no resulte contradicho por otros elementos probatorios, y ello es así debido a que en el proceso penal rige el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba practicada, como ha acontecido en el caso que nos ocupa, en que no negamos la existencia del informe pericial a que se hace mención en el motivo del recurso, pero que, si acudimos a la sentencia de primera instancia, comprobamos que el Magistrado-Presidente tiene en cuenta otra serie de datos aportados por el resto del material probatorio, como es que Virginia facilita su vivienda para que se desplacen a ella los otros condenados tras deshacerse del cadáver, o que influye en su pareja para que declare en ese sentido, con lo que dota a ese comportamiento de la suficiente relevancia como para no llegar a la atenuante como muy cualificada o a la eximente incompleta, criterio que es ratificado por la sentencia de apelación.

   Ahora bien, no obstante el enunciado del motivo, en su desarrollo se invoca el art. 849.1º LECrim. ( error iuris), por entender que "la sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, el art. 21-1º del Código Penal en relación con el art. 20.1º C.P y 21.7 C.P.", lo que asienta de mejor manera la voluntad impugnativa del recurrente, de modo que, tomando esta como referencia, entraremos en el fondo, por cuanto que consideramos que existe un error de subsunción, puesto que, con los datos que encontramos en los hechos probados, hay base suficiente para la estimación de este motivo de recurso, para lo cual comenzaremos por traer a colación la parte de esos hechos sobre los que asentamos nuestra decisión.

   Así, en la proposición 15 del objeto del veredicto concerniente a Virginia se sometió a la consideración del Jurado la pregunta relativa a su alteración mental, consecuencia de su trastorno mixto de personalidad apreciado por la prueba pericial forense. Eran dos alternativas: 15 a) y 15 b), aprobando el jurado esta segunda, que decía como sigue:

   "En la fecha de comisión de los hechos justiciables que se declaran probados, Dª. Virginia, presentaba un trastorno mixto de personalidad con marcados rasgos dependientes, evitativos y melancólicos, que hacían que en situaciones estresantes su capacidad de respuesta se viera gravemente mermada, apareciendo mecanismos de negación, dependientes, evitativos y regresivos que hacían que fuese fácilmente manipulable, especialmente por personas con ascendencia emocional sobre ella (familiares) y en situaciones en las que sus recursos emocionales de afrontamiento se vieran superados por un acontecimiento estresante, de modo que le dificultaba sin impedirlo, comprender el alcance de dichos hechos y actuar con arreglo a tal comprensión".

   Y también es preciso referirnos a las preguntas 7 b) y 8 b), relativas al traslado del cadáver al río, donde lo arrojan los otros condenados, que, en lo relativo a Virginia, el Jurado da por probado, y así pasa a la sentencia, que "se encontraba paralizada para oponerse, por razón de su trastorno de personalidad o/y el temor que le infundía la posible reacción de Dª. Marí Jose", que fundamentan en el informe médico forense, que "menciona que ante situaciones de estrés se queda bloqueada".

   4.2.- Repasando la jurisprudencia que aborda el tratamiento penal de los trastornos de personalidad, encontramos la STS 566/2018, de 20 de noviembre de 2018, que explica que "dicho trastorno implica una desviación del patrón cultural de conducta que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal y en el del control de los impulsos ( STS 18 de abril de 2006, 17 de julio de 2008; 3 de febrero de 2009); y en su presencia no cabe hablar de exención completa pues no se anula el conocimiento ni la voluntad, valorándose como atenuante analógica, y solo excepcionalmente como eximente incompleta en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, lo que no ( ) concurre en el caso que nos ocupa (por todas las STS 17 de julio de 2004; 18 de abril de 2006; 29 de mayo de 2007)". Esta cita se encuentra en sintonía con una doctrina a la que se suele acudir en orden la valoración de las alteraciones mentales como eximente, semieximente o atenuante analógica cualificada, simple o irrelevante a efectos penales, que atiende a una graduación de su intensidad, en que se distingue entre una eventual alteración plena, grave, menos grave o leve de las facultades intelectivas y/o volitivas en el momento de los hechos, distinción que es fundamental a tener en cuenta porque, como nos dice, entre otras, la STS 467/2015, de 20 de julio de 2015, "de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad".

   Sabemos que el tratamiento de las alteraciones mentales, como circunstancia afectante a la imputabilidad, se desarrolla a partir de la eximente 1ª del art. 20 CP, que establece que está exento de responsabilidad criminal "el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión", y sabemos, también, que la jurisprudencia nos enseña que la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general, y que, generalmente, no ha sido partidaria de acudir a la exención completa, pero sí ha dicho que lo fundamental es estar a las circunstancias del caso concreto. Sea como fuere, una lectura del artículo citado apunta que, partiendo siempre del elemento biopatológico que ha concurrir, es la intensidad de la alteración lo que ha de determinar el grado de responsabilidad, de manera que, aun asumiendo que el autor del hecho actúe comprendiendo la ilicitud de su acción, hay que valorar también la posibilidad de que su actuación sea conforme a esa comprensión, porque, en función de que esa capacidad de actuación quede anulada, o limitada en mayor o menor medida, habrá que determinar el grado de imputabilidad del sujeto, y, ello, porque la alteración puede afectar tanto a la capacidad de conocimiento, como de voluntad, de manera que, a mayor intensidad en la afectación de cualquiera de ellas, mayor será la afectación de la imputabilidad.

