La filiació n derivada de gestació n pór sustitució n: pósesió n de estadó e intere s del menór, órden pu blicó y derechós fundamentales
| Autor | Mónica Navarro-Michel |
| Páginas | 6-28 |
La filiación derivada de gestación por sustitución: posesión de estado e interés del menor, orden público y derechos fundamentales
Mónica Navarro-Michel Rev Bio y Der. 2022; 56: 5-28
DOI 10.1344/rbd2022.56.40741
www.bioeticayderecho.ub.edu - ISSN 1886-5887
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Resumen
El Tribunal Supremo español aborda un caso de gestación por sustitución en el que, una vez nacido
el niño en un país extranjero, se reclama judicialmente la filiación materna en España para la
mujer comitente o madre de intención, con la que no tiene vínculo jurídico, con base en la posesión
de estado. En el asunto que resuelve la STS de 31 de marzo de 2022, la vía elegida por la parte
demandante no es el reconocimiento de la filiación ya establecida por las autoridades extranjeras
donde ha tenido lugar el nacimiento, sino la reclamación judic ial de la maternidad, manifestada
por la posesión de estado , en interés del menor. Ello obliga a analizar si la posesión de estado es
un mecanismo de determinación de la filiación, y si el interés del menor debe llevar
ineludiblemente a atribuir la maternidad legal a la mujer que desempeña el rol de madre, aun
careciendo de vínculo genético. La STS incluye otras afirmaciones acerca del orden público y la
vulneración de derechos fundamentales que, aun siendo importantes porque revelan la posición
del más alto tribunal, no son relevantes para resolver el caso planteado.
Palabras clave: gestación por sustitución; filiación; poses ión de estado; orden público; interés
del menor; adopción.
El Tribunal Suprem espanyol aborda un cas de gestació per substitució en el qual, una vegada
nascut el nen en un país estranger, es reclama judicialment la filiació materna a Espanya per a la
dona comitent o mare d'intenció, amb la qual no té vincle jurídic, amb base en la possessió d'estat.
En l'assumpte que resol la STS de 31 de març de 2022, la via triada per la part demandant no és el
reconeixement de la filiació ja establerta per les autoritats estrangeres on ha tingut lloc el
naixement, sinó la reclamació judicial de la maternitat, manifestada per la possessió d'estat, en
interès del menor. Això obliga a analitzar si la possessió d'estat és un mecanisme de determinació
de la filiació, i si l'interès del menor ha de portar ineludiblement a atribuir la maternitat legal a la
dona que exerceix el rol de mare, fi ns i tot mancant de vincle genètic. La STS inclou altres
afirmacions sobre l'ordre públic i la vulneració de drets fonamentals que, fins i tot sent importants
perquè revelen la posició del més alt tribunal, no són rellevants per a resoldre el cas plantejat.
Paraules clau: gestació per substitució; filiació; possessió d'estat; ordre públic; interès del menor;
adopció.
Abstract
The Spanish Supreme Court deals with a case of surrogacy in which, once the ch ild is born in a
foreign country, the maternal filiation in Spain is judicially claimed for the intended mother absent
any genetic link based on the possession of status. In the case resolved by the Spanish Supreme
Court of March 31, 2022, the legal path chosen by the claimant is not the recognition of filiation as
established by the foreign authorities where the birth has taken place, but the judicial cl aim of
necessary to analyse whether the appearance of filiation is a mechanism for determining filiation,
an
woman who plays the role of mother, even without a genetic link. The Spanish Supreme Court also
refers to public order and how surrogacy violates fundamental rights, arguments which, although
important because they reveal the position of the highest court, are not relevant in this particular
case.
Keywords: .
La filiación derivada de gestación por sustitución: posesión de estado e interés del menor, orden público y derechos fundamentales
Mónica Navarro-Michel Rev Bio y Der. 2022; 56: 5-28
DOI 10.1344/rbd2022.56.40741
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Antes de describir los hechos y centrar la controversia jurídica del caso resuelto por la STS de 31
de marzo de 2022, conviene hacer alusión a algunas normas sobre la gestación por sustitución en
España.
1.1 La filiación derivada de la gestación subrogada
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (en adelante
LTRHA) considera nulos de pleno derecho los contratos de gestación por sustitución, sean
remunerados o gratuitos. Como es sabido, lo que es nulo no puede producir efectos jurídicos. Sin
embargo, si la práctica llega a tener lugar, y ha nacido un niño o niña, la Ley establece normas
sobre filiación. La maternidad legal queda determinada por el parto (art. 10.2 LTRHA), siguiendo
la idea clásica mater semper certa est. Lo relevante a efectos legales es el hecho biológico del parto,
con independencia del dato genético, es decir, de si el óvulo es de la mujer gestante, de la mujer
comitente o de donante. El padre biológico que quiera ver reconocida su paternidad legal deberá
ejercitar una acción judicial de reclamación de paternidad (art. 10.3 LTRHA).
Dada la prohibición legal en España de la gestación por sustitución, que puede llegar a tener
incluso consecuencias penales, algunas personas viajan a otros países en los que la práctica es
legal, para celebrar allí un contrato de gestación s ubrogada. Esto ha dado lugar al fenómeno de
turismo reproductivo, aplicado no solo a la gestación subrogada, sino a cualquiera de las técnicas
de reproducción asistida que el ordenamiento jurídico del lugar de residencia no permite. El
nacimiento se inscribe en el Registro civil del país donde ha nacido, según las normas aplicables
en ese Estado y, con posterioridad, los comitentes solicitan el reconocimiento de esa filiación en
España.
La inscripción de nacimiento en el Registro civil español debe seguir las indicaciones de la
Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN, que hoy recibe el nombre de Dirección
General de Seguridad jurídica y Fe pública). La Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen
registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución permite esa inscripción
cuando al menos uno de los solicitantes sea español y presente una resolución judicial extranjera.
No basta la presentación en el Registr o civil español de una certificación registral extranjera
(típicamente el acta de nacimiento), sino que es necesario aportar, como requisito sine qua non,
una resolución judicial extranjera. Las personas que viajan a países cuya legislación sobre
gestación su brogada no incluye un trámite ante la autoridad judicial (sea para autorizar
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