STSJ Andalucía 1179/2021, 6 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1179/2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala social |
| Fecha | 06 Mayo 2021 |
Recurso Nº 3330/19-A Sentencia nº 1179/21
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a seis de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1179 /2021
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Patricio y Dronas 2002, SLU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Sevilla, en sus autos núm 255/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Patricio, contra Dª. Berta y Dronas 2002, SLU, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/10/2018 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
D. Patricio ha venido prestando servicios para Berta desde 8/2/16, con categoría profesional de conductor de primera y salario a efectos de despido de 38,54 €/día. Se dan por reproducidas nóminas correspondientes al año anterior al despido, contrato suscrito entre las partes y prórroga. La jornada del trabajador era de 40 horas semanales.
La relación laboral del actor se regía por el Convenio Colectivo del sector de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Sevilla y Acuerdo General de Empresas de Transportes de Mercancías.
El 23/11/16 el actor inició situación de IT derivada de accidente de trabajo. Esta situación se prolongó hasta 15/2/17.
El 25/1/17 la empresa notificó al trabajador su despido por motivos disciplinarios. Se da por reproducida carta de despido.
Se dan, igualmente, por reproducidos, correspondientes a todo el periodo de vigencia de la relación laboral, cuadrantes aportados por la demandada en los que figuran las cantidades percibidas por el trabajador y las que correspondían según el Convenio Colectivo de aplicación.
Berta es una empresa dedicada a la actividad de transporte. Dronas 2002 SLU (antes Integra 2 SA) tiene como actividad principal la de agencia de transporte, actividades auxiliares y complementarias del transporte. Se dan por reproducidos declaración censal de la empresa, IAE del centro de trabajo en Dos Hermanas e informe de la TGSS sobre dicho centro.
Dronas tiene suscrito con Berta contrato de arrendamiento de servicio en virtud del cual la segunda realiza para la primera el transporte de mercancías en determinadas zonas. Los medios materiales para el transporte corresponden a Berta .
El actor acudía al centro logístico de Dronas para cargar y descargar las mercancías transportadas y para llevarlas, en función de la ruta de transporte asignada a su empleadora, a su lugar de destino. Dronas llevaba un control de la actividad del actor así como de su localización y ruta, a fin de controlar las mercancías transportadas.
Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandado, que fue impugnado por ambas partes.
La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido disciplinario del actor, acordado por la empresa " Berta " el día 25 de enero de 2.017, estimó parcialmente la reclamación de cantidad interpuesta contra esta empresa condenándole al pago de las vacaciones no disfrutadas y declaró la responsabilidad solidaria de la empresa "Dronas 2002 S.L.U." como contratista principal de su empleadora en el pago de esta cantidad, por lo que ha sido recurrida en suplicación por ambas partes, por la vía del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la empresa "Dronas 2002 S.L.U." que se declare la inexistencia de la responsabilidad solidaria en relación con la condena al pago de cantidad que contiene la sentencia y el actor, para que se incremente el salario regulador a efectos de despido, y se condene a las empresas demandadas al pago de las cantidades reclamadas en concepto de horas extras, horas de presencia y dietas, así como que se declare la existencia de una cesión ilegal de la empresa " Berta " a la empresa "Dronas 2002 S.L.U.".
En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por el actor, en el que solicita al amparo del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado 1º de la sentencia a fin de que se cuantifique el salario a efectos de despido en la cantidad de "71,98 €/día" y la jornada semanal de "60 horas", en vez de los "38,54 €/día" y la jornada de "40 horas semanales" que declara probados la sentencia de instancia, fundando la revisión en una serie de argumentaciones jurídicas que reitera en el motivo articulado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que conforme a la Jurisprudencia "el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador." ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010(RJ 2011\402)), pretendiendo con ello que se incremente el salario que percibió en el último año en el importe de las horas de presencia, horas extras y dietas reclamadas en este procedimiento.
Por ello ambos motivos deben ser examinados conjuntamente ya que el incremento del salario va vinculado a la estimación de la reclamación de cantidad formulada en el recurso.
En relación con la cantidad solicitada en concepto de horas de presencia el actor justifica sus pretensiones en el contrato de trabajo en el que se establece un horario de "7:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas, en este período se incluyen dos horas presenciales, según lo convenido en el Convenio colectivo de empresas de transportes."
El artículo 8.1 del Real Decreto 1.561/1.995, que regula el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, califica como tiempo de presencia "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.", por lo tanto es requisito necesario para que las horas de trabajo se consideren como tiempo de espera, que el trabajador esté disponible para la empresa dispuesto a prestar servicio efectivo o realizando labores de mantenimiento y guarda del vehículo, tiempo de espera que no se considera de trabajo efectivo y por tanto no se puede computar a efectos de duración máxima de la jornada semanal, que en este caso es de 40 horas.
Como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de febrero de 2.007 (RJ 2007/3168) "Las denominadas horas de presencia o espera no se refieren tanto al ámbito temporal de la prestación de trabajo como a la intensidad de esa prestación y en este sentido en el marco de algunos sectores profesionales se contraponen al tiempo de trabajo efectivo, como sucede en el sector transporte de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995. Así tiempo de trabajo efectivo es "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga", mientras que el tiempo de presencia se define como "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares". El tiempo de trabajo efectivo es el que está limitado por la jornada máxima legal y por los límites establecidos para las horas extraordinarias, que, sin embargo, no rigen para el tiempo de presencia ( artículo 8.2 y 3 del Real Decreto 1561/1995 ).".
Más específicamente el artículo 10 del Real Decreto 1.561/1.995, sobre jornadas especiales de trabajo, establece que "Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.".
Es decir, en un sector como es el del transporte, en el que por necesidad el trabajador puede estar fuera de su domicilio mientras presta un servicio o realiza una ruta, no todo el tiempo en el que se encuentre desplazado debe ser retribuido por la empresa como tiempo de trabajo, sino sólo aquel en el que realiza la conducción y el cambio de servicio, siendo tiempo de...
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STS 630/2022, 6 de Julio de 2022
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