   4.3.- Hemos transcrito la proposición que fue aprobada por el Jurado, la 15 b), que, comparada con la 15 a), solo ofrece una diferencia. En ambas se describe el trastorno de personalidad de Virginia, pero en la 15 a) termina diciendo, refiriéndose al mismo, que "de modo que le impedía, comprender el alcance de dichos hechos y actuar con arreglo a tal comprensión", mientras que el 15 b), aprobado por el Jurado, termina: "de modo que le dificultaba sin impedirlo, comprender el alcance de dichos hechos y actuar con arreglo a tal comprensión". Se planteaba al Jurado una primera alternativa, en la 15 a), cuya aprobación tendría que haber llevado a considerar que tenía anulada su capacidad de comprensión y voluntad, y, en consecuencia, a apreciar la eximente completa de alteración mental; y una segunda, que determinó que quedara probado que solo tenía limitada sus capacidades de comprensión y voluntad. A partir de aquí, el Magistrado-Presidente se decanta por una atenuante simple, porque, sin ignorar la gravedad del trastorno [en ambas propuestas se dice "que en situaciones estresantes su capacidad de respuesta se viera gravemente mermada"], acude a esos datos que hemos dicho más arriba (facilitar su vivienda a los otros condenados, o influir en su pareja para que declare en un determinado sentido), que considera indicativos de una capacidad de control, que le impiden dar el paso a la atenuante cualificada, pero que, sin embargo, consideramos que no deben ser determinantes, porque, sin negar que tienen que ver con el hecho delictivo, se producen al margen de la ejecución material del mismo, cuando la valoración de la alteración hay que hacerla teniendo en cuenta la situación de estrés que está pasando por estar viviendo el hecho de la muerte y el traslado del cadáver para arrojarlo al río, porque ese "acontecimiento estresante", como resulta de la misma redacción de ambas proposiciones, es fundamental.

   Fueron, pues, dos proposiciones las que se someten a deliberación del Jurado, en ambas se parte de la existencia de un trastorno de la personalidad de la acusada, y únicamente se diferencian en que, al no quedar aprobada la 15 a), queda descartada la posibilidad de apreciar la eximente completa, mientras que al aprobarse la 15 b), que solo refiere una dificultad, deja un campo muy abierto, porque en casos de limitación de la capacidad, como venimos diciendo, no basta con una genérica mención a esta, sino que habrá que valorar su intensidad en el momento del hecho, no en otro, y esto, referido a la dificultad, como se habla en la proposición aprobada, cabe en ella tanto la que sea significativa como la que no lo sea, como también cabría distinguir entre grave, moderada y leve, para cuya ponderación podemos acudir a otros momentos de la deliberación que ayudan a precisar esa intensidad, porque, en su misión de valoración de la prueba, los jurados aportaron una serie de datos, trasladados a los hechos probados, que no deben pasar desapercibidos, como los que encontramos, traídos de las proposiciones señaladas con los números 7º b) y 8º b), que pasamos a transcribir:

   "7º.- b) Estando muerto D. Fabio, Dª Marí Jose y D. Carmelo, introdujeron su cuerpo inerte en el vehículo Opel Corsa matrícula ....QHN, propiedad del primero. Mientras que Virginia se encontraba paralizada para oponerse, por razón de su trastorno de la personalidad o/y el temor que le infundía, la posible reacción de Dª Marí Jose".

   "8º.- b) Dicho vehículo fue conducido por D. Carmelo, ocupando el asiento de copiloto Dª Marí Jose, estando en el asiento trasero el cuerpo inerte de D. Fabio, Dª. Virginia y el bebé Juan Antonio. Mientras que Dª Virginia se encontraba paralizada para oponerse, por razón de su trastorno de personalidad o/y el temor que le infundía, la posible reacción de Dª. Marí Jose".

   Decíamos más arriba que la jurisprudencia nos enseña que la incidencia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general, si bien solo excepcionalmente ha considerado que sean susceptibles de dar lugar a la aplicación de una semieximente, en su caso, una atenuante cualificada, y esto ha sido en supuestos especialmente graves generalmente asociados a otras patologías, lo que no significa que haya que descartar, sistemáticamente, tal posibilidad, porque también la jurisprudencia nos indica que hay que estar a las circunstancias del caso para valorar su intensidad, que es lo que, definitivamente, ha de llevar a decantarse por una u otra alternativa de las que ofrece la norma.

