STS 185/2011, 15 de Marzo de 2011

El Juzgado Central de Instrucción nº 6, instruyó sumario 83/2008 contra Serafin , Elsa , Carlos José y Gema y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 4 de mayo de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A) En junio de 2007, Serafin concertó con Baldomero la entrega de sustancia estupefaciente (cocaína) al mismo.

Baldomero , al que Serafin había suministrado cocaína en otras ocasiones, recibió dicha sustancia estupefaciente enviada por éste, desde Madrid, el día 29 de junio de 2007, a través de un correo, que resultó ser Cosme Salamanca, quien se entrevistó con Baldomero en el centro comercial Carrefour Zahira, de Córdoba, sobre las 8.40 horas (llegando Baldomero en el Peugeot Y-....-YT ), para hacerle entrega de 532 gramos de cocaína, a cambio de dinero (9.950 euros en efectivo).

Cosme realizó estas funciones de correo al menos en dos ocasiones, por encargo de Serafin .

La sustancia entregada resultó ser cocaína, con un peso de 532 gramos y una riqueza del 37,44%, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 9.467,31 euros, en venta al por mayor.

Practicada entrada y registro en el domicilio particular de Baldomero en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Peñarroya- Pueblonuevo, Córdoba, fueron halladas distintas agendas y una caja metálica con monedas con un total de 190 euros.

Practicada entrada y registro en la nave taller mecánico Zoimapeña de Baldomero , sito en el Polígono Industrial Antolín de esta localidad de Peñarroya-Pueblonuevo, Córdoba, calle A, parcela 5, se encontró:

Una caja con encendedor, pipa de fumar, cajita en forma de llavero y filtros metálicos de la pipa.

Trozo de plástico con recortes circulares y una bolsita de plástico conteniendo sustancia blanca en armario de fondo.

Tres recortes circulares de plástico de 8 cm. de diámetro en el mismo armario.

Bolsa con dos trozos de plástico con recortes localizada en cajón escritorio.

*En el almacén:

Trozo de plástico con resto de polvo blanco en el suelo junto a una rueda.

Botella de marca Lanjarón con líquido blanco y un tuvo de plástico, y en la boquilla papel de platina con una sustancia quemada, localizada en el suelo junto a una mesa.

Trozo de plástico con resto de polvo blanco.

Hojas de agenda grapadas.

Dos bolsitas de plástico en el suelo.

Tres bolsitas de plástico con sustancia blanquecina en una cajonera.

Una bolsita con sustancia blanca en una estantería.

*En un altillo de la parte superior de la oficina:

Balanza de precisión negra marca Tanita con restos de sustancia blanquecina.

Bolsa conteniendo sustancia blanquecina debajo de la balanza.

Bolsita de plástico conteniendo sustancia blanca en altillo situado encima de los lavabos.

*Una vez analizado lo encontrado en el taller de Baldomero , resultó ser:

Lote 1.- polvo blanco compacto, cocaína con un peso de 14,455 gramos y una riqueza del 33,86%, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de venta al por mayor de 229,44 euros.

Lote 2.- polvo blanco, 3 papelinas, conteniendo 1,634 gramos de cocaína al 29Ž7% de riqueza, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de venta al por mayor de 22,77 euros.

Lote 3.- polvo amarillento, 1 papelina con un peso de 0,565 de cocaína al 23Ž06% de riqueza, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de venta al por mayor de 6,11 euros.

El total de lo ocupado a Baldomero en el taller, que poseía con destino a la venta (16,654 gramos), tendría en el mercado ilícito un valor aproximado a los 258,32 euros, lo que, sumado a la sustancia entregada por Cosme , daría un valor aproximado de venta en el mercado ilícito de 9726Ž63 euros.

2. Como se dijo anteriormente, la sustancia era suministrada a Baldomero desde Madrid, por un grupo organizado que se situaba, en concreto, en localidades de Valdemoro y Leganés, encabezado por Serafin alias Gordo, que impartía las oportunas instrucciones para la distribución de droga, entre otros, a Elsa , alias Bellotera y Carlos José , conocido como Carlos José .

   Serafin se encarga de planificar el lugar y momento de las entregas sirviéndose y de Elsa (o Bellotera ) para las vigilancias. También mantiene, cuanto a los correos, como ocurrió con Eladio , los contactos previso con Colombia, y así el día 23 de septiembre de 2007, llegó éste a Barajas procedente de Bogotá, portando en un doble fondo de su maleta 3.570 gramos brutos de cocaína, maleta que debía entregar a Serafin . Efectivamente Serafin acudió a la cita concertada telefónicamente con Eladio , con conocimiento también de la procesada Elsa , que también estaba a la espera de la droga, siendo detenido Serafin en el lugar de la misma, en el Hotel Rafael al lado de la Plaza de toros de las Ventas, en Madrid, sobre las 17,20 horas , cuando esperaba a Eladio . En relación con Serafin y Eladio (pero no en relación con Elsa ), en esta entrega concreta, se incoó el sumario 20/07 del Juzgado de instrucción 4 de Madrid, actual rollo 23/08 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid.

