SAP Madrid 485/2021, 18 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 485/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0210373
Recurso de Apelación 1225/2020 SECCIÓN DE REFUERZO 2 TFNO 91 493 01 85
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 852/2019
APELANTE: Dña. Carolina
PROCURADOR D.CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO
APELADO: D. Eladio
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez.
SENTENCIA Nº 485/2021
Magistradas:
Ilmo. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
En Madrid, a 18 de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Familia Modificación de medidas supuesto contencioso 852/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 76de Madrid, seguidos entre partes:
De una, como apelante Dña. Carolina representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS ALBERTO DE GRADO VIEJO.
Y, de otra como parte apelado D. Eladio, en situación de rebeldía procesal.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SERANTES GOMEZ.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Carolina frente a D Eladio
, debo absolver y absuelvo a este último de las pretensiones dirigidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante."
Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Carolina, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21de abril de 2021.
Frente a la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid que desestimó la demanda formulada por el Procurador D. Carlos Alberto de Grado Viejo en nombre y representación de Dª Carolina frente a D. Eladio en situación procesal de rebeldía, presenta recurso de apelación la en su día demandante.
Se denuncia infracción procesal que causa indefensión, al denegarse el interrogatorio del demandado, impidiendo con ello la aplicación de la norma contenida en el Art. 304, 1 LEC, máxime cuando al no proponer el Ministerio Fiscal la práctica del interrogatorio de la parte demandante no pudo acreditarse la situación del menor.
Con cita de Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo y 22 de Julio de 2015, que analizan la obligación de fijar un mínimo vital cuando se reclaman alimento en nombre de un menor, considera el recurso que precisamente la falta de localización del demandado, al acreditar el incumplimiento de sus obligaciones paternofiliales legitima la pretensión.
Como segundo motivo del recurso se discute la condena en costas, al entender que dada la naturaleza de la materia no procede su imposición.
Suplica por todo ello que se revoque la sentencia fijando en 300 e la pensión de alimentos del descendiente común.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso.
En relación con la pretendida infracción de normas procesales como indica la Sentencia nº 452/2019 de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019 "...no existe un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada. Como recuerda la sentencia 235/2015, de 29 de abril :
"1. Se entendería violado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente si por un lado se declarase que no procedía la admisión de prueba y por otro, se sostuviese que no ha acreditado lo que le correspondía probar conforme al artículo 217 LEC . Ello supondría una notoria indefensión para los actores a quien se les exige probar y luego no se les permite apoyarse en los medios de prueba conducentes a integrar la obligación procesal que le impone la carga de la prueba. 2. Ahora bien ( STS 27 septiembre 2012, Rc. 1981/2009 ), como declara entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de Julio de 2010, Rc 1914/2006, y 29 de noviembre de 2010, Rc. 361/2007, para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). [...] debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio, FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril, FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 1116/1983, 17 diciembre, FJ 3). Lo que no existe es un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, por lo que no puede considerarse menoscabado ningún
derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, sin producir efectiva indefensión".
Por otra parte, la prueba tiene por objeto acreditar hechos relevantes y controvertidos de modo que, como dice la sentencia 69/2016, de 16 de febrero :
"1.- La práctica de prueba solo procede cuando es necesario acreditar los hechos relevantes en el proceso, pero no cuando se trata de justificar valoraciones jurídicas. Además, es necesario que los hechos sobre los que se propone prueba sean controvertidos. Si determinados hechos no son cuestionados por la parte contraria a aquella que los ha alegado (bien directamente, bien por referencia a documentos o soportes audiovisuales aportados con su escrito de alegaciones), o son notorios, no procede la práctica de prueba sobre los mismos ( Art. 281.3 y 4 LEC )".
Es preciso, además, que se haya intentado la reposición de la resolución denegatoria ( Sentencia 139/2014, de 12 de marzo ):
"El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, como sostiene la recurrente. Dicho carácter excepcional viene determinado porque además de los requisitos de pertinencia y relevancia aplicables con carácter general a la actividad probatoria, para que proceda la admisión y práctica de pruebas en segunda instancia es necesario que se den los requisitos establecidos en los distintos apartados del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según sea la causa por la que se solicita la práctica de prueba en segunda instancia, y justificarse su influencia decisiva en la resolución del pleito. En el caso de que la proposición se justifique en que las pruebas han sido denegadas en la primera instancia, no solo se exige que esa denegación haya sido indebida, esto es, injustificada desde el punto de vista legal porque la prueba denegada era pertinente y relevante y había sido propuesta cumpliendo los requisitos legales, sino que además se haya intentado la reposición de la resolución denegatoria, o, si no cabía interponer recurso de reposición, se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista ( art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil )".
Y específicamente por lo que afecta a los procedimientos de familia como mantiene la Sentencia nº 759/2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 2011 " la regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC, que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art. 271.1 LEC y del propio art. 460 LEC, dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el art. 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.
Esta Sala ha aplicado esta disposición en las SSTS 660/2011, de 5 octubre ; 397/2011, de 13 junio y 258/2011, de 25 abril, entre otras."
Pues bien, del examen de las actuaciones se advierte que no se interesa en esta alzada la práctica de la prueba que se entiende indebidamente admitida, máxime cuando como indican entre otras las Sentencias del alto Tribunal de 29 de abril de 2004, 22 de septiembre de 2005 y 19 de diciembre de 2007, la declaración de la ficta confessio no exime a la parte contraria de la obligación de probar debidamente los hechos en que sustenta su pretensión, pues el art. 304 de la LEC utiliza el verbo "podrá" cuando se refiere a tener por reconocidos los hechos que se alegan de contrario.
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