STS 563/2021, 24 de Junio de 2021

PRIMERO .- La sentencia nº 415 de fecha 7 de junio de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona (Procedimiento Abreviado 13/2018), dimanante de las Diligencias Previas 4871/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de LŽHospitalet de Llobregat, condenó a Camilo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el párrafo primero del art. 368 del Código Penal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40.000 euros, con 40 días de privación de libertad para caso de impago, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales. Se le absuelve del delito de integración en grupo criminal. Berta, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo primero, del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cinco años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 euros y una doceava parte de las costas, más un delito de integración en grupo criminal, tipificado en el artículo 570 ter. 1 b) del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal, a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una doceava parte de las costas. Cecilio, como autor criminalmente responsable de un delito de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el párrafo primero del art. 368 del Código Penal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.000 euros, con 10 días de privación de libertad para caso de impago, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales. No fue acusado por delito de integración en grupo criminal. Bernabe, como autor penalmente responsable de un delito de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el párrafo primero del art. 368 del Código Penal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.000 euros, con 10 días de privación de libertad para caso de impago, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales, junto a un delito de integración en grupo criminal, tipificado en el artículo 570 ter. 1 b) del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal, a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una doceava parte de las costas. Benedicto, como autor criminalmente responsable de un delito de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el párrafo primero del art. 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9.000 euros, con 10 días de privación de libertad para caso de impago, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales. Más un delito de integración en grupo criminal, tipificado en el artículo 570 ter. 1 b) del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal, a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una doceava parte de las costas. Adela como autora de un delito de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el párrafo primero del art. 368 del Código Penal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros, con 10 días de privación de libertad para caso de impago, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales. Se le absuelve del delito de integración en grupo criminal.

Interponen este recurso de casación, los aludidos condenados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

Recurso de Bernabe.

SEGUNDO .- En su primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

En realidad, el recurrente de lo que se queja no es de una falta de respuesta a sus pretensiones jurídicas, o de un déficit de motivación de la resolución judicial recurrida, sino de la inexistencia de prueba de cargo para llegar a las tesis que concluye el Tribunal sentenciador conforme a las cuales este recurrente intermediaba en la venta de drogas a terceros, de forma estable, razón por la cual daremos respuesta a la segunda parte de su censura casacional, en tanto que reprocha precisamente eso, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En los hechos probados de la sentencia recurrida se narra que este recurrente junto al Sr. Camilo contactó telefónicamente para hacer un transporte de droga desde la ciudad de Madrid, donde residía el segundo.

Además, que el Sr. Bernabe desde finales de septiembre de 2015 hasta su detención el día 20/1/2016, usando el número de teléfono NUM001, cuya intervención telefónica se hizo mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de L'Hospitalet de Llobregat, en fecha 16/10/2015, obrante en folios 205-227, Tomo I, realizó, de manera regular y continuada, labores de intermediación remuneradas, dirigidas a facilitar la adquisición de sustancias estupefacientes por parte de otras personas, para su posterior venta al por menor; también, realizó labores de intermediación en operaciones de tráfico de drogas, conjuntamente con la Sra. Berta quien actuaba, asimismo, como intermediaria.

Igualmente, y de las conversaciones telefónicas mantenidas entre la Sra. Berta, el Sr. Bernabe y los también acusados Benedicto y Cecilio, supo que tenían previsto hacer una operación consistente en venta de sustancias estupefacientes a un comprador que venía de Francia, el Sr. Baltasar, alias " Picon", motivo por el que se preparó un operativo de vigilancia y seguimiento, en donde intervino el ahora recurrente, incautándose un paquete de droga (cocaína, de 53 gramos de peso).

Finalmente, en fecha 3/2/2016, se realizó entrada y registro en el domicilio del Sr. Bernabe, sito en L'Hospitalet de Llobregat, CALLE001, n° NUM012, autorizado mediante Auto del Juzgado de Instrucción número 4 de L'Hospitalet de Llobregat, de fecha 1/2/2016 (folios 1077-1079, Tomo III), y que según Acta obrante en folios 1105-1108, Tomo III, tuvo como resultado la intervención de varios teléfonos, notas manuscritas, dinero en efectivo, conforme se relata en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Los jueces motivan las pruebas que han tomado en consideración para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

En concreto, citan los siguientes elementos probatorios:

Las conversaciones mantenidas por el Sr Bernabe con la Sra. Berta y el Sr. Benedicto evidencian la intermediación de éste para llevar a cabo operaciones de compra y venta de sustancias estupefacientes a cambio de una remuneración económica.

De las numerosas y regulares conversaciones mantenidas entre el Sr. Bernabe y la Sra. Berta, son significativas las que se analizan en el Fundamento de Derecho Segundo, 3.b) de la sentencia recurrida.

Las conversaciones mantenidas por el Sr. Bernabe con la Sra. Berta, los días 18 a 20/1/2016, evidencian que el Sr. Bernabe participó como intermediario en la operación de venta de sustancias estupefacientes que tuvo lugar el día 20/1/2016, y en la que también participaron el Sr. Cecilio y el Sr. Benedicto, así como el Sr. Baltasar (comprador):

Intervención telefónica 18/1/16: hora 19:05:52: llamada del Sr. Bernabe y la Sra. Berta:

Sr. Bernabe: Que Berta le hable a él y él se entiende con el dueño del piso. Sra. Berta: dice que sí, que ella se entiende mejor con él que con ese viejo. Sr. Bernabe: dice que ella vaya y cuadre con la gente y le diga; vamos hacer esto y entonces él habla esto es lo que vamos a hacer.

Sr. Bernabe: dice que y en cuanto a lo otro que se lo tiene cuadrado para la otra semana

19/1/2016: hora 19:31:52: llamada entre la Sra. Berta y el Sr. Bernabe:

Sr. Bernabe: es que ahora viene el administrador del restaurante y simplemente quería saber si ya tenía la plata de la reserva de la cena, Sra. Berta: sí bueno sí ella acaba de ver al chico, personalmente al señor, que llegó en el tren y se quedó en Perpignan.