   En el caso que nos ocupa, consideramos que hay base fáctica suficiente para aplicar una eximente incompleta, porque, partiendo de que se da por probado que el trastorno mixto de personalidad padecido por Virginia le dificultaba sin impedirlo comprender el alcance de lo que estaba haciendo y actuar de conformidad a ello, ya hemos dicho que se trata de un trastorno que presentaba "marcados rasgos dependientes, evitativos y melancólicos, que hacían que en situaciones estresantes su capacidad de respuesta se viera gravemente mermada, apareciendo mecanismos de negación, dependientes, evitativos y regresivos que hacían que fuese fácilmente manipulable, especialmente por personas con ascendencia emocional sobre ella (familiares) y en situaciones en las que sus recursos emocionales de afrontamiento se vieran superados por un acontecimiento estresante" (proposición 15 b), y muestra de ello es que, en las ocasiones que tuvo que pasar por una situación de estrés y verse condicionada por la eventual reacción que pudiera venirle de su tía Marí Jose, como fue presenciar un homicidio y deshacerse del cadáver, efectivamente, "se encontraba paralizada para oponerse, por razón de su trastorno de personalidad o/y el temor que le infundía la posible reacción de Dª Marí Jose" (proposiciones 7 b) y 8 b).

   Y no solo eso, sino que hay que tener en cuenta que, junto a la gravedad del trastorno en sí mismo, no debemos ignorar un añadido, que, asociado al mismo, potenciaría su gravedad, como es la situación de miedo por la que pasaba Virginia en los momentos más críticos, como serían desde que se produce la muerte hasta que se deshacen del cadáver, ante la posible reacción de su tía, que le llevaría a quedar paralizada para oponerse a esa situación, por la que, en esos momentos estaba pasando.

   Ante tales circunstancias, consideramos que cabe mantener que la capacidad de reacción de Virginia, en la situación en que se encontraba, era tan mínima, que lo procedente es apreciar su alteración mental con el alcance de una eximente incompleta, porque ello solo es entendible ante una merma significativa o grave de sus facultades volitivas, que es lo que figura en el hecho probado, cuando dice que "en situaciones estresantes su capacidad de respuesta se viera gravemente mermada", más cuando la razón en que fundamenta el Jurado esta afirmación es en el informe médico forense que, según hemos visto que queda reflejado en el acta de votación, "menciona que ante situaciones de estrés se queda bloqueada", lo que guarda coherencia con que "se encontraba paralizada para oponerse", que también se da por probado, cuando los otros dos acusados deciden coger el cadáver introducirlo en el coche y arrojarlo al río, porque, efectivamente, quedar paralizado o bloqueado es dejar un margen muy estrecho a una voluntad libre; o, dicho de manera más resumida, en la situación estresante por la que estaba pasando, su capacidad de respuesta se veía gravemente mermada, sus recursos emocionales para afrontarla se veían superados y era fácilmente manipulable, en particular, por personas con ascendencia emocional sobre ella, como familiares, como su tía Marí Jose.

   Las anteriores consideraciones las ponemos en relación con la jurisprudencia también citada más arriba, de manera que, en esa escala de graduaciones que hemos apuntado, en orden a valorar la intensidad de la alteración, para encajarla en alguna de las variables atenuatorias que nos ofrece la norma, hemos de considerarla entre la categoría de las graves, lo que nos lleva a apreciar concurrente la circunstancia eximente incompleta de alteración mental del art. 21.1, en relación con el 20. 1º solicitada en el recurso CP, con la consiguiente reducción de pena, en apoyo de lo cual, y, para terminar, transcribimos una cita traída del fundamento de derecho décimo 2 de la STS 804/2017, de 11 de diciembre de 2017, que en relación con el alcance atenuatorio de las alteraciones mentales, dice como sigue:

   "La doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 741/2013, de 17 de octubre, ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.20.1 del Código será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

   La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( art. 21.1ª CP)"; y esto es lo que podemos predicar de Virginia con esas precisiones que hay que añadir a esa indefinida dificultad de capacidad de comprensión y actuación de la pregunta 15 b), que tomamos de los hechos probados, como que su capacidad de respuesta estaba gravemente afectada, o que fuese fácilmente manipulable, o que se encontraba paralizada para oponerse, o que en situaciones de estrés se quedaba bloqueada.

   La estimación del presente motivo de recurso lleva aparejada una reducción de la pena que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 68 CP, permite que sea la inferior en uno o dos grados, decantándonos por dos, debido a que, junto a la gravedad del trastorno padecido por Virginia, valoramos esa situación de temor en que se vio inmersa, potenciadora de tal gravedad, y en consecuencia, la fijamos en TRES años de prisión.

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Dejar sin efecto la pena de prisión de DIEZ años de prisión que venía impuesta en las sentencias de instancia y apelación a Virginia , como autora de un delito de homicidio, y si bien se mantiene el pronunciamiento por este mismo concepto, al concurrir en ella la circunstancia eximente incompleta de alteración mental, la condenamos a la pena de TRES años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Asimismo, se deja sin efecto la medida de libertad vigilada.

En todo lo restante no afectado por este pronunciamiento se estará a lo dispuesto en dichas sentencias.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Susana Polo García D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura