STS 1777/2018, 14 de Diciembre de 2018

El procedimiento contencioso-administrativo número 1151/16 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpuso por la entidad LŽSOL SOLUCIONES ENERGÉTICAS SL, contra la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo por delegación del Secretario de Estado de Energía, de 5 de octubre de 2016, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 18 de junio de 2013 de la Dirección General de Política Energética y Minas (expte. E-2013-00255-22 AHM) que desestimo la solicitud de devolución del aval depositado para la instalación de que era titular la recurrente, en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas.

El Tribunal de instancia, dictó Sentencia de fecha de 23 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva acuerda:

" Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de la entidad L. SOL SOLUCIONES ENERGÉTICAS SL contra la resolución dictada en fecha 5 de Octubre de 2016, por el Subsecretario de Industria, Energía y Turismo por delegación del Secretario de Estado de Energía, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada en fecha 18 de junio de 2013, por la Dirección General de Política Energética y Minas, por lo que, debemos declarar y declaramos que las mismas son conformes con el ordenamiento Jurídico y, en consecuencia, las confirmamos. Con imposición de costas a la parte actora con el límite de 2000 euros."

Contra la referida sentencia, la representación procesal de LŽSol Soluciones Energéticas SL preparo recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la mercantil LŽSol Soluciones Energéticas SL compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presentó escrito de fecha 26 de enero de 2018 de interposición del recurso de casación en el que expuso los motivos de casación siguientes, exponiendo que la sentencia infringe:

1. - Al amparo del art. 88.1.c) LJCA, con infracción de los artículos 33 y 67 LJCA y 218 de la LEC, ya que no es posible conocer el razonamiento lógico-jurídico seguido en la sentencia de instancia para alcanzar la conclusión de que en este caso estamos ante un desistimiento voluntario. La sentencia recurrida no está debidamente motivada en este sentido, ya que ésta impide conocer el razonamiento lógico jurídico seguido para alcanzar la conclusión de que en el caso examinado se había producido un desistimiento voluntario.

   Considera infringidos los arts. 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, así como los arts. 59.2.bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en la redacción dada por los arts.1.1 y 1.2 del Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, que permiten a la Dirección General de Política Energética y Minas exceptuar de la ejecución de la garantía depositada por el titular de una instalación, "si el desistimiento en la construcción de la misma viene dado por circunstancias impeditivas que no fueran directa ni indirectamente imputables al interesado".

2. - Al amparo del art. 88.1.c) LJCA toda vez que la sentencia impugnada infringe el art 216 LEC, al no haber valorado las pruebas documentales presentadas por la parte recurrente. La sentencia impugnada no valoró las pruebas documentales aportadas de cara a justificar que la no ejecución del proyecto respondía a circunstancias ajenas a la parte recurrente, y por tanto, no se había producido su desistimiento voluntario.

   La sentencia impugnada nada dice:

   A) del documento anexo número tres aportado junto al recurso contencioso-administrativo, consistente en carta de Iberdrola, Distribución Eléctrica SAU de fecha 9 de julio de 2010 a LŽSol Soluciones Energéticas SL, concediendo la obtención de los derechos de conexión a la red de distribución para la instalación fotovoltaica con las condiciones que en la misma se establecen.

   B) Del documento anexo número ocho consistente en el Informe pericial del Ingeniero D. Julio, del Ilustre Colegio de Ingenieros Industriales de la Comunidad Valenciana, aportado en el recurso contencioso-administrativo, en el que se explica el alcance de las modificaciones técnicas que hicieron inviable el proyecto fotovoltaico.

3. - Al amparo del art. 88.1.d) LJCA, toda vez que la sentencia recurrida vulnera los art. 8 y 9 del RD 1578/2008, los arts. 59.2.bis y 66 bis del RD 1955/2000, de 1 de diciembre, el art. 14 CE y la jurisprudencia que establece los requisitos que han de concurrir para que pueda apreciarse una vulneración del principio de igualdad.

