SAP Barcelona 486/2020, 6 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 486/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 81/19
Diligencias previas nº 689/17
Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Barcelona, a seis de octubre de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de contra la salud pública contra Isidoro, nacido el día NUM000 /1989 en Dakar (Senegal), hijo de Laureano y Elvira, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Solà Paños y representado por el/la Procurador/a Sra. Barriga Bahamonde, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal
El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión, multa de 360 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes y costas, con decomiso de la sustancia y dinero, interesando cumplimiento parcial de 2 años y ulterior expulsión de territorio español con prohibición de entrada por 7 años.
En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente concurriría la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º y 7º CP.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 00:10 horas del día 29 de junio de 2017 el acusado Isidoro, ciudadano senegalí carente de autorización para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el Paseo Marítimo de Barcelona en compañía de otros tres varones con quienes actuaba de previo y común acuerdo para la ilícita distribución de sustancias tóxicas.
En dicho lugar entabló una conversación con un transeúnte extranjero de nacionalidad alemana, Torcuato, quien transitaba por allí en compañía de otros. Tras breve intercambio de palabras uno de los varones que actuaba concertadamente con el acusado se ausentó del lugar por unos instantes para, transcurridos unos minutos, reaparecer y entregar una bolsa al acusado Isidoro que éste proporcionó al mencionado turista recibiendo a cambio un billete de veinte euros.
La operación fue presenciada por los componentes de una dotación policial cuyos componentes intervinieron de inmediato, ocupando al comprador la bolsa adquirida que contenía en su interior 1,191 gramos netos de marihuana con una riqueza en THC del 10%, y al acusado el dinero recibido que había guardado dentro de uno de los bolsillos trasero de su pantalón.
La misma dotación se dirigió de inmediato a los tres otros varones que se encontraban en las proximidades, lugar al que se había acercado aquel que se hallaba junto al acusado en el momento de la referida breve conversación, advirtiendo que bajo una barandilla mantenían oculto un pañuelo de papel con ocho bolsas en su interior termoselladas, tres de las cuales arrojaron un peso neto de 2,682 gramos de lidocaína, y las otras cinco bolsitas resultaron contener MDMA con un peso neto de 2,138 gramos netos y una pureza y cantidad de MDMA de base de 1,68 gramos netos. Durante la actuación policial uno de ellos arrojó al suelo una bolsa en cuyo interior los agentes hallaron otros cinco envoltorios, de los cuales dos de ellos contenían 1,407 gramos de lidocaína, otros dos resultaron ser 0,692 gramos netos de cocaína con una pureza del 0,28% y el último de los envoltorios contenía 0,440 gramos netos de MDMA con una pureza de 0,332%, sustancias todas ellas dispuestas conjuntamente para su ilícito comercio con terceras personas como la marihuana efectivamente transmitida a la que antes se ha hecho mención, siendo que además ya en dependencia policiales incautaron a uno de los detenidos cinco bolsitas con un peso neto global de 1,641 gramos netos de MDMA con una pureza del 0,66%.
En el mercado clandestino al que estaban destinadas el valor de un gramo de cocaína alcanza los 60 euros, el de anfetamina y MDMA de 16 euros respectivamente y el gramo de marihuana 6 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el primer párrafo del art. 368 del Código penal, en su modalidad tenencia preordenada al tráfico.
Como tiene establecido, desde años atrás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, entendiendo innecesario que su demostración deba apoyarse en la justificación de un acto de tráfico.
Reiterando doctrina jurisprudencial constante, destacando entre otras las SSTS de 5 de diciembre de 2011, 9 de abril de 2013 y 13 de noviembre de 2014, se expresa en ésta última que "se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de
11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio
medio de un consumidor durante tres días (...) siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse así su propia adición, lo que generalmente conlleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción".
La particularidad en el supuesto sometido a enjuiciamiento es que, cuando menos, como punto de partida aquello que declaró el propio acusado en juicio integraría ya por sí mismo un acto de favorecimiento. En efecto, declaró que una persona se dirigió a él para que le vendiera droga diciéndole "quiero hierba" y que así "fui quien contactó al alemán con tres paquistaníes".
La doctrina jurisprudencial, debido a las conductas que engloba la norma, ha venido proclamando el ensanchamiento del marco de la autoría. Si se acude a los verbos nucleares del art. 368 CP se advierte de inmediato el extenso conjunto de conductas sancionadas. En su respectivo sentido gramatical promover es iniciar o activar algo, favorecer es ayudar o apoyar a algo y facilitar (que vendría a corresponderse con lo admitido por acusado) es sinónimo de posibilitar. La doctrina de casación subraya ese amplísimo abanico de conductas alternativas, y así la STS de 15 de marzo 2011 establecía que "la redacción típica del art. 368 es, precisamente, genérica para contener en la misma todo acto de colaboración, de promoción o de facilitación del consumo de sustancias tóxicas con conductas que suponen una intervención directa en actos de tráfico con otras que suponen, de manera más indirecta esa promoción o favorecimiento o facilitación. Con esa caracterización el legislador ha redactado un tipo abierto a las posibilidades conductuales de ejecutar el hecho en concepto de autor, con detrimento de las conductas colaterales o secundarias, que son elevadas a la categoría de autoría. El delito regulado en el art. 368 constituye un tipo abierto donde tienen cabida cualquier actividad nuclear o accesoria, siempre que vaya directamente encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas ( STS 154/2007, de 6 de marzo)".
Posteriormente la STS de 23 abril de 2012, que proclamaba que "la tipicidad del delito del art. 368 Cp aparece redactada en tales términos que es difícil que pueda cambiar formas de participación no equiparadas a la autoría, pues cualquier acto de favorecimiento, de facilitación o de proporcionar la realización del tipo penal y solo cabría plantearle la complicidad en los supuestos de favorecimiento al favorecimiento, lo que solo podía ser de aplicación a supuestos de aportación mínima y alejada del hecho del tráfico".
En suma, la descripción...
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