Sr. Bernabe: dice que por lo menos si hay posibilidad que tenga la plata de la reserva

Intervención telefónica del día 20/1/16: hora: 01:00:58: llamada entre el Sr. Bernabe y la Sra. Berta:

Sra. Berta: dice que acaba de llegar a la casa y el señor está con ella y le dice que mañana quiere bajar directamente a hablar con él. Hablan de que la Sra. Berta cuando termine de trabajar al mediodía, bajarán los dos a Barcelona para hablar personalmente.

Sra. Berta: dice que no hace falta que traiga al otro por ti.

Sra. Berta: dice que el señor está en casa de ella; dice que vamos a bajar y si se da algo, se da directamente, y si no se da pues no se da.

Sr. Bernabe: acepta, dice que a él le han dado la potestad.

Sra. Berta: dice que ayer fue a buscar al señor y

Sr. Bernabe: dice de trabajar mañana tranquilo y que mañana bajen para abajo y lo hablan todo.

Intervención telefónica del día 20/1/16: hora: 16:34:03:

llamada del Sr. Bernabe a la Sra. Berta: Sr. Bernabe: dice que disculpe que le llame.

Sra. Berta: dice que lo que le dijo, que por la noche por favor.

Sr. Bernabe: dice que lo que ellos tienen un problema acá y que ellos necesitan es confirmar si ella va a traer lo que habían hablado.

Sra. Berta: dice que ya le ha dicho que ese señor al ir para allá no quiere nada, que él ya tanta cosa, que sí que no pues que no que quiere otra cosa y que van a hablarla, si se ponen de acuerdo bien, sino no, pero que eso ya le dijo que no, que eso le dijo él a ella que no.

Intervención telefónica del día 20/1/16: hora 19:18:50: la Sra. Berta llama al Sr. Bernabe:

Sra. Berta: dice que habló con el señor y lo convenció para que nos deje lo de la reserva y eso.

Sr. Bernabe: dice que vale visto, acá nos vemos y cuando usted llegue no pasa na y le da las gracias.

Sra. Berta: dice que le ha costado pero que le debe una,

Sr. Bernabe: se ríe y dice que acá hablan, que cuando llegue lo llame

El seguimiento efectuado por Agentes de la Guardia Civil al Sr., Bernabe, el día 20/1/2016, en la operación de venta de droga descrita en el Hecho Probado Cuarto, y del que se deriva su intervención principal en esa operación, habida cuenta, que ese día, la Sra. Berta junto al Sr. Baltasar (comprador), conduciendo el vehículo Nissan Qashqai, recogieron, sobre las 21h10m, al Sr. Bernabe y los tres juntos se dirigieron a las inmediaciones del domicilio del Sr. Bernabe, sito en CALLE001, NUM012 de L'Hospitalet, donde se reunieron con el Sr. Benedicto, quien a su vez, llegó a esa dirección en su Volkswagen Polo, hacia las 21h55m.

En fecha 3/2/2016, se realizó entrada y registro en el domicilio del Sr. Bernabe, sito en L'Hospitalet de Llobregat, CALLE001, n° NUM012, autorizado mediante Auto del Juzgado de Instrucción número 4 de L'Hospitalet de Llobregat, de fecha 1/2/2016 (folios 1077-1079), y que según Acta obrante en folios 1105-1108, tuvo como resultado la intervención de 760 euros y varios teléfonos móviles.

Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo, que es doctrina clásica (reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2), que la presunción de inocencia, además de constituir criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia. La condena sólo gozará de legitimidad constitucional si ha mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse de cargo y suficiente.

Estos elementos son suficientes para tener por enervada la presunción de inocencia del recurrente, puesto que revelan una actividad de tráfico de drogas, con palabras encriptadas pero expresivas de tan ilícito proceder.

Si unimos dichas expresiones junto a lo hallado en el registro domiciliario, no podemos mantener que haya sido condenado el recurrente sin pruebas de cargo, que es el único control que nos permite un motivo como el que ha sido objeto de casación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el motivo segundo, y por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 570 ter 1.b) del Código Penal.

La exposición del motivo no refiere errores de subsunción en lo que tocante al delito contra la salud pública, sino que el recurrente vuelve a reiterar sus discrepancias con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, insistiendo en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal "a quo" en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre). El intento de reprochar el material probatorio en un motivo por pura infracción de ley, está llamado al fracaso, que en esta fase judicial, se traduce en desestimación del motivo.

Debemos, sin embargo, analizar los hechos probados a la luz del reprochado art. 570 ter 1.b) del Código Penal, en lo que respecta a la condena como integrante de un grupo criminal.

Esta Sala Casacional ha analizado de forma reiterada los requisitos necesarios para la existencia típica de un grupo criminal.

Así, en la STS 291/2021, de 7 de abril, con cita de las SSTS 577/2014, de 12-7; 454/2015, de 10-7; 714/2016, de 26-9; 720/2017, de 6-11; 86/2018, de 19-2; 714/2018, de 16-1-2019; 655/2020, de 3-12, hemos dicho que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts. 570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO 5/2010 de 5 de junio, como recuerda la STS 271/2014, de 25 de marzo, se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que "Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

El art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

La STS 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

Esto es lo que ocurre en el supuesto analizado, donde no se identifican en los hechos probados las tres personas que mínimamente exige el precepto.

Partimos, pues, de los hechos probados de la sentencia recurrida.

En ellos se expone lo siguiente:

"... el Sr. Bernabe desde finales de septiembre de 2015 hasta su detención el día 20/1/2016, usando el número de teléfono NUM001, (...) realizó, de manera regular y continuada, labores de intermediación remuneradas, dirigidas a facilitar la adquisición de sustancias estupefacientes por parte de otras personas, para su posterior venta al por menor; también, realizó labores de intermediación en operaciones de tráfico de drogas, conjuntamente con la Sra. Berta quien actuaba, asimismo, como intermediaria".

En tal descripción típica, por consiguiente, se destaca la contribución delictiva entre dos personas, el ahora recurrente, y la Sra. Berta, lo que de por sí ya impide la punición como grupo criminal, al no citarse más de dos personas, que por lo demás, ni se diferencian sus papeles ni se asignan cometidos, únicamente se expone que sus labores son de intermediación en operaciones de tráfico de drogas, lo que ciertamente debería haber sido más explícitamente descrito, aunque resulte de la lectura total de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Esto mismo se declara en la STS 311/2021, de 13 de abril, destacando que es insuficiente para esa tipicidad autónoma (grupo criminal) la relación que se establece entre un proveedor de droga y distribuidores que actúan por cuenta propia sin que quede perfilado un consorcio o una empresa común.

En consecuencia, el motivo será estimado, y procederá la absolución de este recurrente por el delito de grupo criminal en la segunda Sentencia que ha de dictarse al efecto.

CUARTO .- En el motivo tercero, y por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente alega error en la valoración de la prueba, basada en documentos obrantes en las actuaciones, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El documento esgrimido es la diligencia de entrada y registro de su domicilio que obra en los folios 1164 y 1167 del procedimiento, en la cual no resulta incautación de droga alguna, argumenta el recurrente.

El documento no puede ser considerado como literosuficiente, pues supone un elemento más, junto con las intervenciones telefónicas, y las vigilancias policiales, para tener por probada la participación de este acusado en el entramado criminal.

Ya dijimos antes que de las intervenciones telefónicas entre él y Camilo, resulta el viaje que este último está programando desde Madrid, y que en S. Andrés de Llavaneras (Barcelona) se incauta una cantidad importante de droga. Y las intervenciones telefónicas con la Sra. Berta son muy explícitas igualmente del tráfico de drogas que practican entre ambos.

Incluso los documentos incautados, como los terminales telefónicos o las notas manuscritas, son sugerentes de tales operaciones, por lo que la Sala sentenciadora de instancia las analiza como indicios delictivos.

De modo que el documento que cita el recurrente, no puede ser considerado como documento literosuficiente, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

Recurso de Adela.

QUINTO .- En el primer motivo, y por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, proclamado constitucionalmente en el art. 18.3 de la Constitución española, y que la recurrente considera infringido en el Auto dictado con fecha 16 de octubre de 2015, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat.

Considera la parte recurrente que no se cumplen los requisitos legales, por inexistencia de indicios objetivos que justifiquen la intervención de sus comunicaciones, añadiendo que tampoco concurre el ser una medida proporcional y necesaria.

Dicha defensa propuso esta misma cuestión como previa al juicio oral, lo que dio lugar a la desestimación de este reproche en la sentencia recurrida mediante lo razonado en el primero de sus fundamentos jurídicos.

Se lee en la sentencia recurrida, y es evidente que el juicio de proporcionalidad ha de llevarse a cabo en función de lo tomado en consideración por la resolución judicial que ahora analizamos en este recurso de casación, que el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de L'Hospitalet de Llobregat, en fecha 16/10/2015 (folios 205-209, Tomo I), y que es el impugnado, acuerda, entre otros apartados dispositivos, la intervención de la línea telefónica NUM037, utilizada por la Sra. Adela, que resulta de la intervención llevada a cabo en estas propias diligencias, cuya legitimidad no ha sido cuestionada, y que se refieren al cumplimiento de una Comisión Rogatoria Internacional 157/2015, remitida por la Fiscalía de la República y Cantón de Ginebra (Suiza), en la que se pone de manifiesto que la Sra. Berta, una vez liberada tras cumplir pena de prisión en Suiza podría seguir dedicándose al tráfico de estupefacientes.

En dicha Comisión Rogatoria se solicita, entre otras, cosas, la averiguación de la titularidad de las líneas telefónicas NUM007 y NUM008 utilizadas por la Sra. Berta, su consiguiente intervención, así como la intervención de cualquier otra línea telefónica que pueda hacer avanzar la investigación, así como la identificación de los números IMEI de las mismas y la localización e identificación de un ciudadano de origen africano compañero de la Sra. Berta, conocido como "Rasta", todo ello debido a una aprehensión de cocaína ocurrida en aquel país, y que portaba en su organismo el ciudadano español Cipriano, quien declaró que había ingerido la droga en Hospitalet de Llobregat, por cuenta de las dos personas indicadas.

Inicialmente, en fecha 30/7/2015, se dicta Auto autorizando la intervención de los teléfonos NUM007 y NUM008 de la Sra. Berta, prorrogada mediante Auto de 22/9/2015 (folios 159-162, Tomo I).

Previamente, se han tramitado otras Diligencias Previas 4871/2015, por el Juzgado de Instrucción número 5 de Hospitalet de Llobregat, pero de donde no resultan elementos que supongan antecedentes de esta intervención telefónica.

Los indicios que se tomaron para dictar el Auto aquí reprochado, de fecha 16 de octubre de 2015, son los siguientes:

1) Elementos resultantes de las anteriores escuchas telefónicas, en donde aparecen indicios suficientes por los que la ahora recurrente y la Sra. Berta pudieran estar vinculadas en la compra y venta de sustancias estupefacientes en el barrio de la Barceloneta, en la ciudad de Barcelona. Concretamente, se hace referencia a los siguientes elementos indiciarios:

a) las múltiples conversaciones telefónicas mantenidas por la Sra. Adela y la Sra. Berta en las que una y otra se expresan en lenguaje críptico, sin que se advierta una finalidad lícita y mínimamente verosímil que pueda justificar tales contactos; algunas de estas conversaciones serán analizadas más abajo en este mismo reproche casacional.

b) la transcripción de algunas de esas conversaciones, por ejemplo: " Berta le pregunta cómo va la contabilidad, si pasa hoy o mañana. Adela dice si quieres pasarte hoy, pásate, pero todo no está. Berta dice yo estoy con el chico que le he dado 200 y le pregunta si le ha ido bien el fin de semana. Adela dice que sí porque ha estado abierto estos días y eso y también cayó el día 10 pero la semana que viene no creo que sea así de rápido. Berta dice bueno no pasa nada; mañana lo hablamos bien; si no hacemos 20 euros".

c) los encuentros semanales existentes entre la Sra. Adela y la Sra. Berta detectados por la fuerza policial.

No se olvide que la investigación ya se encuentra abierta, y que los iniciales indicios frente a la Sra. Berta son muy intensos, derivados de la citada Comisión Rogatoria, y que se trata de ampliar la investigación a tres líneas telefónicas más: la de esta recurrente, y dos más utilizadas por usuarios cuya identidad se desconoce.

En consecuencia, tales indicios, que en este estadio procesal, no son pruebas, sino elementos para continuar avanzando en la investigación, son suficientes para entender que la Sra. Adela pudiera estar contribuyendo o participando en la actividad delictiva de la Sra. Berta, motivo que justificaría la intervención de sus comunicaciones telefónicas para avanzar en el esclarecimiento de tal comportamiento.

Tiene, pues, razón la sentencia recurrida en tanto justifica que la medida se reputa necesaria y proporcionada para los fines pretendidos, y no sólo por la notoria gravedad de las infracciones penales que se persiguen, sino también porque no se aprecian en ese estado de la causa, otras medidas igualmente eficaces y menos gravosas para los derechos fundamentales de los afectados que pudieran conducir al esclarecimiento de los hechos.

Además, el instructor tiene en cuenta que la fuerza investigadora venía desplegando una notable actuación de seguimiento y vigilancia de los encuentros entre la Sra. Berta y sus posibles colaboradores, y que tales seguimientos, por sí mismos, no habían resultado suficientes para la exacta determinación de la naturaleza y alcance de su actividad delictiva, por lo que habían de ser completados con otras medidas como la intervención del teléfono de la Sra. Adela.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- En el motivo segundo, esta recurrente denuncia la vulneración de su presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como razonamiento central, esta recurrente censura la actividad probatoria practicada en el juicio oral, de donde no se deduce, alega, que vendiera ni un grado de cocaína ni de ninguna otra sustancia ilícita, y manifiesta que no hay ningún testigo de ello, ni se ha localizado o identificado a ningún presunto comprador. Refiere que lo único que ha quedado acreditado es que en su casa había 5,02 gramos de cocaína que eran para el consumo de su hijo.

Veamos los elementos probatorios que ha tomado en consideración el Tribunal sentenciador:

El contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por la Sra. Adela y la Sra. Berta (a las que se pudo tener acceso mediante Auto, de fecha 30/7/2015, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 dé L'Hospitalet de Llobregat, obrante en folios 99-103, Tomo I, autorizando la intervención de los números de teléfono NUM007 y NUM008 utilizados por la Sra. Berta, y posteriormente, mediante Auto, de 16/10/2015, dictado por el mismo Juzgado de Instrucción, autorizando la intervención del teléfono NUM037, utilizado por la Sra. Adela, folios 205.209, tomo I), revelan que la Sra. Berta actuaba regularmente intermediando para facilitar la adquisición de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por parte de la Sra. Adela, y que ésta, a su vez, se dedicaba a la venta al por menor de dichas sustancias.

De las numerosas y regulares conversaciones mantenidas, son significativas las mantenidas con la acusada Sra. Berta.

Intervención telefónica del día 19/9/2015, hora 00:44:57: Adela dice: "que si no tiene para comprar cómo va a vender, si no tiene género cómo va a vender".

Intervención telefónica del día 27/9/15, 18h, Berta dice: "me ha llamado el chico y le he dicho un momento que llamo a la señora: ¿cómo lo ves esta noche lo vas a tener arreglado eso?"

Adela dice: "para esta noche no"

Berta dice: "¿ni la mitad?"

Adela dice: "sí más o menos"

Berta dice: "bueno le damos la mitad y luego en un par de días a ver si le damos todo"

Adela dice: "vale"

Berta dice: "bueno pues ya paso ahí ¿más o menos cuanto le debes 250?" Adela dice: "si más o menos no lo sé"

Berta dice: "es que me ha llamado que quiere saberlo"

Adela dice: "yo creo que de aquí a la noche sí porque ha estado mi amiga pero hasta mañana no me lo da"

Berta dice: "es que me ha llamado el chico ahora"

Adela dice: "si quieres déjalo para mañana y con lo de mi amiga ya está" Berta dice: "yo te llamo luego y me dices lo que tienes para dárselo a él, por lo menos para quedar bien"

Adela dice: "vale"

Berta dice: "pero la chica te paga al medio día"

Adela dice: "sí"

Berta dice: "pues te llamo por la noche y me dices"

Adela dice "vale"

Intervención telefónica del día 6/10/2015, hora 21:28:15: Berta le pregunta a Adela cómo va la contabilidad si se pasa hoy o mañana.

Adela dice: "si quieres pasarte hoy, pásate, pero todo no está"

Berta dice: "yo estoy con el chico que le he dado 200"

Intervención telefónica del día 12/10/2015: hora 22:43:25: Berta le pregunta si le ha ido bien el finde.

Adela dice: "sí porque ha estado abierto estos días y eso y también cayó el día 10, pero la semana que viene no creo que sea así de rápido".

Berta dice: "bueno no pasa nada mañana lo hablamos bien, sino hacemos 20 euros".

Adela dice: "no está bien eso pero que tranquilo que toda la semana que luego a los tres o cuatro días no te pida nada".

Berta dice: "la verdad que hoy no me ha llamado lo voy a llamar ahora y le voy a decir que mañana lo veo porque yo le dije el lunes y como el otro día le correspondimos bien ¿me entiendes? Porque yo el jueves antes de llegar a mi casa ya le había ingresado el dinero, el tío tampoco tiene nada que hablar ¿me entiendes? Porque le dije el viernes te ingreso eso y el mismo jueves ya le ingresé y el chaval ve que de momento todo bien, yo no le he llamado ahora cuanto te corte el teléfono lo voy a llamar y le digo que mañana lo veo y que se prepare algo de eso y ya está, sin problema, buen pues nada mañana vengo ¿tú a partir de las cuatro lo tendrás?".

Adela dice: "si tu vienes y ya está".

Berta dice: "yo cuando venga voy directa a tu casa yo pasa de marrones con este tío y ojalá lo vea".

Adela dice: "vale".

Berta: "bueno mañana me paso, chao".

Intervención telefónica del día 21/11/2015, hora 20:20:29: llamada de Berta a Adela, le dice que lo ha llamado y está un poco cabreado que le ha dicho que se espere que luego se pasa o mañana y le pregunta si le ha ido muy mal.

Adela le dice que le ha ido mal porque lleva varios días mal y no puede abrir la puerta.

Berta le pregunta si no tiene nada.

Adela le dice que sí, que mañana tiene, pero hoy no, que no está en casa Berta le pregunta que mañana cuánto tendrá para decirle.

Adela le dice que no lo sabe, que doscientos seguro, pero que no sabe si habrá más; Berta le dice que bueno.

Adela le dice que si la cosa va mal, ella está peor.

Berta le dice que claro, que el miércoles no fue, que ella pasó el martes y le dio ciento cincuenta, que el miércoles no fue y el sábado tampoco y que ella le dijo que algo tiene.

La posesión por parte de la Sra. Adela de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se indican en el Acta de entrada y registro realizado el día 9/2/2016 (folios 1283-1286, Tomo III), autorizada mediante Auto de 8/2/16 (folios 1193- 1195), en el domicilio de la Sra. Adela, sito en Barcelona, CALLE003, n° NUM038, en el que se le intervienen sustancias estupefacientes, según Dictamen toxicológico B16-01021 (folios 1508-1521), por valor, en gramos, de 974,88 euros; concretamente: 10,652 gramos de cocaína neta, 36,028 gramos de hachís y 2,728 gramos de marihuana.

Según consta en la referida Acta de entrada y registro realizado el día 9/2/2016, la Sra. Adela pósela también numerosos objetos idóneos para preparar y manipular las sustancias estupefacientes y psicotrópicas con anterioridad a su distribución a terceros, tales como, básculas de precisión, varios teléfonos móviles y tarjetas SIM.

Razona la Audiencia, que la tenencia de tres móviles, con varias tarjetas SIM junto con la cantidad dineraria intervenida (570 euros), son totalmente incompatibles con la precariedad económica que manifiesta la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, llegando a señalar que recibe ayudas de varias entidades sociales para poder sufragar sus medicamentos, e incluso alimentos.

Y además que no resulta creíble ni plausible que las entregas de dinero de la Sra. Adela a la Sra. Berta, que han quedado acreditadas mediante el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ellas, tengan su origen en sucesivos y desinteresados préstamos concedidos por la Sra. Berta a su amiga la Sra. Adela. Tampoco se desprende que la Sra. Adela se dedicara a la venta ambulante de ropa y otros enseres de lícito comercio, ni que las sustancias estupefacientes y psicotrópicas intervenidas en su domicilio, eran de titularidad de uno de sus hijos, toxicómano. Todos esos extremos exculpatorios se encuentran ausentes totalmente de prueba.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En el motivo tercero, formalizado por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pone de manifiesto el error en la valoración del dictamen B16-01021 de análisis de las sustancias incautas con motivo de la entrada y registro en el domicilio de la recurrente (folios 1535 a 1740).

Alega la recurrente que la cantidad de cocaína base incauta en su domicilio era de 5,027 gramos y no 10,652 gramos. Por tanto, la cantidad intervenida es inferior a los 7,54 gramos que se establecen para el autoconsumo de su hijo. Llegando a la conclusión de que la única cantidad intervenida que podía ser objeto de ilícito penal serán los 36 gr. de haschís.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la condena de la recurrente se sustenta en diversos elementos de convicción, uno de ellos, pero no el único, son las sustancias intervenidas con motivo de la entrada y registro de su domicilio (10,652 gr. de cocaína neta, con una pureza en cocaína base de 5,027 gr., 30,028 gr. de haschis y 2,728 gr. de marihuana).

En suma, el Tribunal sentenciador ha valorado, no solamente tales cantidades de sustancias estupefacientes, sino los útiles y dinero intervenidos, el contenido de las conversaciones telefónicas, las entregas de dinero y relaciones con otros coacusados.

De todo ello deriva la falta de fundamento del motivo formulado, pues no se acredita que el Tribunal de instancia incurriese en un error en la valoración de la prueba suficiente para dejar sin base la condena dictada en la instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- En el motivo cuarto, y por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 66.1.6º en relación con el art. 72, ambos del Código Penal, 120.3 y 24.1 CE, al no constar ni motivada, ni justificada, la imposición de la pena de 4 años y 6 meses de prisión.

La recurrente aduce en defensa de la viabilidad del motivo, insistiendo en lo argumentado anteriormente, que la cantidad de droga que se le ha intervenido es ínfima en relación con las incautadas al resto de los acusados. Pero es lo cierto que la condena de la recurrente no se sustenta en la cantidad de droga intervenida en su domicilio, sino en su coparticipación con el resto de los acusados en la distribución de drogas entre terceros. Por ello, la individualización realizada por el tribunal de instancia no arbitraria o desproporcionada, dado el número de intervenciones delictivas, siendo la pena legalmente imponible.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Camilo

NOVENO .- En un único motivo de contenido casacional, este recurrente, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sin argumentación alguna, denuncia la nulidad del Auto dictado con fecha 16 de octubre de 2015, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat.

El recurrente omite cualquier referencia a la razón de su discrepancia y de los motivos por las que considera el Auto nulo, pero como quiere que esta cuestión ya ha sido analizada en el motivo primero del recurso de Adela, es por lo que nos remitimos a dicha fundamentación para su desestimación.

Recurso de Berta.

DÉCIMO .- En un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta recurrente denuncia la aplicación indebida del art. 570 ter 1.b) del Código Penal.

En los hechos probados de la sentencia recurrida, consta lo siguiente:

" Berta (...), desde finales de septiembre de 2015 hasta su detención el día 20/1/2016, utilizando sus números de teléfono, NUM007 y NUM008 (...), realizó, de manera regular y continuada, labores de intermediación remuneradas, dirigidas a facilitar la adquisición de sustancias estupefacientes por parte de otras personas, entre ellas Dª Adela (...), para su posterior venta al por menor".

Reiteramos la doctrina expuesta en nuestro Fundamento Jurídico Tercero para la estimación del motivo, declarar la inexistencia de grupo criminal, y absolver a la recurrente en la segunda Sentencia que hemos de dictar al efecto.

En este caso además concurre la circunstancia que Adela ha sido expresamente absuelta de la pertenencia al grupo criminal.

Recurso de Cecilio.

UNDÉCIMO .- En su primer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración de su presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Este recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, y no por grupo criminal, conforme se hace constar en el Auto de aclaración del fallo dictado en la instancia.

El Tribunal sentenciador ha tomado en consideración las siguientes pruebas para tener por enervada la presunción de inocencia del recurrente:

a) Las conversaciones mantenidas por el Sr. Cecilio, utilizando el número NUM011, cuya intervención telefónica se hizo mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de L'Hospitalet de Llobregat, en fecha 31/8/15, folios 145- 149, Tomo I, cuyas transcripciones exactas constan en autos, tanto en las diferentes diligencias policiales remitidas por los Agentes de la Guardia Civil, como en formato PDF.

b) El seguimiento efectuado por los Agentes de la Guardia Civil intervinientes en la investigación, que acredita que la noche del día 20/1/2016, la Sra. Berta depositó el paquete de droga que iba a ser vendido al Sr. Baltasar, y que previamente le había sido entregado por el Sr. Benedicto, en el domicilio del Sr. Cecilio, a la espera de que el referido comprador hiciera abono de su precio. La Sra. Berta dejó el paquete de cocaína que iba a ser vendido al Sr. Baltasar en el domicilio del Sr. Cecilio porque ambos acusados eran intervinientes principales en esa operación, tal y como se deriva de los siguientes hechos:

- que inmediatamente después de ser entregado el paquete por el Sr. Benedicto, la Sra. Berta se dirigiera directamente al domicilio del Sr. Cecilio.

- que, tras salir la Sra. Berta del domicilio del Sr. Cecilio, éste saliese para acompañar a ésta y al comprador, en su vehículo Nissan, matrícula ....FDQ.

- que en el momento de su detención, el día 20/1/2016, el Sr. Cecilio se encontraba en compañía del Sr. Baltasar, en el interior del referido vehículo Nissan de la Sra. Berta.

c) Las sustancias incautadas en la entrada y registro del domicilio del Sr. Cecilio, efectuada el día 21/1/2016, descritas en el Acta obrante en folios 656-663, derivada de la autorización contenida en Auto dictado por, el Juzgado de Instrucción n° 4 de L'Hospitalet de Llobregat (folios 653-655, Tomo II), que se describen en el Dictamen B16-00537, folios 1464-1468 (Tomo IV) y cuya valoración efectuada mediante Informe Técnico de Tasación (folios 1558-1564, tomo IV) ascendía a un total de 8386,40 euros (valor en gramos) y 3249,09 euros (en kilogramos). Cocaína neta 249,20 gramos, y pura 53 gramos.

Las cantidades de las sustancias intervenidas, sin incluir el paquete de droga depositado por la Sra. Berta, en el caso metanfetamina, excedía de los 900 miligramos que el Instituto Nacional de Toxicología (18/10/2001) estableció como dosis medias que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo, para un período de 5 días, considerando este Tribunal Supremo que por encima de dichas cantidades, la posesión de esas sustancias entra en el tipo del art. 368 CP.

Concretamente, el paquete de droga que la Sra. Berta depositó en el domicilio del Sr. Cecilio, la noche del día 20/1/2016, y en cuya operación intervinieron también el Sr. Bernabe, el Sr. Benedicto y el Sr. Baltasar, identificado como indicio núm. 23 en el Acta de entrada y registro y núm. 3 del Dictamen B16-00537, tenía un valor en gramos de 7.809,38 euros y un valor en kg o al por mayor de 2935,01 euros.

d) Que el Sr. Cecilio tenía su domicilio en la vivienda sita en L'Hospitalet de Llobregat, CALLE002, n° NUM013, hecho no negado por el propio acusado, donde se efectuó la entrada y registro tras su detención.

e) Los objetos incautados en dicha entrada y registro del domicilio del Sr. Cecilio, efectuada el día 21/1/2016, descritos en el Acta levantada por Letrado de la Administración de Justicia, obrante en folios 656-663 (Tomo II), derivada de la autorización contenida en Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de L'Hospitalet de Llobregat (folios 653-655, Tomo II), entre los que se encuentran elementos propios de la actividad de manipulación y preparación de sustancias estupefacientes para su posterior distribución ilícita a terceros á cambio de una remuneración económica, tales como una balanza portátil de precisión marca DHAER color, una mascarilla color blanco marca CLIMAX o varios móviles y tarjetas SIM.

De tales elementos no puede mantenerse, como hace el recurrente sin fundamento alguno, que se ha vulnerado su presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DUODÉCIMO .- El motivo segundo se ha renunciado. El motivo tercer, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a proporcionalidad de las penas.

Alega el recurrente que el Tribunal de instancia no ha dado razón alguna de los criterios empleados para la individualización de las penas, en concreto, señala que se fija la pena en el límite máximo de la mitad inferior, si bien no se motiva ni justifica ninguna de las circunstancias que le llevaron a tomar esa determinación.

La resolución recurrida contiene fundamentación suficiente sobre la individualización de la pena impuesta al recurrente, toda vez que se le ha condenado como autor, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del párrafo primero del art. 368 del Código Penal, que prevé la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto a triplo del valor de la droga objeto del delito.

Aún cuando la motivación sobre el alcance cuantitativo de la pena debió haber sido mucho más fundamentada, existen elementos expuestos en el correspondiente fundamento jurídico de la sentencia recurrida, de donde deducir cuál ha sido el criterio adoptado por el Tribunal sentenciador, que no es otro que la multiplicidad de operaciones de tráfico de drogas cometidas por el recurrente, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-TERCERO .- En el motivo cuarto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

El motivo no respeta los hechos probados, sino que reproduce el debate probatorio, que ya ha iniciado en su primer motivo, razón por la cual debió ser inadmitido ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que ahora se traduce en desestimación.

DÉCIMO-CUARTO .- En su motivo quinto, y por pura infracción de ley, invoca ahora la inaplicación del art. 29 del Código Penal. Alega el recurrente que su participación ha de considerarse como complicidad.

Argumenta la sentencia recurrida que el recurrente no es un cómplice por las siguientes razones:

i) el acusado poseía, además del paquete de droga depositado por la Sra. Berta en su domicilio el día 20/1/2016, objetos propios de la actividad de manipulación y preparación de sustancias estupefacientes para su posterior distribución ilícita a terceros a cambio de una remuneración económica, tales como una balanza portátil de precisión, varios móviles y tarjetas SlM, tal y como consta el Acta de entrada y registro efectuado el día 21/1/2016;

ii) el acusado poseía, además del paquete de droga depositado por la Sra. Berta el citado día, la cantidad total de metanfetamina base de 19,6 gr (+ 0,8 gr.) y una cantidad total de cocaína base de 2,9 gr (+ 0,1 gr.);

iii) el paquete de droga depositado en el domicilio del Sr. Cecilio no puede calificarse de pequeña cantidad de droga, ya que contenía una cantidad total de cocaína base de 53 gramos (+ 2gr).

Tales actividades sobrepasan la complicidad, que en este tipo de delitos, es de muy excepcional aplicación.

Recurso de Benedicto.

DÉCIMO-QUINTO .- En su motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 368 y 570 ter 1.b) del Código Penal.

En los hechos probados se declara que la Sra. Berta, el Sr. Bernabe, el Sr. Benedicto y el Sr. Cecilio tenían previsto hacer una operación consistente en venta de sustancias estupefacientes a un comprador que venía de Francia, el Sr. Baltasar, alias " Picon", motivo por el que se preparó un operativo de vigilancia y seguimiento.

El día 20/1/16, sobre las 21h 10m, la Sra. Berta y el Sr. Baltasar llegaron en el vehículo Nissan Qashqai, con matrícula ....FDQ, a la Calle Ingeniero Moncunill, n° 54 de L'Hospitalet de Llobregat, donde recogieron al Sr. Bernabe.

A continuación, se desplazaron hasta las inmediaciones de CALLE001, n° NUM012 de L'Hospitalet de Llobregat (domicilio del Sr. Bernabe), donde se encontraron con el Sr. Benedicto, que había llegado utilizando el vehículo Volkswagen Polo, matrícula K....FD.

El Sr. Benedicto accedió al vehículo de la Sra. Berta para entregarle el paquete de droga, tras lo cual, se marchó del lugar conduciendo su vehículo, y posteriormente, la Sra. Berta junto al Sr. Baltasar emprendieron la marcha hacia CALLE002, n° NUM013 de L'Hospitalet de Llobregat (domicilio del Sr. Cecilio).

La Sra. Berta accedió al domicilio del Sr. Cecilio para depositar el paquete de droga recibido del Sr. Benedicto, e inmediatamente, abandonó el lugar en su vehículo junto al Sr. Cecilio y al Sr. Baltasar, a la espera de que el Sr. Baltasar efectuara el pago del precio convenido.

Tales hechos son incuestionablemente constitutivos de un delito contra la salud pública, todo ello respecto a un paquete que contiene cocaína, en cuantía de 53 gramos puros.

Respecto al grupo criminal, reproducimos nuestro Fundamento Jurídico Tercero, para su absolución. En este caso, además, existe un mayor déficit que en los anteriores, respecto a la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, al no describirse su inclusión en grupo alguno.

DÉCIMO-SEXTO .- En el motivo segundo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

La Sala sentenciadora de instancia toma en consideración para enervar su presunción de inocencia, y lograr su convicción judicial, los siguientes:

a) Los encuentros personales y las conversaciones mantenidas por el Sr. Benedicto con la Sra. Berta y el Sr. Bernabe evidencian la intermediación de éstos en la realización por parte del Sr. Benedicto de operaciones de venta de sustancias estupefacientes a cambio de una remuneración económica.

b) El Sr. Benedicto utilizaba el número de teléfono NUM009, intervenido mediante Auto del Juzgado de Instrucción n° 4 de L'Hospitalet de Llobregat, en fecha 26/10/2015, folio 225-227, y el número NUM010, intervenido en fecha 16/10/2015, mediante Auto dictado por el mismo Juzgado de Instrucción, folios 205-209.

c) De las conversaciones mantenidas entre el Sr. Benedicto y la Sra. Berta o el Sr. Bernabe, pueden destacarse:

Intervención del día 6/11/2015, hora 20:15:39: siendo Gines el Sr. Benedicto y Berta, la Sra. Berta: Gines llama a Berta: Gines le dice que sería para el domingo pero que mañana habría que comprar lo de la barbacoa, Berta le dice que es lo normal, Gines le dice que él está esperando, porque hizo una inversión y ahora no dispone para mañana la barbacoa, porque la señora le hace falta más carne. Gines le pregunta que él puede bajar mañana por la mañana, Berta le dice que como no se encuentra bien y que no puede bajar que sería por la noche, Gines le dice que iría él mañana temprano sobre las once. Berta le dice que no, que es jodido porque está toda su familia. Berta le dice que si es que le falta dinero ella de lo suyo le puede dar 500 o 1000 euros, Gines le dice que sí le iría bien quedar como poder darle el dinero y hablan de hacer una transferencia por la Caixa, Berta dice que sí que le ingrese el dinero, porque así puede ir a comprar eso. Gines le dice que anote el número e cuenta Berta le dice que se lo pase por mensaje mañana va Sanz y comprar eso. Berta le dice que si al final va por Sanz, este le dice que sí varias veces, Gines le dice que así lo deja todo listo mañana. Berta le dice que vale y que ella cree que con quinientas le llega, Gines: dice que sí... se despiden.

Intervención del día 10/11/15: hora 12:43:51: llamada de Gines a Bernabe, siendo Gines el Sr. Benedicto, y Bernabe el Sr. Bernabe: Bernabe le pregunta si esta muchacha no le ha dicho nada. Gines dice no, no me ha dicho nada hermano, desde el viernes que mañana, que pasado mañana, bueno ahora he hablado con ella que no podría que estaba con la madre que tenía una cita, que no sé qué, que por la tarde me avisaba. Bernabe dice bueno yo estoy esperando a que... ahorita vamos ganando ¿vale? Gines dice aja... entonces ahorita estaba hablando con el amigo a ver entonces cómo lo hacernos para ... ¿el hombre dijo mañana o el jueves? Bernabe dice ¿qué? Gines dice su amigo, Bernabe dice ah el jueves. Gines dice ah, listo ojalá se pudiera ir mañana en la tarde sería maravilloso, bueno ahora cuando hable con el amigo te marco. Quedan en llamarse.

d) El seguimiento efectuado por Agentes de la Guardia Civil al Sr. Benedicto, el día 20/1/2016, actuando también como vendedor en la operación de venta de droga descrita en el Hecho Probado Cuarto, que demuestra que el Sr. Benedicto se reunió con la Sra. Berta, el Sr. Bernabe y el Sr. Baltasar, sobre las 21h55m de ese día, para entregar el paquete de cocaína.

e) Los objetos intervenidos en la entrada y registro que tuvo lugar en el domicilio del Sr. Benedicto, sito en Sant Joan Despí, DIRECCION000, n° NUM023, el día 3/2/2016, autorizado mediante Auto del Juzgado de Instrucción número 4 de L'Hospitalet de Llobregat, de fecha 1/2/2016 (folios 1077-1079, Tomo III), y que según Acta obrante en folios 1110-1115 (Tomo III), incluyen gran cantidad de teléfonos móviles, tarjetas SIM y báscula de precisión que son objetos adecuados para la preparación previa y posterior distribución ilícita . de sustancias estupefacientes a terceros a cambio de una remuneración.

f) Las sustancias estupefacientes obtenidas en dicha entrada y registro consistentes en un envoltorio con un total de cocaína base de 0,08gr (±0,01gr), un segundo envoltorio con un total de cocaína base de 0,233gr, (±0,007 gr) y un tercer envoltorio con un total de cocaína base de 0,24gr, (±0,01 gr).

El Tribunal sentenciador entiende que la la cocaína poseída por el Sr. Benedicto e incautada en la entrada y registro de su domicilio, el día 9/2/2016, tenía como destino el tráfico, habida cuenta que:

1. ) no concurren indicios relevantes de que el Sr. Benedicto sea consumidor de sustancias estupefacientes; simplemente consta su propia declaración vertida en el plenario;

2. ) la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, como lo es una báscula de precisión; y

3. ) la distribución de la cocaína en unidades aptas para la venta, en dosis.

   g) La investigación patrimonial del Sr. Benedicto, obrante en folios 2180-2299, pone de manifiesto la existencia de imposiciones en efectivo en cuentas de su titularidad, durante el año 2015, hasta el día 3/12/2015, de 21.790,82 euros, en cantidades tales como 50, 100 ó 200 euros.

   En suma, toda esa actividad probatoria es suficiente, desde la perspectiva analizada, para entender enervada la presunción constitucional de inocencia.

   En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente, que es corolario del anterior, y que insiste en la propia materia probatoria.

   Costas procesales

   DÉCIMO-SÉPTIMO .- Al estimarse parcialmente los recursos de Bernabe, Berta y Benedicto, se declaran las costas de oficio, y se imponen, en cambio, a los restantes recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados DON Benedicto, DON Bernabe y DOÑA Berta, contra Sentencia 415, de 7 de junio de 2019 rectificada por Auto de fecha 25 de junio de 2019, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

2. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados DOÑA Adela, DON Camilo y DON Cecilio, contra Sentencia 415, de 7 de junio de 2019 rectificada por Auto de fecha 25 de junio de 2019, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

3. - CASAR y ANULAR la referida Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

   Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

   RECURSO CASACION núm.: 3812/2019

   Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Antonio del Moral García

   Dª. Ana María Ferrer García

   Dª. Carmen Lamela Díaz

   D. Ángel Luis Hurtado Adrián

   En Madrid, a 24 de junio de 2021.

   Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los acusados DON Benedicto, DON Bernabe, DOÑA Berta, DOÑA Adela, DON Camilo y DON Cecilio, cuyos datos identificativos constan en la causa, contra Sentencia 415, de 7 de junio de 2019 rectificada por Auto de fecha 25 de junio de 2019, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona. Sentencia que fue recurrida en casación por la representación legal de dichos acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, al estimarse el recurso formulado por los acusados DON Benedicto, DON Bernabe y DOÑA Berta. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO .- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver a Bernabe, Berta y Benedicto del delito del delito de grupo criminal por el que fueron acusados, declarando de oficio las correspondientes costas procesales de la instancia. Se dan por reproducidos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos absolver y absolvemos a Bernabe, Berta y Benedicto del delito de pertenencia a grupo criminal por el que fueron acusados, declarando de oficio las correspondientes costas procesales de la instancia (una doceava parte en cada caso). Se dan por reproducidos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián