Comentario de la sentencia del tribunal supremo de 31 de marzo de 2022 (1153/2022)
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FILIACIÓN
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COMENTARIO DE LA SENTENCIA
DE 31 DE MARZO DE 2022 (1153/2022)
Denegación de la filiación a favor de la madre
de intención de un niño nacido
por procedimiento de gestación por sustitución
Comentario a cargo de:
J C J M
Profesor Contratado Doctor de Derecho civil
Universidad Complutense de Madrid
R: STS 1153/2022 - ECLI: ES:TS: 2022:1153
I C: 28079119912022100001
P: E. S. D. R S J
Asunto: Sentencia contraria al reconocimiento de la filia-
ción de un niño nacido en el extranjero por un procedimiento de
gestación por sustitución a favor de una madre de intención.
Sumario: 1. Resumen de los hechos. 2. Solución dada en primera instancia. 3. Solu-
ción dada en apelación. 4. Los motivos de casación alegados. 5. Doctrina
del Tribunal Supremo. 5.1. Introducción. 5.2. La inscripción de la liación de los
nacidos por gestación de sustitución conforme a la Instrucción de 5 de octubre de 2010
y de 18 de febrero de 2019. La denominada “legalización administrativa” de la ges-
tación por sustitución. 5.3. ¿La liación determinada por una autoridad extranjera
como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria al orden
público español? Referencia al voto particular a la anterior STS Pleno 835/2013 de
6 de febrero. 5.4. ¿La denegación de la inscripción de la liación vulnera el interés
superior del menor nacido por gestación por sustitución y su derecho a la vida privada
e identidad? 5.5. Conclusiones. 6. Bibliografía
152 Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 (1153/2022)
1. Resumen de los hechos
Una española, mayor de 45 años, con la intermediación de una agencia
de gestación por sustitución y sujetándose a la legislación del estado mejica-
no de Tabasco, rmó un contrato con una mujer mejicana, por la que ésta se
comprometió a que le fueran transferidos embriones creados por aportación
de gametos de terceros, gestarlos y a entregar la custodia física del niño a la
primera inmediatamente después del parto, con renuncia a todos los derechos
que pudiera tener sobre el mismo, y comprometiéndose a colaborar y realizar
todas las acciones y procedimientos elegidos por la futura madre para conr-
marla como la madre legal del niño. Según la terminología propia de este tipo
de contratos, empleamos las denominaciones de “contrato de sustitución” o
“contrato de gestación subrogada” (en adelante, el contrato), “madre de inten-
ción” para la mujer comitente y “gestante” para la que se somete al procedi-
miento de fertilización, gestación y renuncia de derechos de liación en favor
de la primera.
La madre de intención, con problemas de infertilidad y sin pareja, rma
el contrato y emprende el procedimiento de gestación por sustitución en so-
litario. En relación con el procedimiento de creación, transferencia e implan-
tación de embriones, éstos se crearon por el procedimiento de FIV (“fecun-
dación in vitro”), con material genético de donantes anónimos, es decir, sin
material genético de la madre de intención (ni de la de la gestante), ni de
varón conocido.
En relación con el clausulado del contrato y en cuanto a la fase de implan-
tación, la gestante se comprometió a someterse a exámenes médicos físicos
y psicológicos para determinar su aptitud, aceptando que los resultados fue-
ran compartidos con la madre de intención; y, una vez creados los embriones,
aceptaba someterse a cuantas transferencias embrionarias fueran necesarias
hasta el nacimiento del niño, acordándose que, en cada intento, se implanta-
rán tres embriones, sin posibilidad de reducción embrionaria; y que, para cada
intento, la gestante debía tomar la medicación oral, inyectada o intravaginal
que se le prescribiera. En relación con la fase de embarazo, la gestante se com-
prometió a adoptar determinadas pautas nutricionales y de conducta, que in-
cluían las de abstenerse de fumar, beber alcohol, consumir drogas y abstenerse
de mantener relaciones sexuales, entre otras; también aceptaba someterse a
amniocentesis y otras pruebas de diagnóstico prenatal que fueran necesarias
para supervisar la salud del feto y evolución del embarazo; y, además, aceptaba
limitaciones de movilidad y cambiar su domicilio al estado mejicano de Tabas-
co a partir del sexto mes de embarazo; para el caso de que la gestante sufrie-
ra cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal (como por ejemplo
muerte cerebral), se confería derecho a la madre de intención para mantener
a aquella con vida con un soporte vital médico, con el objetivo de salvar al feto
hasta que el médico a cargo determinase que estaba listo para el nacimiento,
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