   Las pretensiones del recurrente son los siguientes:

   Dicte sentencia por la que, casando y anulando la sentencia recurrida se estime plenamente el recurso en los términos interesados.

Por Auto de la Sala de admisión de fecha 23 de abril de 2018, se admitió el recurso de casación, y declaró que la cuestión planteada que presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

"determinar si en el concepto de desistimiento voluntario, utilizado en el art. 9.2 del Real Decreto 1578/2008, pueden incluirse supuestos ajenos a la voluntad de la empresa que no continua con la tramitación de la instalación por conductas imputables a terceros."

Admitido el recurso de casación, la Administración General del Estado presento su escrito de oposición el 16 de julio de 2018, suplicando dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación.

Se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2018, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

La sociedad mercantil LŽSol Soluciones Energéticas SL interpone el presente recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de octubre de 2017, dictada en el recurso 1151/2016. Dicha Sentencia desestima el recurso deducido por dicha entidad contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 18 de junio de 2013 que rechaza la solicitud de devolución del aval depositado para la instalación de que era titular la recurrente, en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas.

Dicha resolución es confirmada en alzada mediante resolución de la Subdirección de Industria, Energía y Turismo de 5 de octubre de 2016.

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso deducido en virtud de las siguientes consideraciones jurídicas:

"En el presente supuesto la Administración en su resolución originaria, una vez comprobado que el plazo para la inscripción definitiva de la instalación era el 11 de Marzo de 2013, cuestión no discutida, y, en contestación a la solicitud de cancelación del aval, acordó que no se había probado la no voluntariedad del desistimiento a efectos del artículo 9.2 del RD 1578/2008.

Es esta cuestión la que tiene que valorar este Tribunal.

La primera cuestión es que el propio artículo 8.4 remite a los artículos 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (RCL 2000, 2993 y RCL 2001, 630), o al artículo 9 de este Real Decreto, tanto para acordar la ejecución como la cancelación del aval cuando afirma "Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados".

Concretamente el artículo 66 bis del RD 1955/2000 que regula la garantía económica para tramitar la solicitud de acceso a la red de distribución de instalaciones de producción dispone la necesidad de presentar resguardo de haber depositado una garantía económica por cuantía equivalente a 10 euros/kW instalado ante la Caja General de Depósitos para instalaciones de producción y antes de solicitar acceso a la red de distribución y esa garantía económica será cancelada cuando el peticionario obtenga la autorización de explotación definitiva de la instalación.

Añade que:

"El desistimiento en la construcción de la instalación, la caducidad de los procedimientos de autorización administrativa de la instalación o el incumplimiento de los plazos previstos en las autorizaciones preceptivas supondrá la ejecución de la garantía. Ello, no obstante, el órgano competente podrá exceptuar la ejecución de la garantía depositada pro el titular de una instalación, si el desistimiento en la construcción de la misma viene dado por circunstancias impeditivas que no fueran ni directa ni indirectamente imputables al interesado y así fuera solicitado por éste a dicho órgano".

En dicho artículo, por tanto, se otorga a la autoridad competente la potestad de no acordar la ejecución del aval en los casos en que así se solicite por el interesado y en base a que las circunstancias impeditivas de la construcción no fueran imputables en modo alguno al mismo.

Una primera lectura del precepto remite a que tal acuerdo no es, en modo alguno, preceptivo para dicha autoridad sino que, siendo la regla la ejecución, en caso de que el desistimiento en la construcción no fuera imputable al titular la Administración podría no acordar dicha ejecución del aval.

En el mismo artículo 8.4 contempla el segundo supuesto de remisión como supuesto de inejecución del aval que es el artículo 9 del propio RD, concretamente en su apartado 2 dispones:

" 2. El aval a que hace referencia el apartado 1, será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de Información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un período de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente."

El supuesto de cancelación del aval que contempla es la inscripción definitiva, es decir, el cumplimiento de los requisitos del artículo 8. También contempla dos supuestos de ejecución del aval el desistimiento voluntario o la ausencia de respuesta a los requerimientos de la Administración al que habría que añadir, el supuesto del artículo 8.4, el incumplimiento de la inscripción definitiva en el plazo concedido.

Por lo tanto, el RD 1578/2008 sólo prevé que se dicten resoluciones en alguno de los cinco sentidos siguientes en relación con estos procedimientos de Inscripción en el Registro de Preasignación, como cauce para la obtención del Régimen Primado, que son:

-la cancelación del aval inicialmente depositado para asegurar que el Registro y concesión inicial del Régimen Primado fuera concluido por incumplimiento del Registro definitivo, en caso de producirse la inscripción definitiva.

-la cancelación del aval por no ser incluido en el Registro de pre-asignación de retribución un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un período de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente.

-la ejecución del aval inherente a la declaración de cancelación de la inscripción por incumplimiento de la inscripción definitiva.

-la ejecución del aval por desatender requerimientos de información o ejecución.

-la ejecución del aval por desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación.

En los artículos reproducidos no se establece ningún supuesto de imposibilidad material de cumplir todos los requisitos del proyecto, a modo de desistimiento obligado por las circunstancias, susceptible de general el derecho a la devolución o cancelación del aval. Únicamente se establece la posibilidad de valorar el desistimiento del promotor para lo cual "se tendrá en cuenta el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto".

Para realizar una adecuada interpretación de esta disposición debemos partir de que la regla es que el desistimiento voluntario o la actitud renuente del promotor tiene como consecuencia la ejecución del aval que se ve completada con la posibilidad de valor las situaciones en que el desistimiento se produzca por los actos administrativos que no se permiten la conclusión del proyecto. Los parámetros para tal valoración han de ser, necesariamente, la consideración de la medida en que la actuación del propio promotor ha determinado que el acto administrativo se adopte en un sentido o fecha determinado.

Esta interpretación del apartado 2 del artículo 9 viene reforzada por el motivo, que se considera suficiente para cancelar el aval en dicha norma, consistente en no haber podido llevar a buen fin la instalación y que se identifica con que el proyecto no fuera incluido en varios cuatrimestres o la cancelación de la solicitud antes de la primera convocatoria. Los términos de este artículo nos permiten considerar que los motivos por los que se admita la cancelación del aval no pueden deberse en última instancia y acción u omisión del titular sino que han de ser ajenos al mismo al igual que las referencias al artículo 66 bis del RD 1955/2000 que se refiere también a la valoración de la imputabilidad del promotor.

En el presente recurso se trata de incardinar el caso concreto, en que la recurrente invoca la modificación de las condiciones técnicas por parte de Iberdrola, lo que la llevó a desistir de la instalación, argumento al que la Administración ha contestado en el sentido de no considerar acreditado que el desistimiento no haya sido voluntario sino que se trata de circunstancias adversas consecuencia del riesgo empresarial asumido.

Según hemos argumentado, anteriormente, henos de partir de que la regla es que el desistimiento genera la ejecución del aval porque es, únicamente, un hecho ajeno a la intervención del que desiste el que podría evitar la ejecución del aval teniendo en cuenta los supuestos concretos en los que la propia norma considera que puede tenerse en cuenta la posibilidad de no ejecutar el aval que son, todos ellos, absolutamente ajenos a su voluntad.

Los términos concretos de la norma son: "Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considera razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un período de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente".

De estos términos literales, como ya dijimos, cabía extraer la consecuencia de que el desistimiento era valorable por la Administración en función de que los actos administrativos previos pudieran condicionar la viabilidad del proyecto. Lo primero que hay que poner de relieve es que, en el presente caso, no se hacen valer al existencia de actos administrativos que ponen en peligro la viabilidad del proyecto sino que se hace valer la variación de las condiciones técnicas en que, según Iberdrola sería atendida su solicitud de prórroga de las condiciones técnicas en la segunda solicitud de conexión el 14 de Febrero de 2013, en relación a las contenidas en la primera solicitud de conexión de instalación formulada por la recurrente en relación con las instalaciones que nos ocupa, que lo fue en unas condiciones determinadas en fecha 9 de marzo de 2010 antes de concederse, incluso, la inscripción en el Registro de Preasignación, por lo que no es exactamente el supuesto previsto en al Ley y sería éste motivo suficiente para desestimar el recurso según la legislación específica aplicables.

Sin embargo al respecto hay que decir que en 2010 Iberdrola, en contestación a la solicitud de la recurrente se limitó a establecer las condiciones en que podría conceder la conexión "sólo a efectos de poder continuar con los trámites oficiales conforme a lo estipulado en el artículo 5 del RD 661/2007" por lo que no puede considerarse formalmente un compromiso a permanecer en el transcurso de los años de tal forma que la recurrente, conforme un compromiso a permanecer en el transcurso de los años de tal forma que la recurrente, conforme se acercaba la fecha del fin del plazo para cumplir los requisitos, sólo tenía una información indicativa de lo que Iberdrola concedía el 9 de julio de 2010 (doc. 01.03 del CD 1) pero no una concesión o convenio concreto que, en caso de haber existido, sí podría haberse tenido en consideración como un factor para considerar que la resolución de ese hipotético convenio había determinado la inviabilidad de un proyecto que era sólido, en principio, que dejó de serlo por este factor ajeno, totalmente, a la voluntad de la recurrente. No ha sido así sino que Iberdrola, un año antes de la inscripción en el Registro de Preasignación, ofertó la conexión a la recurrente en unos términos, y, no es hasta un mes antes de finalizar el plazo para cumplir los requisitos a efectos del artículo 8 del RD 1578/2008 cuando solicitó a Iberdrola la conexión como prórroga de las condiciones pero fue tramitada como nueva solicitud según documento 9 aportado con la demanda.

En consecuencia, faltando un convenio con Iberdrola, existía el riesgo de que las condiciones efectivas que ofreció Iberdrola en 2010 fueras distintas tres años después y, sí a ello unimos que la recurrente no llevó a cabo la instalación que es el motivo por el que se exigía la constitución del aval, si atendemos a los artículos 59 bis y 66 bis que se refieren a obtención de la autorización definitiva de la explotación para lo cual es preciso que la misma se construya o asegurar la ejecución del proyecto y su tramitación, según el artículo 9.

Es por ello que, en el presente caso, no puede apreciarse que el desistimiento no fuera voluntario sino que se trata de la asunción de un riesgo empresarial por parte de la recurrente hasta la casi finalización del plazo concedido, y, en consecuencia, no procede considerar que se da un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor en relación con lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil según el cual fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que previstos fueran inevitables, hay que decir que el aval se constituyó precisamente para el caso de no cumplir la contingencia, esto es, para desistir de la tramitación por lo que por la parte recurrente asumió tal obligación y se aceptó asegurar su riesgo.

No puede apreciarse, por tanto, la concurrencia de causa de nulidad alguna. En cuanto a los efectos del silencio no cabe sino aplicar la legislación específica que es la D.A 3ª de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico vigente en el momento de formular la solicitud. Por lo que debe desestimarse el recurso en su totalidad."

La sociedad mercantil LŽSOL SOLUCIONES ENERGÉTICAS SL recurrente formula el presente recurso de casación, que articula en tres motivos de casación, el primero y el segundo al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA y el último que se acoge al apartado d) del mismo artículo.

1. ) infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración de los artículos 33 y 67 LJCA y 218 LEC, por cuanto no es posible conocer el razonamiento lógico jurídico seguido en la sentencia de instancia para alcanzar la conclusión de que en este caso estamos ante un desistimiento voluntario. Se afirma la falta de motivación de la sentencia de instancia, pues señala que se ha producido un desistimiento voluntario alegando un injusto riesgo empresarial, dando así una respuesta sorpresiva a las cuestiones planteadas sobre la inscripción y devolución del aval, sin que se expongan las razones por las que se llega a la conclusión del desistimiento voluntario del proyecto, alegando que la modificación unilateral y sobrevenida e imprevisible de Iberdrola tiene una clara incidencia en la tramitación administrativa de la planta.

2. ) vulneración del artículo 216 LEC, por no haber valorado las pruebas documentales presentadas, como la carta de Iberdrola Distribución Eléctrica SAU concediendo la obtención de los derechos de conexión de red a LŽSol Soluciones Energéticas SL para la instalación fotovoltaica con las condiciones que en la misma se establecen. Tampoco se ha valorado el documento anexo nº 8 consistente en el informe pericial del Ingeniero D. Julio, del Iltre. Colegio de Ingenieros Industriales de la Comunidad Valenciana, aportado con el recurso en el que se explica la incidencia y el alcance de las modificaciones técnicas que hicieron inviable el proyecto fotovoltaico.

3. ) infracción de los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008, y de los artículos 59.2 bis y 66 bis del RD 1955 2000 preceptos que de haber sido aplicados habrían determinado un resultado distinto al pronunciamiento de la sentencia, pues deniega la devolución del aval y niega la posibilidad de cancelación en virtud de desistimiento que contempla el artículo 9.2, cumpliendo los requisitos exigidos en la norma.

Como se observa del escrito del recurso de casación, su formulación resulta defectuosa en cuanto no se ajusta a las vigentes normas procesales sobre el recurso de casación y si a precedente regulación, pues se denuncia incongruencia interna de la sentencia recurrida, y la incorrecta valoración de la prueba, acogidas al cauce del apartado c) del articulo 88 LJCA, así como la cuestión sobre la interpretación del los articulo 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008 y los articulo 59.2 y 66.bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de Diciembre, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA.

Pues bien, con independencia de su defectuosa formulación del recurso de casación, es lo cierto que en él se plantean las cuestiones sustanciales en relación a la cuestión respecto a la que se apreció el interés casacional objetivo, al que se refiere el último de los apartados del recurso. Por ende, con independencia de que no se aprecia la contradicción entre los razonamientos y la parte dispositiva de la sentencia, que expresa la ratio decidendiy la valoración de la prueba aportada, procede examinar a continuación la cuestión que determinó la admisión del presente recurso de casación.

Entrando a resolver la cuestión planteada que presenta interés casacional objetivo, procede, ante todo, reproducir aquí el tenor literal de los preceptos reglamentarios cuya interpretación interesa al presente recurso de casación, esto es, el artículo 9.2, puesto en relación con el artículo 8, ambos del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

En los apartados que ahora interesan, el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 establece:

"1. Las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página Web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

   No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.

   Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.

3. [...]

4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o del previsto en el art. 9 de este Real Decreto. Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.

5. La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución." [...]"

   Por su parte, el artículo 9.2 del mismo Real Decreto 1578/2008 dispone:

   "2. El aval a que hace referencia el apartado 1, será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente".

   Como ya hemos explicado en nuestra reciente sentencia 1199/2017, de 7 de julio de 2017 (recurso de casación 161/2016, FJ 2º), el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, bajo la rúbrica de "Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución", contempla dos formas de cancelación: de oficio y por incumplimiento, la primera (artículo 8.5) se producirá cuando, por cumplirse las condiciones del apartado 1 del precepto, la instalación obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas; y la segunda (artículo 8.2), cuando se incumplan las condiciones del apartado 1 del precepto, así como en los supuestos de desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación y de falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses.

   Las consecuencias de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución se describen en los apartados 3 y 4 del artículo 8, consistiendo en la pérdida de los derechos asociados a la inscripción, entre ellos el derecho a la retribución especial, y la ejecución del aval, en su caso.

Como explica en la sentencia recurrida, del expediente administrativo resulta que la entidad recurrente solicitó en fecha 11 de marzo de 2013 la devolución del aval aduciendo la imposibilidad de ejecución de la instalación por causa no imputable a la recurrente y alegando que había solicitado en el año 2010 el acceso y conexión a Iberdrola y que cuando interesó el 14 de febrero de 2013 la prórroga de las condiciones técnicas en que se había concedido la misma, se notifican a dicha entidad condiciones distintas a las que se le otorgaron en principio, y que no podía aceptar al tratarse de una tensión nominal de 200 V a 13,200 V que condicionaba la viabilidad del proyecto y por ello afirma que no es un desistimiento voluntario, porque el motivo es la modificación de las condiciones técnicas, que de haberse conocido antes hubiera supuesto la no aceptación del condicionado técnico-económico propuesto por Iberdrola, remitiendo al informe técnico pericial.

Tal solicitud de devolución del aval fue denegada por resolución de 18 de junio de 2013, luego confirmada en alzada por resolución de la Subdirección de Industria, Energía y Turismo de 10 de octubre de 2016, contra la que se dirigió el recurso contencioso-administrativo.

Ya hemos transcrito anteriormente las razones que expone la Sala de instancia para sustentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Sólo interesa destacar que la Sala de instancia no niega ni cuestiona la veracidad de la causa alegada por la recurrente para explicar la inejecución de la instalación fotovoltaica, esto es, el cambio de las condiciones técnicas de la solicitud de conexión. Así, la argumentación de la sentencia recurrida (fundamento jurídico cuarto) consiste en señalar que para poder beneficiarse de las ventajas del régimen primado es preciso cumplir en plazo con los requisitos contemplados y que la consecuencia de su incumplimiento es la prevista en el artículo 8, esto es, la cancelación de la inscripción en el registro y la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, así como, en este caso, la pérdida del aval; y ello, señala la sentencia, "pues se trata de la asunción de un riesgo empresarial por parte de la recurrente".

No compartimos la interpretación de la Sala de instancia, por las razones que pasamos a exponer a continuación.

Como en el supuesto analizado en la Sentencia de 5 de octubre de 2017, por su estrecha relación con el caso que ahora nos ocupa, debe citarse aquí el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de febrero de 2017 que admitió a trámite el recurso de casación 161/2016. Dicho auto señalaba que la cuestión planteada en aquel recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el artículo 8, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, respecto de las dos siguientes cuestiones:

- si la cancelación de la inscripción definitiva por causa del transcurso del año sin haber realizado la inscripción opera de forma objetiva y al margen de la imputabilidad de tal retraso al solicitante, o bien si, por el contrario, la cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo establecido para la inscripción, el retraso se debe a circunstancias no imputables al solicitante que, por su parte, ha cumplido las obligaciones que le corresponden; y

- si la solicitud de prórroga a la que se hace referencia en el apartado 2º del artículo 8 tan citado opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, si quiere evitar la cancelación de su solicitud, aun en el caso de que tal retraso no dependa de él y no le sea imputable.

Pues bien, la respuesta a tales cuestiones vino dada por sentencia de esta Sección Tercera nº 1999/2017, de 7 de julio de 2017 (recurso de casación 161/2016), cuyo fundamento jurídico quinto declara:

"(...) QUINTO.- De acuerdo con lo hasta aquí razonado, el criterio de la Sala respecto de las dos cuestiones planteadas en el auto de admisión del presente recurso de casación, es el siguiente:

- En relación con la primera cuestión (...), la Sala estima que dicha cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008 , esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo.

- En relación con la cuestión segunda, el criterio de la Sala es que la solicitud de prórroga no opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, cuyo incumplimiento determine la cancelación de la inscripción, en el caso de que tal retraso no dependa del interesado y no le sea imputable en los términos que se han indicado en el apartado anterior".

Fácilmente se comprende que la respuesta que demos ahora al interpretar el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, en relación con la procedencia de cancelación o devolución del aval, debe ir en consonancia con la que dimos en la citada sentencia de 7 de julio de 2017 al interpretar el artículo 8.2. En aquel caso esta Sala declaró que no procede la cancelación del registro por incumplimiento del plazo cuando el retraso no se debe a circunstancias imputables al solicitante; y, como consecuencia, anulábamos la resolución administrativa que había ordenado la cancelación y declarábamos el derecho de la entidad allí recurrente a la inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial.

En el caso que ahora nos ocupa lo que combate la recurrente es la denegación de la devolución del aval, alegando la concurrencia de una causa ajena a su voluntad, cual es el cambio unilateral y sobrevenido de las condiciones técnicas del proyecto obtenidas con Iberdrola en relación con los derechos de conexión a la red. Y en efecto, de lo actuado se desprende que la mercantil recurrente al iniciar los trámites para la puesta en marcha de las instalaciones acordó con Iberdrola una serie de condiciones técnico económicas de acceso y conexión a la red de distribución para la instalación fotovoltaica y seguidamente también figura en autos, que en Iberdrola en su respuesta a la solicitud de prórroga de las condiciones técnicas originariamente pactadas, estableció unas nuevas y diferentes condiciones que implicaron un cambio sobrevenido y no previsible de las condiciones de acceso por parte de Iberdrola y estas nuevas condiciones impidieron continuar y finalizar en plazo la instalación diseñada. No cabe apreciar que se tratara de la asunción de un riesgo empresarial, como indica la sala, que sigue el criterio de la Administración, pues se observa que la sociedad recurrente, en efecto, interesó y obtuvo de Iberdrola una serie de condiciones en la conexión de la instalación diseñada, siendo lógico y coherente considerar que tales condiciones de conexión iniciales iban a mantenerse durante el tiempo de tramitación del expediente administrativo, sin que quepa exigir una actuación adicional, como la que establece la sentencia, que considera la concurrencia de un riesgo empresarial imputable a la solicitante. Antes bien, consideramos que existió una actuación de un tercero, en este caso Iberdrola, que alteró a posteriori, de forma sustancial y relevante las condiciones iniciales de acceso y conexión acordadas con la recurrente y que fué esta alteración relevante y no previsible de las condiciones técnico económicas inicialmente definidas la causa determinante de la inviabilidad de la instalación.

Los artículos 8.2 y 9.2 del Real Decreto Real Decreto 1578/2008 equiparan el "desistimiento voluntario" con el "incumplimiento" de las obligaciones del solicitante, estableciendo para ambos casos, en lo que ahora interesa, una doble consecuencia: la cancelación de la inscripción y la ejecución del aval. Pues bien, no cabe dar el mismo tratamiento al supuesto en que, como aquí sucede, no hay un desistimiento "voluntario" sino que la instalación prevista resulta inviable por causas ajenas a la voluntad del solicitante, como es el hecho de que, por decisión de un tercero, que altera de forma sustancias las condiciones técnicas no vaya a ejecutarse la instalación.

Solo impropiamente puede hablarse en este caso de "desistimiento"; y lo que no cabe, desde luego, es calificarlo de "voluntario". En consecuencia, aunque proceda la cancelación de la inscripción, porque la instalación ciertamente no se va a realizar, no resulta procedente la ejecución del aval sino su devolución, pues falta la nota de voluntariedad sin la cual no cabe equiparar el desistimiento a un incumplimiento.

En virtud de lo que llevamos expuesto, la respuesta a la cuestión que en el auto de admisión del presente recurso se consideró que presenta interés casacional ha de ser la siguiente:

El artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, puesto en relación con el artículo 8.2 del mismo Real Decreto, ha de interpretarse en el sentido de que cuando la inejecución de la instalación fotovoltaica no sea debida al desistimiento voluntario del solicitante sino imputable a un tercero la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial no ha de llevar aparejada la ejecución del aval sino que procede su devolución.

De acuerdo con esa interpretación, debe declararse haber lugar al recurso de casación, debiendo ser casada y anulada la sentencia recurrida y en su lugar, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por LŽSOL SOLUCIONES ENERGÉTICAS SL, procede anular las resoluciones administrativas impugnadas y declarar el derecho de la entidad recurrente a la devolución del citado aval.

De conformidad con lo dispuestos en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad; y tampoco la imposición de las costas de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,