ATS, 26 de Febrero de 2021
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2021:2214A |
| Número de Recurso | 4751/2020 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 26/02/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4751/2020
Materia: ENERGIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4751/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 26 de febrero de 2021.
La representación procesal de la mercantil Siemens Gamesa Renovable Energy Wind Farms, S.A. Unipersonal, ha preparado recurso de casación contra la sentencia n.º 269/2020, de 18 de junio, dictada por la Sección Sexta la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario n.º 85/2019.
La sentencia impugnada desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Subsecretaría para la Transición Ecológica del Ministerio para la Transición Ecológica, de 19 de noviembre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, 13 de marzo de 2017, que resolvía el procedimiento de incautación de garantías depositadas para la inscripción en el extinto Registro de preasignación que regulaba el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, correspondiente a las instalaciones denominadas Parque Eólico I+D El Boyal III.
La Sala de instancia fundamenta la desestimación, en resumen, en que la garantía que en su momento se prestó por el interesado le era exigible con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4.3. del Real Decreto-ley 6/2009, respondiendo la garantía de las obligaciones asumidas por la solicitud de inscripción en el Registro de preasignación, es decir, por el cumplimiento de la inscripción definitiva y venta de energía en los plazos fijados; y que lo cierto es que se canceló la inscripción en el registro de régimen retributivo por no constar la inscripción definitiva en plazo ni el vertido de energía en red.
Frente a la alegación de la recurrente de que no hubo un desistimiento voluntario, la sentencia razona que ciertamente los avales prestados solo podrían ejecutarse en caso de desistimiento voluntario, y que la propia recurrente, sin desistir formalmente, presentó escrito en fecha 10 de julio de 2014 haciendo clara referencia a que no iba a cumplir los trámites exigidos con base en una serie de aspectos, entre ellos las modificaciones legislativas. Añade que el tema del desistimiento debe examinarse con base en la situación específica que se ha producido y a la normativa de aplicación, y, con cita de la STS de 5 de octubre de 2017 (RCA 139/2016), considera que las alegaciones en su día formuladas por la actora para solicitar que se dejara sin efecto la inscripción no se motivaron ni justificaron, siendo lo cierto que se canceló el régimen retributivo por no cumplir los requisitos. Y tras referirse la sentencia a la doctrina de esta Sala sobre la incertidumbre regulatoria, concluye que "El desistimiento concretamente se produce por actos del interesado de los que indiscutiblemente se deduce tal decisión, no solo porque formalmente desista o formalmente "no desista". Para apreciar una imposibilidad de ejecutar en su momento la instalación proyectada, aunque no fuera en el estricto plazo previsto, debería haberse acreditado suficientemente por la interesada y no consta así. Se ha explicado la situación producida y los datos acreditados, y de todo ello no se deduce la imposibilidad de ejecución alguna. Y de hecho, la posterior ejecución es ajena a la actuación de la ahora recurrente".
Por último, la sentencia razona que "La actora alega que no existe normativa específica sobre el desistimiento para las instalaciones de energía eólica, pero a su vez cita Sentencias sobre las instalaciones fotovoltaicas. Ambas tienen una normativa similar en cuanto al régimen retributivo específico. Y de uno y otro modo, analizando los datos aportados, no se observa que la actora tuviera voluntad de llevar adelante la ejecución, por el contrario, manifestó que no tenía tiempo para ello y que, por tanto, no quería continuar con el régimen retributivo, se produjo la cancelación de las inscripciones al respecto y, posteriormente se inicial el procedimiento para incautación de la garantía, no constando que estuviera funcionado en absoluto la instalación". Añade que consta que en 2017 se produjo la transmisión de la titularidad de la instalación y ya en 2018, con posterioridad a la resolución de incautación de la fianza, se obtienen las autorizaciones de explotación e inscripción dictadas en el ámbito de la Comunidad Autónoma por un tercero. La ejecución de la instalación es, por tanto, ajena a la actuación de la actora.
Notificada la sentencia, la representación procesal de la mercantil recurrente ha preparado recurso de casación denunciando, en primer lugar, la infracción del artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por entender la sentencia que de la falta de puesta en marcha de las instalaciones en plazo se deriva la ejecución de la garantía depositada al amparo del apartado tercero del dicho precepto, cuando la consecuencia directa de la falta de cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 4.8 de la norma dentro del referido plazo no es otra que la revocación del derecho económico asociado a la entrada en el Registro de preasignación, con la consiguiente cancelación, sin que del citado precepto ni del contenido de la garantía pueda inferirse que asiste a la Administración un derecho a incautar la meritada garantía. Añade que manifestó la imposibilidad de poner en marcha las instalaciones dentro de plazo, renunciando con ello a su derecho a percibir el régimen económico primado, pero sin desistir de la propia tramitación administrativa del Parque Eólico.
La infracción de este precepto también se habría producido por entender la Sala que, para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de la inscripción en preasignación, ha de ser el promotor quien finalmente las ejecute; cuando en realidad, lo relevante es que la instalación fue ejecutada y no quien la ejecutó.
En segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al considerar dicha normativa aplicable al caso ante la falta de una regulación específica -al contrario de lo que ocurre con los procedimientos de incautación de estas garantías en la energía fotovoltaica, donde sí existe una regulación específica-. Alega que, para que pueda apreciarse la concurrencia de un desistimiento, éste ha de ser inequívoco, debiendo el interesado comunicar expresamente a la Administración su voluntad de desistir del procedimiento, algo que no ha tenido lugar en este caso. La interpretación realizada por la Sala contradice la doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal que considera que el desistimiento consiste en una declaración de voluntad del interesado expresando que desea abandonar la pretensión por la que se inició el procedimiento.
En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional, la actora invoca la concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), alegando que no existe jurisprudencia acerca de la procedencia de la incautación de las garantías depositadas en relación con la tramitación de las instalaciones eólicas y al amparo del Real Decreto- ley 6/2009, de 30 de abril, cuando con la ejecución de las mismas se hubiese superado el plazo máximo para su puesta en marcha. E interesa un pronunciamiento del Tribunal Supremo en el que se concrete que el incumplimiento del plazo de 36 meses previsto en el artículo 4.8 del citado Real Decreto-ley tiene como única consecuencia la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación, perdiendo su derecho a la obtención de un régimen económico primado, pero no la incautación automática de la garantía depositada como requisito previo a la inscripción en el citado Registro; y que el cumplimiento de la obligación recogida en dicho precepto es exigible únicamente respecto de la propia instalación, con independencia del promotor.
También invoca el supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.a) LJCA, al considerar que la Sala, al interpretar el régimen de desistimiento contenido en los artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992 en el sentido de no considerar necesaria, para su apreciación, una manifestación expresa e inequívoca de su representada de la que poder inferir con claridad su voluntad de desistir, aplica un criterio abiertamente contrario al fijado por otros órganos jurisdiccionales, que han interpretado que el desistimiento ha de constar claramente y por escrito, sin que pueda presumirse -con cita de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 27 de octubre de 2011 (recurso n.º 523/2010) y de la STS de 27 de mayo de 2011 (recurso de casación n.º 2182/2007)-.
Por último, invoca el supuesto de interés casacional objetivo previsto en la letra c) del artículo 88.2 LJCA, alegando que la interpretación del artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009 tendría una enorme virtualidad expansiva, resultando de aplicación a todas las mercantiles que hubiesen iniciado la tramitación de energía renovable -en particular, con tecnología eólica- con anterioridad a la derogación de dicha norma.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 7 de septiembre de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado, en tiempo y forma, Siemens Gamesa Renovable Energy Wind Farms, S.A. Unipersonal, representada por el procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, en concepto de recurrente, y, como parte recurrida, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado, que interesa la inadmisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
La cuestión suscitada en este recurso de casación es idéntica, y formulada por la misma recurrente, a la que hemos admitido en el auto de esta Sección Primera, de 22 de enero de 2021 (RCA 7234/2020); por lo que procede, también en esta ocasión, la admisión del recurso.
Como pusimos de manifiesto en el citado auto, a cuya fundamentación jurídica nos remitimos, no existe jurisprudencia de esta Sala respecto de la cuestión referida a la incautación de la garantía constituida a los efectos de lo previsto en el artículo 4.3.i) del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, por incumplimiento de la inscripción definitiva en el registro de preasignación retributiva en el plazo de treinta y seis meses establecido en el artículo 4.8 de la citada norma. En efecto, tal como añadimos en el citado auto de 22 de enero de 2021, si bien es cierto que existen pronunciamientos de esta Sala sobre la procedencia de cancelación o devolución del aval como consecuencia de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación -por todas, STS de 14 de diciembre de 2018 (RCA 393/2018)-, lo cierto es que dicha jurisprudencia se refiere a la energía fotovoltaica, que cuenta con un régimen específico sobre constitución, cancelación y ejecución de avales contenido en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología. Y el caso que nos ocupa se refiere a energía eólica.
Y por todo lo anterior constatamos entonces, y también ahora, que la cuestión suscitada, a la que se añade en este recurso la de determinar si la obligación de inscripción recae sobre las instalaciones con independencia del su promotor, no carece manifiestamente de interés casacional y que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, de la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.3.a) LJCA.
En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación y precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar los efectos sobre el incumplimiento del plazo máximo de treinta y seis meses establecido por el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009; esto es, si dicho incumplimiento supone únicamente el que sea revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de preasignación de retribución, o si lleva aparejada, también, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada en virtud del número 3 del citado artículo 8 y, en caso de respuesta afirmativa, en qué supuestos.
En segundo lugar, también reviste interés casacional la cuestión relativa a si la obligación impuesta por el artículo 4.8 del Real Decreto-ley es exigible únicamente respecto de la propia instalación con independencia del promotor que la ejecute.
Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de Siemens Gamesa Renovable Energy Wind Farms, S.A. Unipersonal contra la sentencia n.º 269/2020, de 18 de junio, dictada por la Sección Sexta la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario n.º 85/2019.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar -en el ámbito ahora de la energía eólica- los efectos sobre el incumplimiento del plazo máximo de treinta y seis meses establecido por el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social; esto es, si dicho incumplimiento supone únicamente el que sea revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de preasignación de retribución, o si lleva aparejada, también, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada en virtud del número 3 del citado artículo 8 y, en caso de respuesta afirmativa, en qué supuestos.
En segundo lugar, también reviste interés casacional la cuestión relativa a si la obligación impuesta por el artículo 4.8 del Real Decreto-ley es exigible únicamente respecto de la propia instalación con independencia del promotor que la ejecute.
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
César Tolosa Tribiño Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Inés Huerta Garicano Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