   En el domicilio de Serafin , sito en la CALLE001 NUM003 de Leganés, se ocupaban de tratar la droga para su posterior distribución. Elsa , que tenía libre acceso a dicho piso, se ocupaba también de la distribución al por menor en Leganés, Móstoles y Fuenlabrada, que realizaba personalmente, y de recaudar dinero y llevar contabilidad.

   Carlos José , hombre de confianza de Serafin , se ocupaba de varias funciones, y así ingresaba dinero para enviarlo a Colombia, compraba cocaína a Serafin , ayudaba a Elsa (o Bellotera ) con las cuentas y recogida de dinero y en ocasiones realizaba alguna entrega de droga, teniendo igualmente libre acceso al piso de la C/ CALLE001 .

   En el desempeño de esas funciones, en la mañana del día 26 de septiembre de 2007, los procesados Elsa y Carlos José , sobre las 10Ž30 horas se dirigieron al referido portal, número NUM003 de la CALLE001 , de Leganés, donde se custodiaba la sustancia estupefaciente y se procedía al corte, siendo detenidos cuando se disponían a entrar en él.

   Practicada la entrada y registro en dicho domicilio, se encontraron:

   Dos básculas de precisión, un paquete con sustancia de 1071 g., bolsa con sustancia 136 gramos, otra con 1013, otra con 1014 gramos, otra con 446 gramos, otra con 1013 gramos, un paquete con 754 g. y otro paquete con 299 gramos, todas ellas positivas al narcotest.

   Lámpar marca Osram.

   Caja de guantes desechables.

   Lámpar Philips.

   Logo metálico "AV" que utilizaban para identificar la droga.

   3 Kg. fenacetina y 3 bolsas con sustancias al parecer adulterantes.

   Guantes de látex.

   En otra habitación una bolsa con sustancia blanca de 478 g.

   1.100 euros.

   En la caja fuerte, permiso de conducir de Serafin y anotaciones con precios y entidades.

   Una vez analizadas las sustancias ocupadas en el domicilio de la CALLE001 de Leganés, resultaron ser:

   Muestra 1.- 1061,5 polvo piedra blanco, cocaína al 38Ž5%, adulterante fenacetina y levanisol, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor aproximado de 18.916,17 euros.

   Muestra 2.- 118,3 gramos, polvo piedra blanco, cocaína al 41Ž9%, adulterante fenacetina y levanisol, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor aproximado de 2.294,31 euros.

   Muestra 3.- 1003 gramos en polvo piedra blanco, cocaína al 48Ž8%, con los mismos adulterantes, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor aproximado de 22.655,48 euros.

   Muestra 4.- 1003,6 gramos en polvo piedra blanco, cocaína al 50Ž2%, con los mismos adulterantes, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor aproximado de 23.319,37 euros.

   Muestra 5.- 464,7 gramos en polvo piedra blanco, cocaína al 41Ž7% los mismos adulterantes, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor aproximado de 8.969,35 euros.

   Muestra 6.- 1001,9 gramos en polvo piedra blanco, cocaína al 49Ž4%, con los mismos adulterantes, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor aproximado de 22.908,88 euros.

   Muestra 7.- 743,4 gramos en polvo piedra blanco, cocaína al 63Ž8%, con los mismos adulterantes, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor aproximado de 21. 967,86 euros.

   Muestra 8.- 59,6 gramos en polvo piedra blanco, cocaína al 52Ž3%, con los mismos adulterantes, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor aproximado de 1.442,78 euros.

   Muestra 9.- 215,6 gramos en polvo piedra blanco, cocaína al 49Ž1%, con los mismos adulterantes, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor aproximado de 4.899,85 euros.

   Muestra 10.- 428,5 gramos de polvo blanco, fenacetina, no fiscalizada.

   Muestra 11.- 2974,5 gramos de polvo blanco, fenacetina, no fiscalizada.

   Muestra 12.- polvo blanco, fenacetina.

   Muestra 13.- polvo blanco, fenacetina y tretraína.

   Las muestras 10, 11, 12 y 13 no se valoran al tratarse de sustancias no fiscalizadas.

   En el registro del domicilio de la CALLE002 NUM004 de Valdemoro, vivía también la compañera sentimental de Serafin , Gema , a la que en el momento de la detención en dicho domicilio le ocupan 460 euros y dos teléfonos móviles, quien estaba informada de las operaciones ilícitas, y le ayudaba con la contabilidad, y quien, además, debido a esa relación de pareja, tenía la posibilidad de hacerse con algo de la cocaína que éste y Serafin manejaban, lo que aprovechaba para dedicarse por su cuenta a la difusión de tal tipo de sustancia, siendo de esta manera como distribuyó no menos de 10 gramos, cuyo valor de venta se estima en torno a 500 euros.

   En el registro del domicilio de Elsa en PLAZA000 NUM005 - NUM006 NUM007 , de Leganés, Madrid, encuentran:

   Pasaporte de Colombia de Serafin .

   Un total de 9.360 euros distribuidos en 9 billetes de 500, 28 de 50, 5 de 100, 34 de 50, 17 de 20, 37 de 10 y 10 de 5 euros.

