STSJ Andalucía 402/2021, 3 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 402/2021 |
| Fecha | 03 Marzo 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420200004001
Negociado: UT
Recurso: Recurso de suplicación nº 204/2021
Sentencia nº 402/2021
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 324/2020
Recurrente: Tomasa
Representante: DAVID BERNARDO NEVADO
Recurrido: RAKOBEN, S. L (HOTEL KRISTAL), MINISTERIO FISCAL y FOGASA
Representante: CARLOS JAVIER CASTILLO BARRAGÁN LETRADO DE FOGASA - MALAGA
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a tres de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 18 de noviembre de 2020, dictada en el proceso número 324/2020, recurso y en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Tomasa, representada y dirigida técnicamente por el letrado don David Bernardo Nevado; y como partes recurridas RAKOBEN, S.L., por el letrado don Francisco Javier Castillo Barragán, el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
El 3 de marzo de 2020, doña Tomasa presentó demanda contra Rakoben, S.L.., en la que suplicaba que se declarase el despido del que afirmaba había sido objeto como nulo, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, o, subsidiariamente, improcedente, y se condenase a la demandada
a soportar los efectos inherentes a tales calificaciones así como al pago de 6.850,00 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de aquella vulneración.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 342/2020, se admitió a trámite por decreto de 28 de mayo de 2020, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 17 de noviembre de ese año.
El 18 de noviembre de 2020 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que, estimando íntegramente la petición subsidiaria y desestimando la principal, ejercitadas en la demanda interpuesta por doña Tomasa, asistida por el Letrado don David Bernardo Nevado, contra RAKOBEN, S.L. (HOTEL KRISTAL), en la que han sido parte el MINISTERIO FISCAL y el FOGASA, no comparecido, sobre VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ( art. 24 CE ) y subsidiariamente despido improcedente:
- Se declara QUE NO EXISTE la VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ALEGADA.
- Se declara que ha habido despido improcedente, por haberse producido despido tácito el día 10/02/2020, condenando a la demandada, a su opción, que deberá realizar dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, a readmitir al trabajador, con abono de los salarios de tramitación devengados desde dicho día hasta el 14/03/2020 en que cerró el hotel por Covid-19, o abonarle la indemnización de mil seiscientos sesenta y siete euros con treinta y cuatro céntimos (1.667,34 €).
Si optase por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación, extinguiéndose la relación laboral a la fecha de cese efectivo en el trabajo.
- Se condena al FGS a estar y pasar por las anteriores declaraciones de condena a la empresa demandada.
En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
La demandante comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 09/07/2018, teniendo en la actualidad un contrato indefinido fijo discontinuo (código 389) a tiempo completo de 40 horas semanales, en horario de mañana de lunes a domingo, como camarera de piso, con un salario de 922,09 euros.
El día 13 de julio de 2020 se visitó por la Inspección de Trabajo el centro de trabajo de la empresa Rakoben, S.L. con CIF nº B29688785, situado en calle Cauce s/n de Torremolinos (Málaga), extendiéndose a consecuencia Acta de Infracción, por infracción grave prevista en el artículo 7.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Que por tal motivo se cambió el contrato de la actora y de otras compañeras a indefinido fijo discontinuo.
La actora no fue denunciante ante la Inspección de Trabajo, pero sí beneficiada.
El día 10/02/2020 se contrató a trabajadoras eventuales que comenzaron a preparar el hotel Kristal para su apertura, entre ellas camareras de piso que tuvo lugar el día 7 de marzo de 2.020, procediéndose a cerrar el día 14/03/2020 por el estado de alarma declarado por motivo de la Covid-19.
No se llamó a la actora a trabajar.
La trabajadora actora no ostentaba en la fecha ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
El 26 de noviembre de 2020, la demandante anunció recurso de suplicación, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la empresa demandada y el Ministerio Fiscal únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.
El 5 de febrero de 2021 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de marzo de ese año.
Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró que no había existido la vulneración de los derechos fundamentales alegada y calificó el despido como improcedentes con los efectos inherentes a tal calificación, decisión contra la que la trabajadora interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda en cuanto al salario y la calificación de nulidad pedidas, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la empresa y por el Ministerio Fiscal únicamente.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.
Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción a los hechos primero y segundo, identifica en apoyo de tales modificaciones determinados documentos, y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción alternativa:
Del hecho primero:
La demandante comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 09/07/2018, teniendo en la actualidad un contrato indefinido fijo discontinuo (código 389) a tiempo completo de 40 horas semanales, en horario de mañana de lunes a domingo, como camarera de piso, con un salario de 1.538,81 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. La demandante ha prestado servicios desde el 09/07/2018 al 21/10/2018 y desde el 04/02/2019 al 28/10/2019.
Del hecho segundo:
"En fecha 7 de febrero de 2019, la responsable comarcal de Antequera CC.OO-SERVICIOS formula denuncia contra la Empresa demandada ante la Inspección de Trabajo de Málaga por fraude en la contratación sobre fijos y fijos discontinuos, entre otras cuestiones
"El día 25 de febrero de 2019 se visitó por la Inspección de Trabajo el centro de trabajo de la empresa Rakoben, S.L. con CIF b29688785, situado en C/ Cauce s/n de Torremolinos (Málaga), requiriendo documentación a la Empresa y transformando 6 contratos temporales en fijos discontinuos como consecuencia de la citada visita.
"Por tal motivo, se cambió el contrato de trabajo de la actora y de otras compañeras a indefinido fijo discontinuo.
"La actora no fue denunciante ante la Inspección de Trabajo, pero sí beneficiada."
La empresa, respecto de la modificación del hecho primero, admite salario y los periodos de servicio expresados, de los que resultaría una diferencia de 142,29 euros en la indemnización por despido establecida en la sentencia. Respecto de la revisión del hecho segundo, la considera innecesaria por intrascendente.
El Ministerio Fiscal nada opone a la modificación del salario y periodos de servicios, pero considera irrelevante la revisión del hecho segundo.
La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019] y 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de...
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ATS, 2 de Noviembre de 2021
...lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 3 de marzo de 2021, en el recurso de suplicación número 204/2021, interpuesto por D.ª Belinda, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Málaga de fecha 18 de noviembre de 202......