SAP Madrid 947/2020, 1 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Diciembre 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 22 (civil) |
| Número de resolución | 947/2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0016580
Recurso de Apelación 1274/2019
Autos Nº : 174/18
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 77 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DON Claudio
Procuradora: Doña Paloma Alejandra Briones Torralba
Apelada-Adherida-demandada: DOÑA Rosaura
Procurador: Don Jaime Briones Sanz
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a uno de diciembre de dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de filiación seguidos, bajo el nº 174/18 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante don Claudio, representado por la Procuradora doña Paloma Alejandra Briones Torralba.
De la otra, como apelada-adherida-demandada doña Rosaura, representada por el Procurador don Jaime Briones Sanz.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 19 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Briones Torralba, en nombre y representación de don Claudio, frente a doña Rosaura, representada por el Procurador de los Tribunales don Jaime Briones Sanz, autos en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de ACCIÓN DE DETERMINACIÓN LEGAL DE FILIACIÓN MATERNA DE DOÑA Rosaura POR POSESIÓN DE ESTADO RESPECTO DEL MENOR Imanol .
Doña Rosaura podrá instar ante la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid la tramitación de expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopción del menor Imanol y, declarada la filiación por adopción, inscribir al menor en el Registro Civil con los apellidos que fueron impuestos al menos al nacer, tal como interesa como petición subsiguiente.
Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes habida cuenta de las especiales circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes.
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Claudio, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Rosaura escrito de adhesión al recurso y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se declare que doña Rosaura es la madre del menor Imanol nacido el NUM000 de 2015 en México ordenando la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente respetando los apellidos que al menor le impusieron al nacer y constan en la documentación registral extranjera, condenándola a estar y pasar por dicha declaración con las obligaciones dimanantes de la condición de madre y alega entre otras razones que la demandada, por imposibilidad personal para ello, se sometió a un procedimiento de gestación subrogada, en el que no aportó material genético y del que nació en México su hijo Imanol . Añade que para el entorno familiar amplio, el círculo de amistades, vecinos y conocidos, la comunidad escolar y los servicios sanitarios el menor Imanol es conocido de modo público y notorio como hijo de la demandada, reuniendo-dice- los requisitos de nomen, tractatus y reputatio que componen el concepto jurídico de posesión de estado. Refiere respecto del menor de tres años de edad la imposibilidad de obtener documentación por la falta de inscripción del mismo en el Registro Civil, o tarjeta de residencia que resulta de su condición de hijo de español. Destaca que el menor se encuentra en un limbo legal que lo sitúa en no ser extranjero pero tampoco plenamente español en ciudadano de segunda clase. Recuerda el interés superior del menor y la posesión de estado civil y se concluye que el ordenamiento ha de proteger el núcleo familiar de facto mencionando expresamente el reconocimiento o establecimiento de la paternidad biológica lo que supone, razona, una interpretación amplia de los apartados de referencia que son plenamente respetuosos con la letra de la ley.
Señala la posesión de estado como título de atribución de la maternidad y menciona la posibilidad de reconocer la condición de madre también a la pareja de hecho de la madre en interés del menor, en atención a la protección de la familia "de facto" y a la voluntad expresada por la demandada a la utilización de las técnicas de reproducción asistida. Rrespecto de las sentencias del TS considera que la aplicación de la doctrina de la posesión de estado no ha de entenderse solo aplicable a aquellos casos en los que existe o se presume una
relación biológica estimando que esta relación biológica es innecesaria, al señalar que la función jurídica de dicha institución no es ya revelar una relación biológica de paternidad o maternidad, sino que sus funciones son ya otras. Concluye que la posesión de estado aplicable al hecho de la maternidad, que el elemento volitivo en dichos supuestos es relevante, que los apellidos y la integración del menor en un núcleo familiar "de facto" son de extrema importancia reveladora de una relación materno-filial existen en el presente caso. Y se insiste en que la posesión de estado no es ya un medio de revelar una relación biológica que permanece oculta sino que es ahora uno de los medios de atribuir la maternidad o paternidad sin necesidad de que exista esa ligazón biológica entre el menor y su progenitor declarado en sentencia. Agrega que esta declaración es plenamente consistente con el carácter no sólo de atribución de la legitimación para actuar que se deriva del art. 131 del CC.., sino que la posesión de estado adquiere en el art. 767 de la LEC.., el de la prueba de la filiación, reiterando la importancia del elemento volitivo en el consentimiento prestado en los casos de las técnicas de reproducción humana asistida según la sentencia señalada del TS..
Se pone de manifiesto que el menor lleva los apellidos de la demandada, vive con ella y el demandante, se haya plenamente integrado en la familia, como tal hijo y nieto es públicamente conocido y existe indudablemente el elemento volitivo propio de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la madre demandada. Explica que al menor Imanol ha de otorgársele protección de tal modo que se integre en el núcleo familiar que forma con su madre, y el demandante y su esposa y refiere que la guarda de un menor puede ser delegada en una persona si éste se halla en situación de desamparo aclarando que Imanol - quien vive con su madre y abuelos- se halla perfectamente atendido, pronto a ser escolarizado, integrado en su familia, de forma que no concurren ni es previsible que concurran las circunstancias que puedan justificar la existencia de un desamparo que permitan la intervención de servicios e instituciones creadas para casos absolutamente diferentes y relata la desprotección de menores - al igual que Imanol - no material o emocional sino legal o jurídica, consistente en la necesidad de dar solución estable y cierta a su estatus de hijo y de nacional español. Menciona finalmente, el principio, del interés superior del menor y expresamente el de la búsqueda de su beneficio "sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir "y relata que Imanol siendo hijo, nieto, sobrino y primo no tiene y se le niegan legalmente condiciones, careciendo además de la nacionalidad, de los derechos que la filiación le otorga para exigir cuidados, alimentos, herencia, prestaciones por orfandad y otras muchas que la legislación anuda al parentesco legal.
Describe que carece de DNI por no ser español y de NIE por no ser extranjero habitando una zona gris que impide viajar al extranjero dejando al albur de cualquiera aceptar y reconocer los derechos que la madre y abuelos intentan ejercitar en su nombre.
Entiende que ello no es abstracto sino que es un menor individualizado con nombre y apellidos que crece en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible si ello es beneficioso considerando que sin maternidad el niño es un mero allegado con las consecuencias que de ello se derivan.
Concluye que la adopción es imposible por la edad, no cabe la intervención de los SS SS y en su caso se le aboca a un procedimiento sin la menor certeza, lleno de condiciones y trabas administrativas.
Por su parte Doña Rosaura se adhiere al recurso formulado y alega entre otras razones que se ha efectuado un reconocimiento expreso de su maternidad ante las autoridades mexicanas y con las debidas garantías y explica que la demandada emitió el reconocimiento de su hijo en declaración de voluntad y concluye que la declaración de voluntad se emitió con las...
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...en: http://www.justicia.ad/es/jurisprudencia/10225. html?view=sentencia&format=pdf. En la misma dirección van las SSAP Madrid, Secc. 22.ª, n.º 947/2020 1 diciembre (JUR 55934) y AP Islas Baleares, Secc. 4.ª, n.º 207/2021 27 abril (JUR 163294) donde se procede a apreciar la inscripción prete......