   Dentro del domicilio anteriormente mencionado, de la CALLE001 , fue detenido Franco , quien se encontraba ocasionalmente en el piso, ejerciendo, de forma ocasional y transitoria y sin pertenecer a la organización, por encargo de los anteriores, labores de la custodia de la sustancia.

   Ocasionalmente y sin integración en el grupo anteriormente descrito Isidro , alias Quico , obtuvo cocaína de otras personas y se le entregó a Serafin , sin que pueda determinarse la cantidad de sustancia o en otras ocasiones, como sucedió tras la detención de Baldomero y Cosme , Ernesto, se le encargó sacar de la vivienda todo lo que hubiera que relacionase con la cocaína a Serafin .

   En el registro del domicilio de Isidro , alias Quico , en la CALLE003 NUM008 , NUM001 NUM009 de Valdemoro, Madrid, ocupan:

   Cinco móviles encendidos.

   Una máquina electrónica de contador de billetes.

   37.800 euros en total repartidos en varios tipos de billetes de 500, 200, 100, 10 y la mayor parte de 50.

   Caja fuerte electrónica donde tenía guardado el dinero intervenido obtenido en el tráfico ilícito.

   En la detención de Isidro , alias Quico , en Valdemoro, le encuentran al detenico cinco teléfonos móviles encendidos, una bolsita de plástico de unos 3 gramos y 4.600 euros en metálico. Analizada la sustancia como muestra 14, del decomiso 37934/2007, resultaron ser 2Ž8 gramos de polvo piedra blanco, cocaína al 69Ž8%, y adulterante levanisol, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor aproximado de 90Ž46 euros.

3. Los acusados Casimiro y Marta , entregaron al menos en dos ocasiones sustancia estupefaciente a Serafin (al que el 9 de agosto hacen entrega en la gasolinera BP de Leganés, entregándole una bolsa que Serafin llevará al domicilio de la CALLE001 , donde luego se descubriría el "laboratorio"), cuya cuantía no ha podido determinarse.

   También se dedican a la venta, generalmente en las proximidades de su domicilio en la rotonda de la Cruz Roja de Collado- Villalba, realizando los intercambios generalmente desde y con vehículos.

   El día 19 de octubre de 2007, los procesados Casimiro y Marta , habiendo concertado una recepción de sustancia, propiedad de persona no suficientemente determinada, se dirigieron en el Clío ....NDD a la zona de la calle OŽDonnel. Poco después contactaron con el acusado Higinio , que les hizo entrega de una bolsa de plástico, por encargo del propietario de la mercancía, no estando acreditado que Higinio participara en ninguna de las negociaciones previas, por lo que, aun conociendo la naturaleza de la droga, no conocía ni podía conocer la cuantía de lo entregado.

   Dicha bolsa, con el anagrama de Hipercor, contenía dos paquetes de libros envueltos en plástico, con una sustancia de color blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 2.017,8 gramos y una riqueza 77Ž2% que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor de 72.102,10 euros.

   Al fina de esta operación, y al objeto de facilitar la retirada de Higinio , llegó al lugar el acusado Moises , que circulaba por los alrededores en una Fiat Ducado ....GGG .

   Marta y Casimiro guardaban en su domicilio de la AVENIDA000 número NUM010 , con destino a la venta, las siguientes sustancias:

   -1004,1 gramos de sólido blanco, cocaína al 69Ž1%, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor de 32.114,97 euros.

   -270Ž5 gramos, polvo piedra blanco, cocaína al 72Ž4%, que hubiera alcanzdo en el mercado ilícito un valor al por mayor de 9.064 Ž80 euros.

   -142,2 gramos, polvo piedra blanco, cocaína al 72Ž4%, que hubiera alcanzado en le mercado ilícito un valor aproximado de venta al por mayor de 4.620Ž50 euros.

   -46Ž5 gramos de polvo piedra blanco, cocaína al 36Ž8%, que hubiera alcanzado en le mercado ilícito un valor aproximado de 792 Ž05 euros.

   Así como distintas cantidades de adulterantes: fenacetina, levanisol y tetrocaína y ácido bórico.

   Al ser detenida, Marta llamó a Carlos José , pidiéndole que, auxiliado por el acusado Eulalio , sacaran del domicilio de Casimiro y Marta , en la AVENIDA000 número NUM010 , portal NUM001 , NUM011 de Collado Villalba, Madrid, todo lo que pudiera ser comprometedor o de valor y lo custodiaran ocasionalmente, según el encaergo recigido de Marta . Así lo hicieron ese mismo día, siendo detenidos a la salida de dicho domicilio, sobre las 17Ž00 horas Carlos José y poco después, a las 17Ž15, Eulalio , que había sacado del domicilio y tenía en su poder una bolsa de plástico de color oscuro y una mochila negra, conteniendo en su interior un molde metálico para el prensado de cocaína, una báscula electrónica y las sustancias estupefacientes y adulterantes, mencionadas anteriormente, que tenían a su disposición en el domicilio de Marta y Casimiro .

   Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de la AVENIDA000 , se encontraron:

   Pasaporte de Marta .

   Dos televisores marca Loewe, DVD y mandos.

   En la habitación Carlos José , 2700 euros, llaves de coche, otros 300 euros en un cajón y un cuaderno con anotaciones.

   Además de lo ya mencionado, se ocuparon otros efectos:

   Serafin .

   Daewo Nexa K-....-AJ .

   Serafin .

   Móviles que portaba.

   NUM012

   NUM013

   NUM014

   Detención

   Nokia NUM015

   Navegador GPS TOMTOM

   Bolsa negra con efectos personales

   570 euros

   Pasaporte colombiano a su nombre (C 1768360

   En registro domiciliario de la detenida, los otros dos móviles que se citan que son dos Nokia

   Franco

   Móviles

   NUM016

   En el registro

   El móvil mencionado

   Dos libretas de color verde Heineken con anotaciones de débitos y pagos.

   Liberta amarilla soport modern kife con anotaciones de débitos y pagos

   Anagrama metálico de dos iniciales AV

   Recibos de alquiler de la vivienda a nombre de Agapito

   Llaves Ford Focus

   Llaves

   Pasaportes de Guatemala y Colombia

   Guantes desechables, balanzas de precisión y las dos lámparas de calor

   Elsa ( Bellotera )

   Móviles

   NUM017

   En la detención

   Motorota NUM018

   Monedero con NIE

   Juego de llaves de la casa, gafas de color violeta, bisutería, bolso con efectos personales y cuaderno con anotaciones que parecen personales.

   Carlos José

   Móviles

   NUM019

   En la detención

   Monedero con documentación

   Anillos, cadena, etc., parece que de oro

   Dos móviles, entre ellos el mencionado anteriormente

   Isidro

   Móviles

   NUM020

   NUM021 detención

   NUM022

   NUM023 detención

   En la detención

   Un móvil Vodafone

   Llaves de Wolkswagen Tuareg

   Dos Nokia

   DNI

   Bolso con efectos personales

   En el domicilio

   Dos motorola

   Un Vodafone

   Dos resguardos de ingreso de la Caixa de 14.500 y 776 euros

   Dos cartillas movistar

   Tres tarjetas telefónicas

   Gema

   En la detención

   Motorola negro

   400 euros

   NIE NUM024

   Bolso con efectos personales

   Marta

   Móvil

   NUM025 intervenido judicialmente

   NUM026

   Documentación

   135 en la detención, así como gafas de sol, reloj colgante y similar

   En el registro calle las Eras

   Dos TV Loewe

   Un Dvd

   Juego de llaves coche

   Cuaderon rojo con anotaciones

   CPU C73340057-N, con teclado

   Monitor HP

   Ratón

   Dos altavoces

   Jenaro

   Móvil Nokia NUM027 intervenido

   Documentación

   Eulalio

   Móvil

   Nokia NUM028 intervenido

   Nokia NUM029

   Agenda

   Dos moldes metálicos

   Herramientas diversas

   Una báscula de precisión

   Documentación

   50 euros

   Cartilla Caja Madrid

   Juego llaves

   Bolsa de lona

   Casimiro

   Móvil Motorola NUM030 intervenido

   Documentación

   285 euros

   Moises

   Móvil Motorola

   Efectos personales

   415 euros

   Higinio

   Móvil

   SAGEM NUM031

   Otro SAGEM

   Cartera con 210 euros y tarjetas

   Todos los bienes referidos, así como el dinero en metálico, fueron utilizados para la realización de las actividades descritas, o proceden de las mismas.

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: Que, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, debemos condenar y condenamos, a:

   - Baldomero , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente causante de grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena y multa de 15.000 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, previa declaración de insolvencia y costas proporcionales.

   - Cosme Salamanca, como autor penalmente responsable del mismo que el anterior, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10.000 euros, con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, previa declaración de insolvencia y costas proporcionales.

   - Serafin , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa de grave daño a la salud, cometido perteneciendo a una organización, en cantidad de notoria importancia y concurriendo la condición de jefe, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, dos multas de 200.000 euros y costas proporcionales.

   - Elsa , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, cometido perteneciendo a una organización y en cantidad de notoria importancia, a la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y multa de 200.000 euros y costas proporcionales.

   - Carlos José , Como autor penalmente responsable del mismo delito que la anterior, a igual pena de once años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, multa de 200.000 euros y costas proporcionales.

   - Gema , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de estupefaciente causante de grave daño a la salud, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 500 euros y costas proporcionales.

   - Franco , como autor responsable penalmente, en concepto de cómplice, de un delito contra la salud pública de sustancia estupefaciente causante de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, multa de 127.371 euros y costas proporcionales.

   - Isidro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia estupefaciente causante de grave daño a la salud, a la pena de tres año y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 42.400 euros, con 30 días de arresto sustitorio en caso de impago, previa declaración de insolvencia y costas proporcionales.

   - Casimiro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, multa de 118.694 euros y costas proporcionales.

   - Marta , como autora penalmente responsable del mismo delito contra la salud pública que el anterior, a la pena de nueve años y un dia de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 118.694 euros y costas procesales proporcionales.

   - Jenaro , como responsable penalmente pero en concepto de cómplice, del mismo delito contra la salud pública que los dos anteriores, a la pena de siete años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, multa de 23.296 euros y costas proporcionales.

   - Eulalio , como responsable penalmente igualmente en concepto de cómplice, del mismo delito contra la salud pública que los tres anteriores, también a la pena de siete años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, multa de 23.296 euros y costas proporcionales.

   - Higinio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de siete años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 37.000 euros y costas proporcionales.

   - Moises , como responsable penalmente, pero en concepto de cómplice, del mismo delito contra la salud pública que el anterior, a la pena de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 18.500 euros, con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, previa declaración de insolvencia y costas proporcionales.

   Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero, objetos, efectos e instrumentos intervenidos, en los términos que se ha dicho en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas a cada acusado, será de abono el timpo que han padecido privación de libertad durante la presente causa".

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Serafin , Elsa , Carlos José y Gema que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   La representación de Serafin :

   PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva).

   SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del CP

   TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 18.3 CE (derecho al secreto de las comunicaciones)

   La representación de Elsa :

   PRIMERO Y SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva), en relación con el artículo 368 del CP .

   La representación de Gema :

   PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 24 CE derecho a la tutela judicial efectiva.

   SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 18.1 y 3 CE (derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones).

   TERCERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 CE .

   CUARTO Y SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 368 y 66 del CP

   QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 28 y 29 del CP

   La representación de Carlos José :

   PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 18.3 CE (derecho al secreto de las comunicaciones).

   SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).

   TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 28 y 29 del CP .

   CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66 del CP .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de marzo de 2011.

La sentencia objeto de la censura casacional condena a los cuatro recurrentes, y a otros no recurrentes, como autores de un delito contra la salud pública. Las impugnaciones son formalizadas de manera independiente por los cuatro recurrentes, aunque responden a una argumentación semejante, incluso coincidente. Así, las de Serafin y Elsa son prácticamente coincidentes, por estar asistidos ambos recurrentes por el mismo Letrado. Las articuladas por Carlos José y Gema son semejantes.

En el primer motivo de oposición este recurrente la vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Con una escasa argumentación se limita a negar la existencia de una actividad probatoria, como fundamento de su invocación del derecho presuntivo, alza su queja contra lo que considera práctica frecuente en la Sección segunda de la Audiencia Nacional de imponer las máximas penas cuando el imputado no se conforma con las solicitadas desde la acusación pública.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Basta con la lectura de la sentencia impugnada, folios 32, 33, 34 y 35, en los que desarrolla la convicción sobre la participación en los hechos de este recurrente, para la desestimación del motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto al que el recurrente se limita a negar la existencia de prueba de cargo, sin discutir la argumentación del tribunal y que se apoya en las declaraciones incriminatorias de los coimputados, particularmente Cosme , y las de otros dos condenados no recurrentes. También las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos de este recurrente y constataron su actividad, sus relaciones y su presencia constante en uno de los pisos registrados, donde vivía su compañera y donde se alojaban sustancias tóxicas y sustancias precursoras que permiten acreditar la vocación al tráfico. El tribunal refiere, como fundamento de su convicción, el contenido de las transcripciones de las conversaciones telefónicas y la intervención de efectos propios del destino ilícito de la sustancia intervenida.

En lo que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, la impugnación carece de contenido casacional, pues la reducción de la penalidad de la que el recurrente se queja es producto de una conformidad con la pretensión de la acusación, que vincula al tribunal en aplicación de las exigencias del principio acusatorio, y se trata de actuaciones propias de las defensas de los coimputados.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 368 del Código penal con la única argumentación referida a que no se acredita ni la tenencia, ni la disponibilidad, ni la transmisión. Esa argumentación, escueta, contradice frontalmente el hecho probado que declara lo contrario de lo que el recurrente expone en la impugnación y que debe ser respetada en el recurso formalizado. El hecho probado refiere la entrega por el recurrente de sustancia tóxica a otro coimputado, que se conformó con los hechos y la pena, para revenderla. También refiere que el recurrente utilizó, "al menos en dos ocasiones a otro de los coimputados como correo en el transporte de la droga una de cuyas entregas fue intervenida por la policía que investigaba los hechos". En un tercer apartado del relato fáctico se refiere la intervención de sustancia tóxica y de precursores en un domicilio que era objeto de frecuentes visitas por este recurrente.

Desde el respeto al hecho probado, el motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución. Tampoco este motivo tiene un mínimo desarrollo argumental y la desestimación es procedente con remisión a la argumentación vertida por el tribunal de instancia.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia se constata que las escuchas no fueron cuestionadas en el enjuciamiento, sólo por la defensa de la correcurrente Gema al elevar a definitivas la calificación de la defensa. Consecuentemente, el debate sobre la regularidad de las escuchas no fue introducido debidamente en el juicio oral. En todo caso, el tribunal de instancia da cumplida respuesta, en el fundamento segundo a la pretensión de nulidad que interesa la defensa que instó la nulidad al término del enjuiciamiento. La intervención sobre este recurrente se acuerda el 1 de agosto de 2007 a partir de una causa que estaba judicializada desde el 1 de julio anterior. Se trata de una investigación realizada en la demarcación judicial de Peñarroya-Pueblonuevo que interesa una intervención y fruto de la que surgen nuevas relaciones y conversaciones con sentido de cargo sobre los hechos de la investigación y determinan la aparición en escena del recurrente. Esa indagación es el antecedentes de una nueva petición de intervención como así se acuerda y cuando ya obran en la causa las declaraciones de uno de los coimputados, en el sentido de que este recurrente era quien le había suministrado la droga que le fue intervenida para su entrega a tercera persona, también imputada y en la que realizaba funciones de correo.

Del resultado del oficio policial, conteniendo las transcripciones de anteriores conversaciones y de la judialización de la investigación, en la que obran las declaraciones incriminatorias para este recurrentes, es razonable la adopción de la injerencia.

RECURSO DE Elsa

En el primer motivo de la formalización se reproduce la impugnación primera del anterior recurrente, por lo que hemos de remitirnos a lo anteriormente fundamentado para la desestimación de esta impugnación. Tan sólo señalar, como dice la sentencia impugnada, folios 35 y siguientes, que esta recurrente como integrante del grupo Valdemoro-Leganés, resulta incriminada por la intervención de sustancia tóxica y precursores en el domicilio en que vivía y utilizaba y por el contenido de las conversaciones telefónicas en la que son continuas las referencias a actos de tráfico de las sustancias tóxicas.

El segundo y tercer motivo son coincidentes con los formalizados por el anterior recurrente y a su respuesta nos remitimos para su desestimación.

Gema

En el primer motivo de la oposición esta recurrente, que es la compañera sentimental del correcurrente Serafin cuya impugnación ya hemos analizado, denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías en relación con el principio acusatorio. Concreta su impugnación en el hecho de que la recurrente fue acusada como autora de un delito contra la salud pública sobre la base fáctica expuesta por el Ministerio fiscal, la intervención de efectos en el domicilio en el que vivía y el hecho de que colaborara con el coimpuado Serafin en la distribución y le ayudara en la contabilidad. Sin embargo, afirma la recurrente, en la sentencia no se le condena por este hecho, sino que se le absuelve de la agravación por notoria importancia y se declara que existen unos actos de tráfico, concretamente 10 gramos con un precio de 500 euros. Afirma, por otra parte, que la indefensión se ha producido porque sobre ese hecho, los actos concretos de venta realizados por ella, no ha podido practicar prueba testifical de los compradores.

El motivo se desestima. El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc... principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa. Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con caracter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa.

En la sentencia impugnada se observaron las exigencias del principio acusatorio. Desde la acusación pública se planteó una acusación por delito contra la salud pública y la autoría de esta recurrente sobre la base de la realización de actos de promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas. En el hecho probado se declara la intervención, es decir la tenencia de sustancias tóxicas en su domicilio, lo que ya rellenaría las exigencias de tipicidad del art. 368 del Código penal . Además, se declara, que la acusada colaboraba en la realización de actos de tráfico y en la contabilidad de las operaciones de tráfico y se concretan dos operaciones de venta de sustancias tóxicas. La absolución del tipo agravado de la notoria importancia es porque el tribunal no declara probada su participación en el concreto hecho que se describe en el hecho y que motiva esa agravación, pero no obsta a la subsunción del hecho en la tipicidad básica.

Ninguna lesión se produce a la recurrente pues los hechos de la acusación fueron objeto de prueba y aparecen, en síntesis en el hecho probado sin que la expresión de un concreto hecho de tráfico, fundamentado en las intervenciones teléfónicas que obran en la causa, lesionen ese derecho pues tuvo conocimiento de él y de la imputación en su contra, conocía los hechos de la existencia de la droga y su colaboración en los actos de promoción favorecimiento y facilitación de la droga a terceras personas, hecho típico del art. 368 , por lo que la realización de un concreto acto, que surge de la prueba, no supone la indefensión que denuncia ya que ese hecho está enmarcado en el escrito de la acusación y es el resultado de la prueba practicada en el juicio y doble cuyo contenido fue indagada en el enjuiciamiento. No obstante aún suprimiendo del relato fáctico la concreta realización de dos operaciones de venta, el hecho probado permite la subsunción en los términos de la condena.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones. La denuncia la vertebra sobre una doble consideración. De una parte que en la primera intervención, la acordada el 1 de junio de 2007, no se relaciona la forma de conocimiento del número sobre el que se solicita la intervención. De otra parte, destaca la ausencia de indicios que permitan las intervenciones que se acuerdan en resoluciones de 28 de junio, 25 de julio, 31 de agosto y 17 de julio.

Ambos argumentos no son atendibles y el motivo será desestimado.

Respecto al primer apartado afirma que al tratarse denominadas de "prepago", y no constar cómo se ha llegado a conocer por la fuerza policial el número del teléfono, el mismo ha debido llegar a conocimiento de la fuerza instructora de forma subrepticia e ilegal. La desestimación es procedente pues ese extremo debió ser objeto de indagación durante el juicio oral, sin que sea factible denunciar una irregularidades no constrastadas y solamente bajo una sospecha de ilegalidad. En todo caso, si el recurrente se refiere a la localización del número de teléfono a través de la información que puede obtenerse a través del IMSI, esta Sala, por todas SSTS de 23 de enero de 2007 , y las que cita el Miniterio fiscal, de 20 de mayo , 8 de octubre , 8 de noviembre y 18 y 26 de diciembre de 2008 , no constituye una irregularidad pues ese número al que la policía pudiera acceder a través de sistemas de detección no implica una afectación al contenido de las comunicaciones, ni la identificación de las personas que estaban en la comunicación, ni tan siquiera, el número de los terminales de móviles empleados en la comunicación.

Con relación al segundo argumento, nos remitimos a lo argumentado en la impugnación semejante formalizada por el recurrente Serafin y, concretamente, cuanto se refiere a la judicialización de la indagación del delito por parte de Juez de instrucción cuando ya se habían practicado otras diligencias de indagación, recibido declaraciones e intervenido sustancia tóxica. Cada intervención telefónica que se solicita va precedida de la trascripción de conversaciones y de la comunicación de las diligencias de investigación realizadas, como la detención e intervención de droga y las declaraciones de uno de los coimputados que vertieron incriminaciones contra otro de los coimputados a quien se interviene las conversaciones telefónicas.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia aunque extiende tanto al hecho del conocimiento de la ilícita actividad realizada por su marido, y la colaboración que aportaba, como por la realización de dos concretos actos de tráfico que se relaciona en el hecho probado.

La resultancia fáctica resulta acreditada en el enjuiciamiento por prueba directa que el tribunal refleja de la motivación de la sentencia y que resulta de las intervenciones telefónicas, oídas en el juicio oral y sobre las que la acusada había sido indagada sobre su contenido. En sus declaraciones admite la realidad de la conversación pero le da un contenido distinto del que afirma el tribunal que estima no creíble la correspondencia de la conversación con la efectiva venta de unos pantalones, por la oscuridad y las prevenciones con las que se manifesta una venta inocua penalmente. Alude el tribunal a la posiblidad que tenía la defensa de haber contado con la presencia, como testifical de los interlocutores, extremo que la recurrente debate desde la consideraciones vertidas al denunciar la vulneración del principio acusatorio. También este apartado de la argumentación de la recurrente debe ser desestimado, pues si lo que considera que esa declaración es un hecho nuevo, lo procedente hubiera sido solicitar la suspensión del juicio oral para oir en declaración a estos testigos del hecho, no siendo exigible esa conducta a la acusación que ha presentado prueba sobre el hecho a través de la documentación de las conversaciones intervenidas.

En todo caso, el tribunal declara probado la colaboración de la recurrente en la conducta ilícita de su marido y esa acreditación resulta de las anotaciones y conversaciones sobre deudas de terceras personas y las explicaciones que da sobre esas conversaciones, que el tribunal no considera creíbles por su contradicción con el propio contenido de la conversación.

Denuncia en el cuarto de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal arguyendo que la expresión del hecho probado en la que se refiere el conocimiento y la colaboración llevando la contabilidad no se subsume en el tipo penal del art. 368 del Código penal .

La desestimación es procedente. La redacción típica del art. 368 es, precisamente, genérica para contener en la misma toda acto de colaboración, de promoción o de facilitación del consumo de sustancias tóxicas con conductas que suponen una intervención directa en actos de tráfico con otras que suponen, de manera mas indirecta esa promoción o favorecimiento o facilitación. Con esa caracterización el legislador ha redactado un tipo abierto a las posibilidades conductuales de ejecutar el hecho en concepto de autor, con detrimento de las conductas colaterales o secundarias, que son elevadas a la categoría de autoría. El delito regulado en el art. 368 constituye un tipo abierto donde tienen cabida cualquier actividad nuclear o accesoria, siempre que vaya directamente encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas. ( STS 154/2007, de 6 de marzo ).

Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente pues el hecho probado, sin la referencia expresa a actos de tráfico, contiene una conducta, la de colaborar en la llevanza de la contabilidad en el tráfico de drogas que realiza el marido de la imputada, que es subsumible en el delito objeto de la condena.

Plantea en el quinto de los motivos de la oposición el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de los artículos que refieren la complicidad arguyendo que los hechos declarados probados suponen actos de complicidad.

El motivo se desestima. El relato fáctico, como hemos referido declara dos conductas, la de realizar actos de venta de sustancias que detentaba y la de realizar la contabilidad del grupo conociendo la realización de actos de tráfico. Ambos supuestos son de autoría. Recordamos la STS 473/2010, de 7 de mayo que analiza un supuesto parecido al que es objeto de esta impugnación que argumenta, con cita de las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ). Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

Desde lo expuesto, la realización de actos de venta no es compatible con la complicidad que se postula. Tampoco la realización de la llevanza de la contabilidad de las operaciones de tráfico que supone el conocimiento y la colaboración en una actividad necesariamente clandestina e importante en la realización del hecho delictivo.

