SAP Granada 223/2021, 29 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 223/2021 |
| Fecha | 29 Marzo 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 522/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 816/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 223
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 29 de marzo de 2021
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 522/2020, en los autos de juicio ordinario nº 816/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Ignacio, representado por la procuradora Dª María Inmaculada Rodríguez Simón y defendido por el letrado D. Fernando Miguel Oliver Simón; contra Bankia SA, representado por el procurador D. Cecilio Castillo González y defendido por el letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ignacio frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de novación de préstamo de fecha de 30 de diciembre de 2011, otorgada ante el Notario D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, al núm. 3188 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y que se calculará desde la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma dejó de aplicarse, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la cláusula 8a, relativa a los gastos, contenida en la escritura de novación de préstamo de fecha de 30 de diciembre de 2011, otorgada ante el Notario D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, al núm. 3188 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta en la parte de la cláusula a que afecta la nulidad, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad total de 251,94 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de abono de cada factura hasta el total pago.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 3a, relativa a los intereses de demora, contenida en la escritura de novación de préstamo de fecha de 30 de diciembre de 2011, otorgada ante el Notario D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, al núm. 3188 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta y debiendo continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado en el caso de que se de el supuesto previsto en la cláusula cuya nulidad se ha declarado.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de julio de 2020 y formado rollo, por providencia de 18 de septiembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
En la demanda presentada el 1 de febrero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad del acuerdo de modificación de condiciones financieras de 14 de enero de 2014, de las cláusulas suelo, gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado con condena a la devolución de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo y de los gastos hipotecarios abonados.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades cobradas en exceso hasta que dejó de aplicarse, la nulidad parcial de la cláusula de gastos condenando al abono al actor de la suma de 251,94 €, correspondiente a los aranceles del Registro y a la mitad de los honorarios de notaría y gestoría, y la nulidad de la cláusula de intereses de demora.
Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación que basa en la vulneración de los artículos 5 y 7 LCGC en relación con la normativa comunitaria, los art. 80 y ss TRLGDCYU y la doctrina jurisprudencial del TS y del TJUE, reclamando la nulidad íntegra de la cláusula de gastos y la devolución de las cantidades cobradas indebidamente.
La parte demandada-apelada formuló oposición solicitando la confirmación de la resolución recurrida
La parte actora impugna la decisión de instancia por la que se declara parcialmente nula la cláusula de gastos y condena a abonar la suma de 251,94 €, alegando que la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a la novación debe extenderse a la cláusula originaria. En este sentido, en la demanda se reclaman en su integridad tanto los gastos derivados de la escritura de compraventa con subrogación como los que tiene su origen en la escritura de novación.
La cláusula 8ª de la escritura de novación cuenta con la siguiente redacción: " Todos los gastos e impuestos que se origine o deriven con motivo del otorgamiento de la presente escritura, otorgada al amparo de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamo hipotecarios, serán de cuenta y cargo de la parte deudora exclusivamente."
Dado el tenor literal de la cláusula de gastos y la doctrina jurisprudencial consolidada en la materia debemos distinguir de un lado, la atribución de los gastos derivados de la subrogación, que no supone sino la asunción del contenido de la estipulación tercera incorporada en la escritura de compraventa con subrogación (doc. nº 4 de la demanda), de los de la novación. En el primer caso ninguna objeción cabe oponer a la atribución a la parte compradora en beneficio de la parte vendedora de los gastos y tributos surgidos con ocasión de la operación de compraventa con subrogación, pues la entidad financiera no intervino en la operación ni se beneficiaba con la inscripción pues la garantía hipotecaria ya estaba inscrita en el Registro de la Propiedad.
En este sentido se ha pronunciado esta sala en el rollo 1007/2018 considerando que "La "legitimatio ad causam", como afirma la STS núm. 342/2006, de 30 marzo, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se
fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, STS de 28 febrero 2002, 21 abril 2004, 7 noviembre 2005, 20 febrero y 24 noviembre 2006 y 13 de abril de 2011".
En un sentido similar se pronuncia la SAP de Valencia sección 9ª nº 92/2018 de 7 de febrero " La cláusula 4 del contrato enjuiciado dice " Los gastos, impuestos y arbitrios que se origen y deriven del presente otorgamiento respecto a la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario operada serán satisfechos íntegramente por la parte compradora, incluido los del Impuesto sobre Incremento de valor de los terrenos Urbanos =antigua plusvalía=, ya que las partes aún sabiendo que el sujeto pasivo de este impuesto es la parte vendedora, lo han acordado así expresamente ".
Claramente el pacto está reglando la asunción por el comprador de los gastos e impuestos derivados por la compraventa y en especial mención a la vulgarmente denominada "plusvalía" que grava la relación de compraventa en la transmisión del inmueble objeto de venta; es decir, se ubica en la relación sustantiva entre comprador y vendedor.
Resulta, por tanto, absolutamente inviable, jurídicamente, hacer responsable de tal cláusula y sus consecuencias a quien es ajeno por completo a la compraventa, como lo es el titular de la carga hipotecaria pre-existente y ya consitiuida, Banco de Sabadell SA.
El carácter abusivo de tal pacto es una cuestión (como se desprende de su propia...
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