STS 1053/2021, 19 de Julio de 2021

El Procurador de los Tribunales don Jorge Deleito García, actuando en nombre y representación de "Siemens Gamesa Renewable Energy Wind Farms SAU", interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal de Justicia de Madrid, de fecha 10 de septiembre de 2020 (rec. 86/2019).

Mediante Auto de 22 de enero de 2021 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en determinar los efectos sobre el incumplimiento del plazo máximo de treinta y seis meses establecido por el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social; esto es, si dicho incumplimiento supone únicamente el que sea revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución, o si dicho incumplimiento lleva aparejada también la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada en virtud del número 3 del citado artículo 8 y, en caso de respuesta afirmativa, en qué supuestos.

La parte recurrente formalizó la interposición de su recurso de casación argumentando, en síntesis, que:

1. Vulneración del art. 4.8 del Real Decreto-Ley 6/2009.

   El recurso comienza razonando sobre los efectos del incumplimiento del plazo de 36 meses del artículo 4.8 del Real Decreto -Ley 6/2009. A tal efecto, señala que tanto la Administración como la Sala de instancia han interpretado que el mero incumplimiento del plazo máximo para ejecutar las instalaciones que nos ocupan, contenido en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, daba lugar a la ejecución de las garantías depositadas de manera similar a lo que ocurre con la tecnología fotovoltaica, a la que le resulta aplicable el Real Decreto 1578/2008.

   La entidad recurrente razona que la Administración ha tomado como base para la incautación de la garantía el régimen de desistimiento recogido en el Real Decreto 1578/2008, pero dicha norma no era aplicable al supuesto que nos ocupa, en el que la tecnología utilizada para la generación de energía es eólica. En el art. 8 del RD 1578/2008 -a diferencia del RD-Ley 6/2009 aplicable en este caso- la cancelación de la inscripción en el registro de preasignación, por incumplimiento del plazo máximo de ejecución de las instalaciones fotovoltaicas, tiene como consecuencia la ejecución de la garantía depositada y lo mismo sucede en los supuestos de desistimiento ( art. 9 de dicha norma).

   Sin embargo, en la normativa que regula la inscripción en el Registro de preasignación en relación con instalaciones de tecnología distinta a la fotovoltaica- art. 4 del Real Decreto ley 6/2009- no ha querido prever la incautación de la garantía como consecuencia de la falta de ejecución dentro del plazo máximo para ello, ni se contiene en la misma remisión alguna al citado artículo 59 bis del Real Decreto 1955/2000.

   A su juicio, de esta norma se desprende que el depósito de la garantía es, únicamente, un requisito para que la instalación obtenga su inscripción en el Registro de preasignación. Existe la obligación de obtener la inscripción definitiva de la instalación y que la misma se encuentre vertiendo energía a la red en un plazo máximo de 36 meses desde dicha inscripción. La consecuencia directa de la falta de cumplimiento de esta obligación no es otra que la revocación del derecho económico asociado a la entrada en el Registro de preasignación, con la consiguiente cancelación de su inscripción en el mismo, sin que del citado precepto pueda inferirse que asiste a la Administración un derecho a incautar la meritada garantía.

   Argumenta que presentó, con antelación suficiente (el 8 de julio de 2014), a la expiración del meritado plazo de 36 meses para la ejecución sendos escritos -uno por cada parque eólico- manifestando la imposibilidad de poner en marcha las instalaciones dentro de dicho plazo, renunciando, con ello, a su derecho a percibir el régimen económico primado -de acuerdo, por tanto, con lo previsto en el artículo 4.8 del Real Decreto-Ley 6/2009-, solicitando la devolución de las garantías que había depositado con carácter previo a su inscripción en el Registro de preasignación, por valor total de 180.000 euros.

2. Supuestos en los que, en su caso, procedería la incautación de la garantía depositada.

   Para el caso de que esta Sala no acoja la solución interpretativa expuesta y entienda, en cambio, que el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009 puede llevar aparejada la incautación de la garantía, han de delimitarse los supuestos en los que cabría tal posibilidad, atendiendo, asimismo, al caso particular que ahora nos ocupa.

   Para ello hay que atender a los pronunciamientos judiciales habidos en aplicación de los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008 y a lo previsto en la normativa que se ha ido promulgando sobre garantías económicas prestadas en el marco de proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica.

   A) Causas ajenas a la voluntad del promotor que imposibilitan la ejecución de la instalación.

   En los pronunciamientos recaídos en esta misma materia, aunque con respecto a las instalaciones de tecnología fotovoltaica -cuya normativa, recordemos, es distinta a la aplicable a la tecnología eólica-, se exceptúa la ejecución de la garantía depositada para acceder al régimen retributivo específico cuando se han dado circunstancias impeditivas, ajenas a la voluntad del promotor o desconocidas e imprevisibles para el mismo, que han imposibilitado el cumplimiento de los plazos.

   A tal efecto, cita la STS de 14 de diciembre de 2018 (rec. 393/2018) f.j 6 y 7 y la sentencia de 30 de mayo de 2017 (rec. 509/2015) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

   En este caso el hecho de que las instalaciones, al finalizar el plazo de 36 meses, no estuviesen ejecutadas se debió a la indebida denegación de las autorizaciones que debía otorgar AESA, circunstancia que no puedo haber previsto la empresa recurrente. Autorizaciones que solicitó el 31 de mayo de 2010, que inicialmente fueron denegadas por afectar su localización a las operaciones del aeropuerto de Madrid/Barajas y que tras los recursos correspondientes fueron autorizadas el 8 de mayo de 2014. El retraso en resolver los recursos supuso, a su juicio, la concurrencia de una causa imputable a dicha Agencia y cuando se le autorizó tan solo restaban seis meses para que finalizase el plazo otorgado para la inscripción definitiva y la venta de energía, resultando imposible la ejecución de los proyectos dentro del plazo marcado. Por ello, la actuación de AESA impidió a la recurrente disponer de la autorización precisa en materia de seguridad aérea con tiempo suficiente para ejecutar los proyectos dentro del plazo máximo previsto.

   La empresa, como promotora de las instalaciones, ha actuado diligentemente, presentando con la suficiente antelación la documentación preceptiva para el otorgamiento de todas y cada una de las autorizaciones requeridas.

   B) Informes o resoluciones de una Administración que impidan la construcción de la instalación.

   Estas razones adquieren mayor peso si la actuación impeditiva procede de una Administración, en cuanto obligadas a actuar con la diligencia y la responsabilidad debidas para facilitar el cumplimiento de los tiempos marcados en proyectos.

   Algunos preceptos de los previamente citados, como el 9.2 del Real Decreto 1578/2008 o el 59 bis del Real Decreto 1955/2000 -en su redacción vigente al momento de ocurrir los hechos aquí enjuiciados-, se refieren expresamente al resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto, como factor a tener en cuenta a la hora de valorar la imputabilidad al promotor de la falta de ejecución de la instalación en plazo.

   Y el art. 23.6 del RD 1183 de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, concreta la cuestión y exceptúa la ejecución de la garantía depositada cuando la caducidad de los permisos de acceso y de conexión venga motivada por un informe o resolución de una Administración pública que impida la construcción. Si bien se trata, en ese caso -al igual que en el del citado 59 bis- de garantías prestadas para el acceso a la red, el recurrente considera que los criterios fijados en la nueva normativa podrían ser aplicables al asunto que nos ocupa, dada la similitud existente entre la naturaleza de ambos tipos de garantías.

   En el presente asunto, las circunstancias que impidieron la ejecución de las instalaciones en plazo se derivaron de la actuación de AESA.

   C) Ejecución tardía de la instalación.

   Por último, estima esta parte que, en los casos en los que la instalación llegue a ser finalmente ejecutada, aunque sea superando el plazo máximo legalmente previsto, tampoco procedería la incautación de la garantía. Se trata de una posibilidad que parece admitir la Sentencia de instancia, en su F.D. 5º, al indicar que "[...] para apreciar una imposibilidad de ejecutar en su momento la instalación proyectada, aunque no fuera en el estricto plazo previsto, debería haberse acreditado suficientemente por la interesada [...]".

   Así, sería lógico proceder a la devolución del aval depositado cuando la instalación haya resultado finalmente ejecutada e inscrita con carácter definitivo, puesto que es claro que no mediaría, en tal caso, desistimiento alguno por parte del promotor, quedando patente su voluntad de llevar a término la tramitación de la instalación.

   Igualmente, se vería salvaguardada, de forma clara, la finalidad del establecimiento de este tipo de garantías o cautelas, que no es otra que la de evitar la proliferación de solicitudes ficticias. Así, ninguna ficción existe en aquellos proyectos que finalmente han sido llevados a cabo y pueden ya verter energía a la red, aunque sea fuera de plazo.

   Por todo ello, concluye afirmando que, en primer lugar, de la normativa aplicable al presente asunto no se deriva la incautación de la garantía como consecuencia de la mera cancelación, por incumplimiento del plazo máximo para ejecutar la instalación, de la inscripción en el Registro de preasignación.

   No obstante, de entender esta Sala lo contrario, la incautación de la garantía únicamente procedería cuando i) no hayan concurrido causas ajenas a la voluntad del promotor que hubieran imposibilitado la ejecución de la instalación a tiempo, ii) no se hayan dictado informes o resoluciones de una Administración que impidan la construcción de la instalación, o iii) la instalación no haya sido ejecutada tardíamente. De esta manera, como ha quedado suficientemente demostrado en la instancia, el presente supuesto encajaría en los primeros dos incisos de los indicados.

   Y en consecuencia se revoque la sentencia dictada en la instancia y la resolución administrativa impugnada en la instancia y se declare la procedencia de la devolución de la cantidad de 180.000 € por haber concurrido circunstancias ajenas a la voluntad de mi representada, en concreto, la dilación imputable a AESA en la concesión de la correspondiente autorización, que impidieron la construcción en plazo de las instalaciones.

El Abogado del Estado se opone al recurso.

El R.D. Ley 6/2009, regula el registro de preasignación de retribución para las instalaciones del régimen especial, disponiendo en su art. 4.3, letra i) que "Para inscribirse en el Registro de preasignación de retribución será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: Haber depositado un aval en la Caja General de Depósitos de la Administración General del Estado, a favor de la Dirección General de Política Energética y Minas, por una cuantía de 20 €/kW. Para la tecnología solar termoeléctrica la cuantía anterior será de 100 €/kW".

Por otra parte, el art. 4.8 de dicha norma dispone que "Las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de treinta y seis meses a contar desde la fecha de su notificación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía. En caso contrario les será revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de preasignación de retribución".

Por otra parte, las garantías constituidas en la Caja General de Depósitos (Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba su Reglamento, luego sustituido por el Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre), tienen la siguiente finalidad, de acuerdo con el artículo 4 del Reglamento vigente a la sazón:

"Finalidad de la garantía.

La garantía responderá del cumplimiento de las obligaciones que establezcan las normas en cuya virtud aquélla se constituyó, en los términos que las mismas dispongan".

Las obligaciones establecidas son las que señala el apartado 8 trascrito, es decir: estar inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y comenzar la venta de energía, dentro de un plazo máximo de treinta y seis meses a contar desde la fecha de la notificación de la inscripción en el Registro de preasignación. Y las garantías constituidas responden del cumplimiento de dichas obligaciones.

Así mismo se alega que la aplicación de la normativa general del incumplimiento de las obligaciones con cláusula penal.

Es más, el Real Decreto Ley 1/2012, de 27 de enero en su disposición adicional única permite la devolución de los avales depositados, inscritas en el registro de preasignación, y no fueran a ejecutarse siempre que se ejercite en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de dicho Real Decreto- Ley.

Y respecto al incumplimiento de las obligaciones por causas ajenas a la voluntad de la empresa recurrente se remite a los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 13 de julio de 2021, fecha en que se deliberó por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso de casación impugna la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal de Justicia de Madrid, de fecha 10 de septiembre de 2020 (rec. 86/2019).

La sentencia de instancia desestimó el recurso interpuesto por la entidad hoy recurrente en casación contra la resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Transición Ecológica de 19 de noviembre de 2018 que, a su vez, desestimó el recurso de alzada contra la resolución de 13 de marzo de 2017 de la Dirección General de Política Energética y Minas. Resoluciones estas que acordaron la incautación de la garantía depositada (180.000 €) en virtud de lo dispuesto en el art. 4.3.i) del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril para responder de las obligaciones derivadas de la solicitud de inscripción el Registro de preasignación de retribución para las instalaciones experimentarles de tecnología eólica en tierra, en relación con las siguientes instalaciones: Parque eólico I+D Monte Genaro I y II, ubicadas en el término municipal de Villarrubia de Santiago (Toledo).

La Sala de instancia fundamenta la desestimación en que la garantía que en su momento se prestó por el interesado le era exigible con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, respondiendo de las obligaciones asumidas por la solicitud de inscripción en el Registro de pre-asignación, es decir, por el cumplimiento de la inscripción definitiva y venta de energía en los plazos fijados; y que lo cierto es que se canceló el régimen retributivo, puesto que las instalaciones no fueron ejecutadas ni comenzaron a vender energía en plazo.

Frente a la alegación de la recurrente de que no hubo un desistimiento voluntario, la sentencia razona que ciertamente los avales prestados solo podrían ejecutarse en caso de desistimiento voluntario, y que la propia recurrente, sin desistir formalmente, presentó escrito en fecha 10 de julio de 2014 haciendo clara referencia a que no iba a cumplir los trámites exigidos. Considera que lo alegado por la actora no se justificó y que se canceló el régimen retributivo por no ejecutarse las instalaciones, argumentando que "[...] (la) imputación a un tercero no resulta de los datos aportados, puesto que, si bien se obtuvo la autorización por parte de AESA posteriormente, no consta otra diligencia o actividad por parte de la actora. [...] Para apreciar una imposibilidad de ejecutar en su momento la instalación proyectada, aunque no fuera en el estricto plazo previsto, debería haberse acreditado suficientemente por la interesada y no consta así. Se ha explicado la situación producida y los datos acreditados, y de todo ello no se deduce la imposibilidad de ejecución, sino que parece desprenderse que no convino a los intereses de la actora continuar con la ejecución después de que hubieran sido autorizadas por la Agencia de Seguridad Aérea, con una serie de requisitos. De esta situación, no se deduce una imposibilidad material de proceder a la ejecución, sino que se desiste de ello por los inconvenientes surgidos o por intereses particulares de la propia recurrente".

La presente controversia plantea, en realidad, dos problemas distintos:

El primero consiste en establecer los efectos del incumplimiento de la inscripción definitiva y el vertido de energía eléctrica a tenor de lo establecido en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril y el resto de las normas aplicables a las instalaciones eólicas, en concreto, se trata de esclarecer si dicho incumplimiento o el desistimiento del solicitante en llevar a cabo la puesta en funcionamiento de la instalación tiene como consecuencia la perdida de la garantía prestada.

En segundo lugar, se trata de aclarar si, aun en los casos de incumplimiento o renuncia a continuar con el proyecto, es posible recuperar la caución prestada cuando ello sea primordialmente imputable a la actuación de una Administración o de un tercero.

Por lo que respecta a la primera de las dudas planteadas, se constata que tanto la Administración como la Sala de instancia han interpretado que el mero incumplimiento del plazo máximo para ejecutar las instalaciones (previsto en el art. 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009) debe lugar a la ejecución de las garantías depositadas, de manera similar a lo que ocurre con la tecnología fotovoltaica en los términos previstos en el Real Decreto 1578/2008.

Pues bien, tiene razón la parte recurrente cuando afirma que las previsiones contenidas en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, son aplicables a las instalaciones de tecnología fotovoltaica y no a la eólica, a la que se le aplica las previsiones del Real Decreto Ley 6/2009, de 30 de abril.

Y partiendo de esta afirmación, su argumentación destinada a sostener que el incumplimiento del plazo para obtener la inscripción definitiva y poner en funcionamiento la instalación eólica no implica la perdida de la caución constituida se basa en la literalidad de lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril. Dicho precepto en su primitiva redacción- antes de que fuese derogado por la disposición derogatoria única 2.c) del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio-, disponía que "Las instalaciones inscritas en el Registro de pre asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de treinta y seis meses a contar desde la fecha de su notificación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía. En caso contrario les será revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de preasignación de retribución".

La empresa recurrente acudiendo al tenor literal de este precepto considera que el incumplimiento del plazo fijado para que las instalaciones preinscritas sean inscritas con carácter definitivo en el Registro y comiencen con la venta de energía tan solo conlleva la revocación del derecho económico asociado a la entrada en el Registro de pre-asignación, sin que del citado precepto pueda inferirse el derecho de la Administración a incautar dicha garantía.

El tenor literal de dicha norma puede inducir a pensar que el legislador no quiso anudar al incumplimiento o desistimiento la perdida de la garantía o caución constituida. Pero una interpretación sistemática y conjunta de este precepto con otras disposiciones de esa misma norma y de otras normas aplicables a supuestos similares permiten alcanzar una conclusión distinta.

A tal efecto, debe empezar por señalarse que el propio artículo 4.2 del Real Decreto Ley 6/2009 dispone que:

"[...] La inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución será condición necesaria para el otorgamiento del derecho al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

3. Para inscribirse en el Registro de pre-asignación de retribución será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

[...] i) Haber depositado un aval en la Caja General de Depósitos de la Administración General del Estado, a favor de la Dirección General de Política Energética y Minas, por una cuantía de 20 €/kW. Para la tecnología solar termoeléctrica la cuantía anterior será de 100 €/kW".

La propia entidad recurrente afirma que la finalidad del establecimiento de este tipo de garantías no es otra que la de evitar la proliferación de solicitudes ficticias. Finalidad que con ser cierta es incompleta pues también persigue el cumplimiento por el solicitante de los compromisos asumidos.

Forma parte de la lógica del sistema y del conjunto normativo aplicable, que las garantías que se constituyen tratan de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que motivan su instauración. Así lo dispone, con carácter general, el art. 4 del Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, luego sustituido por el Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, al establecer que "la garantía responderá del cumplimiento de las obligaciones que establezcan las normas en cuya virtud aquella se constituyó, en los términos que las mismas dispongan".

En el caso que nos ocupa, la garantía constituida en la Caja General de Depósitos, como requisito necesario para inscribirse en el Registro de pre-asignación de retribución, aseguraban el cumplimiento de la inscripción definitiva y la venta de energía a la red en el plazo fijado ( art. 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril).

A mayor abundamiento, también resulta relevante recordar que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (norma que entró en vigor el 10 de junio de 2014) establece en su artículo 44 respecto a las "garantías " que : "Para la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación será necesaria la presentación, ante la Dirección General de Política Energética y Minas, del resguardo de la Caja General de Depósitos acreditativo de haber depositado una garantía económica por la cuantía que se especifique por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo" añadiendo más adelante, por lo que ahora nos interesa, que "El objeto de la garantía será la inscripción de la instalación en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación cumpliendo, en todo caso, los requisitos establecidos en el artículo 46". Y el artículo 46 dispone que para que una instalación pueda ser inscrita en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación deberá estar totalmente finalizada en la fecha límite, especificándose que "A los efectos previstos en este real decreto, se considerará que una instalación está totalmente finalizada si cuenta con todos los elementos, equipos e infraestructuras que son necesarios para producir energía y verterla al sistema eléctrico, incluyendo, cuando corresponda, los sistemas de almacenamiento, ha obtenido la inscripción con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente del órgano competente y ha comenzado a verter energía eléctrica".

Conclusión ésta que, además, resulta conforme con las previsiones normativas aplicables para las instalaciones productoras de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica. Ya que los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008 disponían la ejecución del aval prestado al preinscribirse en los casos de incumplimiento de su inscripción en el registro definitivo y del vertido de energía a la red en el plazo establecido o en los casos de desistimiento voluntario.

Por todo ello, y en respuesta a la primera de las cuestiones planteadas, debe concluirse que el incumplimiento, en el plazo marcado por la norma, de las obligaciones previstas en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, lleva aparejada no solo la revocación del derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de preasignación de retribución, sino también, como regla general, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada por el solicitante.

Sobre el incumplimiento imputable a la Administración.

La conclusión alcanzada permite abordar la segunda de las cuestiones planteadas, consistente en determinar si pese al incumplimiento de las obligaciones asumidas existen supuestos en los que es posible recuperar la garantía prestada y, más concretamente, si la devolución de la caución se produce en los casos en los que se concluya que el incumplimiento fue imputable al comportamiento de una Administración o de un tercero y por causas ajenas a la conducta desplegada por el interesado.

Este Tribunal, ha dado respuesta a esta misma duda, si bien en aquellos casos en los que las instalaciones de producción de energía eléctrica se basaban en tecnología fotovoltaica y, por ende, les era de aplicación del Real Decreto 1578/2008. Interpreto, a tal fin, lo dispuesto en el artículo 9 de esta última norma en la que se disponía que "se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto".

La conclusión alcanzada por este Tribunal afirma que existen supuestos en los que no procede la ejecución del aval por cuanto el incumplimiento de las obligaciones asumidas con la preinscripción no le era imputable al solicitante. A tal efecto, la STS nº 1999/2017, de 7 de julio de 2017 (recurso de casación 161/2016), ya declaró que la cancelación de la inscripción no resultaba procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo máximo establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008.

Y en sentencias posteriores - SSTS nº 2026/2017, de 19 de diciembre de 2017 (rec. 1198/2017) y nº 1777/2018, de 14 de diciembre de 2018 (RCA 393/2018)- se consideró que "el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, puesto en relación con el artículo 8.2 del mismo Real Decreto, ha de interpretarse en el sentido de que cuando la inejecución de la instalación fotovoltaica no sea debida al desistimiento voluntario del solicitante sino imputable a un tercero la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial no ha de llevar aparejada la ejecución del aval sino que procede su devolución". En dicha sentencia ya sostuvimos que no cabe equiparar incumplimiento con desistimiento voluntario respecto a la ejecución del aval argumentando que "[...] no cabe dar el mismo tratamiento al supuesto en que, como aquí sucede, no hay un desistimiento "voluntario" sino que la instalación prevista resulta inviable por causas ajenas a la voluntad del solicitante, como es el hecho de que, por decisión de un tercero, que altera de forma sustancial las condiciones técnicas no vaya a ejecutarse la instalación.

Solo impropiamente puede hablarse en este caso de "desistimiento"; y lo que no cabe, desde luego, es calificarlo de "voluntario". En consecuencia, aunque proceda la cancelación de la inscripción, porque la instalación ciertamente no se va a realizar, no resulta procedente la ejecución del aval sino su devolución, pues falta la nota de voluntariedad sin la cual no cabe equiparar el desistimiento a un incumplimiento".

En la sentencia STS 2026/2017, de 19 de diciembre de 2017 (rec. 1198/2017) se consideraron circunstancias ajenas a la voluntad del solicitante que debían de ser tomadas en consideración para la devolución del aval, el supuesto en el que después de haber obtenido la conformidad de los afectados por las servidumbres y las licencias urbanísticas correspondientes se produjo el cambio de criterio de uno de los afectados por las servidumbres y la posterior denegación de la licencia urbanística por parte del Ayuntamiento para el nuevo trazado.

Igual criterio mantuvimos en otro supuesto en el que un tercero incurrió en retrasos en las obras de conexión necesarias para la instalación (RCA 21/2017) o en aquéllas en que el retraso en la inscripción que hubiese determinado la pérdida del aval fue imputable a la tramitación administrativa de la solicitud.

La referencia a esta jurisprudencia resulta relevante para el supuesto que nos ocupa, pues si bien el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril no contempla las consecuencias de un incumplimiento o desistimiento por causas imputables a la actuación de un tercero y ajenas a la voluntad del solicitante, la aplicación de dicha jurisprudencia se basa en una singular aplicación del principio general de responsabilidad individual por el cual si la garantía respalda el cumplimiento de una obligación, no se puede penalizar con su perdida a la parte que no es responsable de dicho incumplimiento, principio que también resulta aplicable al supuesto que nos ocupa.

La sentencia impugnada considera que la no finalización de la instalación proyectada y su imposibilidad de verter energía eléctrica a la red en el plazo establecido es achacable a su falta de diligencia y su voluntad de desistir en la ejecución de la misma, ya que ni el cambio normativo en el régimen retributivo ni el retraso en obtener la licencia correspondiente de la Agencia Española de Seguridad Aérea pueden exonerar a la parte de ejecutar el proyecto en el plazo establecido, y por lo tanto de soportar la perdida de la caución en caso de incumplimiento.

Pues bien, a diferencia de lo sostenido en la sentencia de instancia, no apreciamos imprevisión o falta de diligencia en la conducta del solicitante. Es un hecho no debatido que la empresa solicitó las autorizaciones necesarias para proceder a la construcción de estas instalaciones eólicas a la Agencia Española de Seguridad Aérea con suficiente antelación. De hecho, pidió la autorización el 31 de mayo de 2010, por lo que su solicitud es incluso anterior a su petición de inscripción en el registro de preasignación (solicitud efectuada el 15 de junio de 2011). No obtuvo la autorización correspondiente hasta el 8 de mayo de 2014, esto es cuatro años después y cuando tan solo restaban 6 meses para que finalizase el plazo máximo concedido. Y este retraso en la obtención de la autorización fue debida a que inicialmente se consideró por dicho organismo que la instalación comprometía y era incompatible con el tráfico aéreo por su cercanía con el aeropuerto Madrid/Barajas, y después de varios años se estimó el recurso y se obtuvo la autorización.

Fue la denegación inicial y la tardanza en resolver los recursos administrativos interpuestos (más de dos años) lo que motivó que no contase con la aquiescencia del organismo correspondiente hasta el 8 de mayo de 2014 cuando el plazo que restaba (6 meses) para encargar la maquinaria, ejecutar el proyecto y la puesta en funcionamiento de la instalación con las autorizaciones necesaria era claramente insuficiente.

No compartimos la idea de que un actuar diligente hubiese exigido del solicitante actuaciones concretas para poner en marcha el proyecto antes de obtener la autorización de la Agencia Española de Seguridad Aérea ni que le fuera exigible seguir con la ejecución del proyecto una vez obtenida dicha autorización.

Lo primero, porque no es exigible a una empresa diligente que adquiere la tecnología necesaria antes de saber si cuenta con las autorizaciones administrativas necesarias para llevar a efecto el proyecto; y sin que tampoco la ejecución material de las instalaciones proyectadas fuese posible antes de obtener las autorizaciones de seguridad aérea correspondientes, pues había incurrido una infracción grave contra la seguridad aérea ( art. 48 .4 de la Ley 21/2003 de Seguridad aérea).

Lo segundo porque el reproche consistente en no haber continuado con la ejecución del proyecto una vez obtenida la autorización parece minimizar que tan solo restaban unos pocos meses para que finalizase el plazo concedido cuando se obtuvo el permiso administrativo. No era exigible al recurrente que asumiera el riesgo de continuar con la ejecución de los parques proyectados asumiendo el riesgo de culminar una instalación que muy probablemente no estaría operativa al finalizar el plazo concedido con la consecuencia legal de perder el régimen retributivo específico al que aspiraba, y ello con independencia de la incidencia negativa que también pudo tener en su decisión de continuar el cambio normativo en el régimen retributivo establecido.

Por todo ello, se considera que la perdida de la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a un tercero o a la conducta de la Administración.

En el supuesto que nos ocupa, se aprecia que la negativa inicial de la Agencia Española de Seguridad Aérea y su tardanza en resolver los recursos administrativos fueron la causa determinante de que el solicitante no dispusiera de tiempo suficiente para llevar a efecto los proyectos previstos y tuviera que renunciar a su ejecución, por lo que tiene derecho a que se le devuelva la caución en su día constituida.

Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

Así dando respuesta a las cuestiones planteadas debe afirmarse que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, en el plazo marcado por la norma, lleva aparejada también, como regla general, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada por el solicitante al inscribirse en el Registro de preasignación.

Ahora bien, la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a la conducta de un tercero o de la Administración que resulta determinante para poder ejecutar en plazo el proyecto pretendido.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien temeridad o mala fe que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJ.

Respecto a las costas causadas en la instancia, dada la estimación del recurso, procede imponer las costas a la parte recurrida de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJ con el límite de 3000 €.