En el ultimo de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 66 del Código penal , estimando no procedente la pena de ocho años impuesta a la recurrente. La pena era procedente de acuerdo a la norma vigente al tiempo del enjuiciamiento.

El motivo será desestimado, sin perjuicio de que la entrada en vigor de la LO 5/2010 imponga una nueva individualización de la pena dado que las nuevas penas son más benficiosas que las impuestas en la sentencia, lo que efectuaremos en el último fundamento de esta sentencia.

RECURSO DE Carlos José

En el primer motivo de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones.

El motivo es similar en su contenido con otros que ya hemos analizado. Vuelve a insistir en el hecho de la inexistencia de indicios cuando se solicita la intervención del teléfono de Barragán, en el mes de agosto de 2007, con olvido de que esa actuación de injerencia responde a una investigación que se desarrolla con anterioridad, en la que ya está interviniendo el Juez de instrucción y en la que ha recibido las transcripciones de otros telefónos anteriores, incluso, se ha procedido a la detención de alguno de los posteriormente acusados en esta misma causa, y se ha intervenido sustancia tóxica.

El motivo se desestima con reiteración de lo anteriormente argumentado.

Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

La cita de precedentes jurisprudenciales sobre el contenido del derecho fundamental que alega hace improcedente reiterar la doctrina sobre el contenido esencial del derecho que invoca. Constatamos que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria que resulta, en primer lugar, de la intervención en el domicilio al que se dirigía de efectos relacionados con el tráfico de drogas, así como el reconocimiento de la remisión a Colombia de 10000 euros, producto de la ilícita actividad. El tribunal también destaca la resultancia probatoria que resulta de las intervenciones telefónicas que han sido oídas en el juicio oral y respecto a las que el recurrente se ha pronunciado admitiendo su correspondencia con conversaciones efectivamente mantenidas. El tribunal desgrana su contenido y estima que se corresponde a una conversación con un objeto de venta de sustancias tóxicas y deshecha, con criterios de racionalidad, su correspondencia con la venta de camisas procedentes de Colombia, pues no era esa la actividad a la que se dedicaba el recurrente y tampoco la de sus interlocutores.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el tercero de los motivos denuncia el error de derecho al no aplicar, al hecho probado, los artículos que regulan la complicidad, estimando de mero auxilio la conducta del recurrente.

El motivo se desestima. Con reiteración de cuanto se argumentó en el fundamento noveno de la sentencia, los hechos que se declaran probado para este recurrente que distribuía la sustancia que le era entregada por el coimputado Serafin , y se dedicaba, como hombre de confianza de éste al envio de remesas económicas a Colombia y ayudaba a Elsa con las cuentas y a la recogida de dinero y, en ocasiones, realizaba alguna entrega. Por último es detenido cuando entraba en el piso en el que se intervinieron sustancias y efectos que permitían la realización de actos de tráfico.

La conducta que se declara probada es subsumible, sin error alguno, en la autoría del tráfico de drogas.

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 66 del Código penal . Arguye que la penalidad impuesta es excesiva teniendo en cuenta su papel accesorio en los hechos, la carencia de antecedentes penales y "que tiene familia en España", por lo que estima más proporcionada la pena privativa de libertad en su extensión mínima.

El motivo se desestima. De acuerdo con anteriores pronunciamientos e impugnaciones semejantes a ése, el control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento sobre la individualización realizada. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan remitido establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. En la sentencia impugnada el tribunal impone la pena, en el tramo inferior de la procedente, y tiene en cuenta no sólo la cantidad de notoria importancia sino también la agravación por organización lo que permite imponer la pena en la extensión señalada en la sentencia.

No procede modificar la pena privativa de libertad de once años, pues de acuerdo a la previsión del art. 369 bis, la pena procedente es la de prisión de nueve a doce años de prisión, por lo que la pena de once años es correcta atendiendo a la notoria importancia de la cantidad de droga destinada al tráfico.

La entrada en vigor de la reforma operada por la LO 5720/10, de 22 de junio, ha modificado las consecuencias jurídicas para el delito objeto de la condena contenida en la sentencia objeto de la impugnación. La adaptación que se realiza beneficia, por aplicación del art. 903 de la Ley procesal, a los condenados no recurrentes. Sin embargo, en comunicación con la Audiencia Nacional se ha indicado que han procedido a la adaptación, por lo que esta Sentencia solo afectará a los recurrentes en la medida en que procede la adaptación.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Serafin , Elsa , Carlos José , contra la sentencia dictada el día 4 de mayo de dos mil díez por la Audiencia Nacional , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Gema , contra la sentencia dictada el día 4 de mayo de dos mil díez por la Audiencia Nacional , en la causa seguida contra ella misma y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, con el número 83/2008 y seguida ante la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública contra Serafin , Elsa , Carlos José y Gema y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 4 de mayo de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el décimo sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Gema .