ATS, 22 de Enero de 2021
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2021:352A |
| Número de Recurso | 7234/2020 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 22/01/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7234/2020
Materia: ENERGIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7234/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
En Madrid, a 22 de enero de 2021.
La representación procesal de la mercantil Siemens Gamesa Renovable Energy Wind Farms, S.A. Unipersonal, ha preparado recurso de casación contra la sentencia n.º 397/2020, de 10 de septiembre, dictada por la Sección Sexta la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario n.º 86/2019.
La sentencia impugnada desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Subsecretaría para la Transición Ecológica del Ministerio para la Transición Ecológica de 19 de noviembre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 13 de marzo de 2017 de la Dirección General de Política Energética y Minas, que resolvía el procedimiento de incautación de garantías depositadas para la inscripción en el extinto Registro de pre- asignación que regulaba el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, correspondiente a las instalaciones denominadas Parque Eólico I+D Monte Genero I y Parque Eólico I+D Monte Genaro II.
La Sala de instancia fundamenta la desestimación, en resumen, en que la garantía que en su momento se prestó por el interesado le era exigible con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, respondiendo la garantía de las obligaciones asumidas por la solicitud de inscripción en el Registro de pre-asignación, es decir, por el cumplimiento de la inscripción definitiva y venta de energía en los plazos fijados; y que lo cierto es que se canceló el régimen retributivo, puesto que las instalaciones no fueron ejecutadas ni comenzaron a vender energía en plazo.
Frente a la alegación de la recurrente de que no hubo un desistimiento voluntario, la sentencia razona que ciertamente los avales prestados solo podrían ejecutarse en caso de desistimiento voluntario, y que la propia recurrente, sin desistir formalmente, presentó escrito en fecha 10 de julio de 2014 haciendo clara referencia a que no iba a cumplir los trámites exigidos en base a una serie de aspectos. Añade que el tema del desistimiento debe examinarse en base a la situación específica que se ha producido y a la normativa de aplicación, y, con cita de la STS de 5 de octubre de 2017 (RCA 139/2016), considera que las alegaciones en su día formuladas por la actora para solicitar que se dejara sin efecto la inscripción no se motivaron ni justificaron, siendo lo cierto que se canceló el régimen retributivo por no ejecutarse las instalaciones, sin que se cumplieran los requisitos y sin que constara la efectiva incidencia de un tercero, añadiendo que "Tal imputación a un tercero no resulta de los datos aportados, puesto que si bien se obtuvo la autorización por parte de AESA posteriormente, no consta otra diligencia o actividad por parte de la actora. Simplemente aduce que no le quedaba tiempo material, luego no iba a intentar llevar a cabo la instalación. Y cabe añadir que no basta con que formalmente no se haga manifestación de no desistir, ya que el tema es determinar si efectivamente había un desistimiento con independencia de que no se hiciera mención a dicho concepto, y para valorar este aspecto es preciso analizar la situación concreta en cada caso". Y tras referirse la sentencia a la doctrina de esta Sala sobre la incertidumbre regulatoria, concluye que "El desistimiento concretamente se produce por actos del interesado de los que indiscutiblemente se deduce tal decisión, no solo porque formalmente desista o formalmente "no desista". Para apreciar una imposibilidad de ejecutar en su momento la instalación proyectada, aunque no fuera en el estricto plazo previsto, debería haberse acreditado suficientemente por la interesada y no consta así. Se ha explicado la situación producida y los datos acreditados, y de todo ello no se deduce la imposibilidad de ejecución, sino que parece desprenderse que no convino a los intereses de la actora continuar con la ejecución después de que hubieran sido autorizadas por la Agencia de Seguridad Aérea, con una serie de requisitos. De esta situación, no se deduce una imposibilidad material de proceder a la ejecución, sino que se desiste de ello por los inconvenientes surgidos o por intereses particulares de la propia recurrente".
Por último, la sentencia razona que "La actora alega que no existe normativa específica sobre el desistimiento para las instalaciones de energía eólica, pero a su vez cita Sentencias sobre las instalaciones fotovoltáicas. Ambas tienen una normativa similar en cuanto al régimen retributivo específico. Y de uno y otro modo, analizando los datos aportados, no se observa que la actora tuviera voluntad de llevar adelante la ejecución, por el contrario, manifestó que no tenía tiempo para ello y que por tanto, no quería continuar con el régimen retributivo [...]".
Notificada la Sentencia, la representación procesal de la mercantil recurrente ha preparado recurso de casación denunciando, en primer lugar, la infracción de la infracción del artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, por entender la sentencia que de la falta de puesta en marcha de las instalaciones en plazo se deriva la ejecución de la garantía depositada al amparo del apartado tercero del dicho precepto, cuando la consecuencia directa de la falta de cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 4.8 de la norma dentro del referido plazo no es otra que la revocación del derecho económico asociado a la entrada en el Registro de pre-asignación, con la consiguiente cancelación, sin que del citado precepto ni del contenido de la garantía pueda inferirse que asiste a la Administración un derecho a incautar la meritada garantía. Añade que manifestó la imposibilidad de poner en marcha las instalaciones dentro de plazo, renunciando con ello a su derecho a percibir el régimen económico primado, pero sin desistir de la propia tramitación administrativa de los Parques Eólicos.
Y, en segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al considerar dicha normativa aplicable al caso ante la falta de una regulación específica -al contrario de lo que ocurre con los procedimientos de incautación de estas garantías en la energía fotovoltaica, donde sí existe una regulación específica-. Alega que para que pueda apreciarse la concurrencia de un desistimiento, éste ha de ser inequívoco, debiendo el interesado comunicar expresamente a la Administración su voluntad de desistir del procedimiento, algo que no ha tenido lugar en este caso. Añade que la Sala de instancia valora que "[...] de los actos de mi representada no se desprende voluntad alguna de ejecutar realmente las instalaciones, cuya consecuencia no ha de ser otra que la de apreciar la concurrencia de un desistimiento en la tramitación de aquéllas. Y lo anterior sin que, bajo el criterio dela Sala, el excesivo retraso de AESA en autorizar, finalmente, la implantación de los Parques Eólicos implique una imposibilidad material de ejecutarlos, interpretando, igualmente, que llevar a cabo las instalaciones simplemente no convino a los intereses de mi mandante, ignorando cuantas gestiones fueron realizadas por mi mandante, tendentes a la construcción de los citados Parques -incluida la debida solicitud, con tiempo suficiente, de las autorizaciones preceptivas en materia de seguridad aérea-, así como sus esfuerzos por rebatir la denegación de dichas autorizaciones".
En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional, la actora invoca la concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo previsto en el apartado a) del artículo 88.3 LJCA, alegando que no existe jurisprudencia acerca de la procedencia de la incautación de las garantías depositadas en relación con la tramitación de las instalaciones eólicas y al amparo del Real Decreto-ley 6/2009, cuando el incumplimiento del plazo máximo para la ejecución de las mismas deriva de causas ajenas a la voluntad de su promotor y que en absoluto le son imputables. E interesa un pronunciamiento del Tribunal Supremo en el que se concreta expresamente una doctrina que afirme que el incumplimiento del plazo de 36 meses previsto en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009 a los efectos de inscribir definitivamente la instalación de producción energética y comenzar la venta de energía, tiene como única consecuencia la cancelación de dicha inscripción en el Registro de preasignación, perdiendo su derecho a la obtención de un régimen económico primado, pero no la incautación automática de la garantía depositada como requisito previo a la inscripción en el citado Registro.
También invoca el supuesto de interés casacional objetivo previsto en la letra a) del artículo 88.2 LJCA, al considerar que la Sala, al interpretar el régimen de desistimiento contenido en los artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992 en el sentido de no considerar necesaria, para su apreciación, una manifestación expresa e inequívoca de su representada de la que poder inferir con claridad su voluntad de desistir, aplica un criterio abiertamente contrario al fijado por otros órganos jurisdiccionales, que han interpretado que el desistimiento ha de constar claramente y por escrito, sin que pueda presumirse.
Por último, invoca el supuesto de interés casacional objetivo previsto en la letra c) del artículo 88.2 LJCA, alegando que la interpretación del artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009 tendría una enorme virtualidad expansiva, resultando de aplicación a todas las mercantiles que hubiesen iniciado la tramitación de energía renovable -en particular, con tecnología eólica- con anterioridad a la derogación de dicha norma.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 13 de noviembre de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado, en tiempo y forma, Siemens Gamesa Renovable Energy Wind Farms, S.A. Unipersonal, representada por el procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en concepto de recurrente, y, como parte recurrida, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado.
Presentados dichos escritos, se pasaron los autos al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su disposición final tercera una reforma del recurso casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como señala en el preámbulo de la Ley "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es, por tanto, carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el presente caso, junto a los supuestos de interés casacional previstos en las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, se invoca por la recurrente la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA. Y, sobre esta última, hemos manifestado ya en reiteradas ocasiones que la presunción prevista en el citado precepto no tienen un carácter absoluto, pues el propio artículo 88.3 in fine LJCA, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto que, para fundamentar la inadmisión del recurso, ha de ser manifiesta; esto es, evidente y directamente apreciable sin complejos razonamientos jurídicos.
Pues bien, la garantía cuya incautación se cuestiona se constituyó a los efectos de lo previsto en el artículo 4.3.i) del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que establece que para inscribirse en el Registro de pre-asignación de retribución será necesario haber depositado un aval en la Caja General de Depósitos de la Administración General del Estado, a favor de la Dirección General de Política Energética y Minas, por una cuantía de 20 €/kW. Para la tecnología solar termoeléctrica la cuantía anterior será de 100 €/kW; estableciendo el artículo 4.8 del citado Real Decreto-ley que "Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de treinta y seis meses a contar desde la fecha de su notificación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía. En caso contrario les será revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución".
La parte recurrente, abstracción hecha de las alegaciones referidas a que el incumplimiento del plazo máximo para la ejecución de las instalaciones se debió a causas ajenas a la voluntad de su promotor que no le son imputables, al ser un hecho no constatado por la Sala de instancia, considera que la consecuencia directa de la falta de cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009 dentro de plazo, no es otra que la revocación del derecho económico asociado a la entrada en el Registro de pre-asignación, sin que del citado precepto ni del contenido de la garantía pueda inferirse el derecho de la Administración a incautar la garantía.
La sentencia considera que la normativa referida a las instalaciones de energía eólica y fotovoltaica es similar en cuanto a régimen retributivo específico, y que la cancelación del régimen retributivo por no ser ejecutadas las instalaciones ni comenzarse a vender energía en plazo, sin que constara la efectiva incidencia de un tercero o la imposibilidad material de proceder a la ejecución de la instalación, lleva aparejada la incautación de la garantía.
Así planteada la cuestión en relación con la incautación de las garantías por el incumplimiento del plazo de 36 meses previsto en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009 a los efectos de inscribir definitivamente la instalación de producción energética y comenzar la venta de energía, esta Sala constata que no existe jurisprudencia y que la cuestión no carece manifiestamente de interés casacional, constatando asimismo que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, de la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.3.a) LJCA, por lo que procede admitir a trámite el recurso de casación.
Es cierto que existe jurisprudencia de esta Sala -por todas, STS de 14 de diciembre de 2018 (RCA 393/2018)- sobre la procedencia de cancelación o devolución del aval por la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de pre-asignación, pero ello no obsta a la admisión a trámite de este recurso, pues dicha jurisprudencia se refiere a la energía fotovoltaica, que regula un régimen específico sobre constitución, cancelación y ejecución de avales contenido en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología. Y el caso que nos ocupa se refiere a energía eólica.
En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación y precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar los efectos sobre el incumplimiento del plazo máximo de treinta y seis meses establecido por el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social; esto es, si dicho incumplimiento supone únicamente el que sea revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución, o si dicho incumplimiento lleva aparejada también la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada en virtud del número 3 del citado artículo 8 y, en caso de respuesta afirmativa, en qué supuestos.
Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por lo expuesto,
-
) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de Siemens Gamesa Renovable Energy Wind Farms, S.A. Unipersonal contra la sentencia n.º 397/2020, de 10 de septiembre, dictada por la Sección Sexta la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario n.º 86/2019.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar los efectos sobre el incumplimiento del plazo máximo de treinta y seis meses establecido por el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social; esto es, si dicho incumplimiento supone únicamente el que sea revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución, o si dicho incumplimiento lleva aparejada también la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada en virtud del número 3 del citado artículo 8 y, en caso de respuesta afirmativa, en qué supuestos; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
-
) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
César Tolosa Tribiño Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Inés Huerta Garicano Ángel Ramón Arozamena Laso
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ATS, 26 de Febrero de 2021
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