STS 995/2021, 8 de Julio de 2021

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de las Palmas de Gran Canaria ( Sección Primera), dictó sentencia de 4 de junio de 2019, por la que con estimación del recurso de apelación nº 3/2019, interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio y Dª Concepción, y desestimación del interpuesto por el Letrado del Gobierno de Canarias, revoca la sentencia, de 31 de octubre de 2018, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el particular, en que desestimó la pretensión indemnizatoria, deducida frente a la resolución, de 18 de abril de 2017, del Director del Servicio Canario de la Salud, confirmada en reposición por resolución, de 19 de mayo de 2017, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada al hijo de los recurrentes, al considerar prescrita la acción.

La sentencia fundamenta el fallo desestimatorio, sin entrar a analizar la prescripción declarada por la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Las Palmas, (que se limita a transcribir íntegramente), en que no es preciso acordar la retroacción de las actuaciones a la vía administrativa, por existir suficientes elementos de prueba para resolver sobre el fondo del asunto: la pretensión indemnizatoria, con base en la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria prestada al hijo de D. Indalecio y Dª Concepción, y ello aunque, no se haya emitido el informe preceptivo del órgano consultivo de la Comunidad autónoma previsto en el art. 81 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros, o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica, invocando la jurisprudencia recaída en los casos en que la reclamación de responsabilidad patrimonial se desestimó por silencio administrativo.

Por su parte, la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de las Palmas de Gran Canaria, que analizó cual debía reputarse dies a quo, declaró que la acción no había prescrito, al tomar como día inicial del cómputo del plazo, el del último informe que determinó el diagnóstico definitivo, que descartó otras etiologías y, por tanto, a juicio del juzgador, determina el alcance de las lesiones del menor. Acordando, pese a ello, retrotraer las actuaciones al constar un escueto informe del Servicio de Inspección Y prestaciones, que no practicó prueba alguna sobre la infracción de la lex artis, y al no haberse emitido dictamen por el Consejo Consultivo.

El recurso de casación promovido por la parte.-

El Letrado del Gobierno de Canarias preparó recurso de casación contra la sentencia de la Sala de Las Palmas de Gran Canaria, planteando dos cuestiones:

1. - Si deben retrotraerse las actuaciones para que la Administración dicte una resolución sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial, cuando no se ha emitido dictamen preceptivo del Consejo Consultivo, por considerar, la Administración, prescrita la acción.

2. - Si el dies a quo del plazo previsto en el art. 67.1. de la Ley 39/15, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debe ser el del reconocimiento administrativo de una situación de dependencia.

Justifica, en su escrito, en relación con la primera cuestión que la interpretación del art. 81 de la Ley 39/15, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es contradictoria en las distintas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, ordenando en las sentencias citadas de contraste, la retroacción de las actuaciones. Al efecto, cita, entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de julio de 2017, STSJ, Contencioso sección 4 (ROJ: STSJ CAT 6642/2017- ECLI:ES: TSJCAT:2017:6642).

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 3 de diciembre de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 20 de mayo de 2020, acordando:

1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Letrado del Gobierno de Canarias, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de las Palmas de Gran Canaria ( Sección Primera), de 4 de junio de 2019, por la que con estimación del recurso de apelación n. 3/2019, interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio y Dª Concepción, y desestimación del interpuesto por el Letrado del Gobierno de Canarias, revoca la sentencia, de 31 de octubre de 2018, del Juzgado de lo contencioso-administrativo n. 1 de Las Palmas, en el particular, en que desestimó la pretensión indemnizatoria, deducida frente a la resolución, de 18 de abril de 2017, del Director del Servicio Canario de la Salud, confirmada en reposición por resolución, de 19 de mayo de 2017, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada al hijo de los recurrentes, al considerar prescrita la acción.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, si en reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de una prestación sanitaria, cuando el órgano judicial aprecia que la acción no ha prescrito, y no se ha emitido, en la vía administrativa, dictamen preceptivo del Consejo Consultivo autonómico, por considerar prescrita la acción, se debe acordar la retroacción de las actuaciones para que la Administración dicte una resolución sobre el fondo del asunto, una vez emitido dicho dictamen.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 81.2 de la Ley 39/15, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Canarias con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita: «[...] previos los trámites procesales procedentes, en su día dictar sentencia por la que, casando y anulando la sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a la representación procesal de D. Indalecio y D.ª Concepción, padres y tutores del menor Rubén, se presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y en su virtud acuerde desestimar íntegramente el recurso de casación y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y demás que proceda.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 29 de junio de 2021, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Delimitación del objeto del recurso.

El debate que se suscita en el presente recurso de casación trae causa de la reclamación efectuada al Servicio Canario de Salud, por Don Indalecio y Doña Concepción, en su propio nombre y en el de su hijo Rubén, menor de edad, sobre indemnización de 2.489.424,75 €, por los daños y perjuicios ocasionados al referido menor, con ocasión de la asistencia sanitaria que le fue prestada por el mencionado Servicio de Salud a la madre, durante el nacimiento del hijo, estimando que concurría un supuesto de funcionamiento, y además anormal, de dicha prestación sanitaria. La reclamación fue declarada inadmisible por resolución de 19 de mayo de 2017, al considerarse que había prescrito el derecho a la indemnización.

La mencionada decisión administrativa fue recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Las Palmas (recurso 250/2017), que en la sentencia 400/2018, de 31 de octubre, estima parcialmente el recurso, anula la resolución impugnada y ordena retrotraer el procedimiento para que por el Servicio Canario de Salud se admita a trámite la reclamación y resuelva sobre el fondo de la reclamación, " previo dictamen del Consejo Consultivo de Canarias".

La sentencia de primera instancia fue objeto del recurso de apelación ante la Sala territorial de Las Palmas, tanto por la Administración autonómica como por los originarios recurrentes, que en la sentencia aquí recurrida estima el recurso de apelación, revoca la sentencia de primera instancia, anula la resolución originariamente impugnada y condena a la Administración autonómica al pago, a los originarios recurrentes, de la cantidad de 1.200.000 €, por los daños y perjuicios ocasionados.

Los argumentos que se contienen en la sentencia de instancia, en lo que trasciende al presente recurso, se contienen en el fundamento quinto --los anteriores en nada trascienden directamente al debate suscitado en casación--, en el que se declara:

" Afortunadamente, en el presente supuesto no tiene especial trascendencia la omisión del dictamen del Consejo Consultivo, en cuanto constituyendo su función primordial pronunciarse sobre si existe o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, el hecho, acreditado hasta el extremo (y casi reconocido implícitamente por el SCS) de que el gravísimo daño que presenta el menor es consecuencia directa de una incomprensible negligencia producida durante las horas siguientes al nacimiento del niño (en este punto el dictamen pericial es incontestable), hace que debamos pasar directamente a la determinación del quantum indemnizatorio.

"Pues bien, partiendo de que el menor ha sido finalmente diagnosticado de una DIRECCION000, que requiere de esas múltiples ayudas de por vida especificadas en la sentencia apelada -transcrita en los antecedentes fácticos de esta resolución-, así como de la angustia, también vitalicia, que no es difícil imaginar acompañará a los padres de Rubén, y, en definitiva, con arreglo a lo que esta Sala ha fijado en supuestos análogos, se considera adecuado conceder a los interesados la suma de 1.200.000 euros, actualizada por todos los conceptos a la fecha de esta sentencia."

A la vista de esa fundamentación y decisión de la Sala territorial se interpone el presente recurso por parte de la Administración autonómica con la pretensión de que por este Tribunal se case la sentencia de instancia y se mantenga el pronunciamiento del Juzgado, ordenando la retroacción del procedimiento hasta la emisión del informe del Órgano Consultivo autonómico; a lo que se oponen los originarios recurrentes, comparecidos en casación como recurridos.

Examen de la cuestión que suscita interés casacional objetivo.

De lo expuesto en los anteriores párrafos cabe concluir que el debate que se suscita en el presente recurso es muy concreto, a saber, si habiéndose declarado por la Administración competente inadmisible una petición de indemnización de daños y perjuicios en base a la responsabilidad patrimonial, por considerar que la reclamación era extemporánea y, recurrida en vía contencioso-administrativa esa decisión, el Tribunal de lo Contencioso concluye que no procedía la inadmisibilidad; lo procedente con dicha declaración es que la decisión jurisdiccional ordene la retroacción del procedimiento administrativo para que la Administración se pronuncie nuevamente en vía administrativa, incluyendo el preceptivo informe del competente órgano consultivo --que fue la decisión adoptada en la primera instancia-- o si, por el contrario, una vez recurrida en vía contencioso la decisión administrativa, el Tribunal de lo Contencioso está en condiciones para pronunciarse directamente sobre la petición de indemnización, siempre que dicha pretensión haya sido accionada en el proceso y sin necesidad de retroacción del procedimiento administrativo.

Como ya se deja constancia en el mismo auto de admisión del presente recurso, el debate que se suscita está motivado por la misma jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en relación a aquellos supuestos en que, realizada una reclamación de responsabilidad patrimonial a una Administración pública, no se tramita el procedimiento administrativo --obviemos ahora las diferentes modalidades posibles-- y no existe pronunciamiento expreso en vía administrativa sobre la procedencia o no de dicha reclamación, omitiéndose en esa tramitación, el preceptivo informe del Consejo de Estado, o del órgano consultivo autonómico equivalente, siendo impugnada esa actuación administrativa en vía contencioso- administrativa con la súplica de un pronunciamiento sobre dicha responsabilidad, examinando el fondo de la reclamación.

La polémica viene propiciada por la declaración que se hace en nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2014, dictada en el recurso de casación 801/2012 (ECLI:ES:TS:2014:5028); en el que se impugnaba una sentencia de instancia que revisaba una resolución administrativa en que se había declarado "la inadmisión a trámite de la reclamación de indemnización de los daños y perjuicios en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica", pronunciamiento administrativo que, impugnado ante la Sala territorial de esta jurisdicción, se anula la mencionada resolución, se rechaza la inadmisibilidad declarada por la Administración y, entrando a conocer de la pretensión suplicada, estima el derecho a la indemnización solicitada, cuya cuantificación se relega a los trámites de ejecución de sentencia, por no ser concluyente las pruebas practicadas en el proceso. Esa decisión de la Sala territorial es confirmada por esta Sala Tercera, al desestimar el recurso de casación que había interpuesto la Administración autonómica, que postulaba la necesidad de ordenar la retroacción el procedimiento a vía administrativa, en el que se debía recabar el preceptivo informe del órgano consultivo.

El haber servido dicho pronunciamiento de esta misma Sala para delimitar la cuestión casacional, aconseja retener los fundamentos que se hacían en la mencionada sentencia, en la que, en efecto, se había sostenido por la parte recurrente en casación, que la retroacción del procedimiento a la vía administrativa para que se emitiese el informe del máximo órgano consultivo del Gobierno del País Vasco, era acorde a la jurisprudencia de esta misma Sala Tercera, haciéndose invocación de la sentencia de 14 de mayo de 2004, dictada en el recurso de casación 7058/1999. Ahora bien, el mencionado recurso 801/2012 fue desestimado, es decir, este Tribunal no estimó procedente que, en el mencionado supuesto, debiera procederse a la retroacción del procedimiento, sino que se declaró procedente, como había concluido y decidido la Sala de instancia, no ya que debiera fijarse en el proceso directamente la responsabilidad sino que, no teniendo la Sala los presupuestos probatorios para determinar la indemnización, tampoco considera procedente retroacción alguna, sino que remite la determinación de la indemnización a los trámites de ejecución de sentencia. Es decir, el precedente no comporta exactamente una contradicción con lo declarado en el presente recurso por la Sala de Las Palmas.

Sería de añadir a lo expuesto que en la mencionada sentencia del recurso 801/2012, se hacía referencia al precedente que constituía la sentencia de esta misma Sala de 27 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación 4237/2010 (ECLI:ES:TS:2012:8069), en el que se revisaba una sentencia de instancia en que precisamente se había declarado la retroacción de actuaciones --la parte recurrente en la instancia suplicó la declaración de responsabilidad y no la retroacción--, y la sentencia de este Tribunal estima el recurso, revoca esa decisión y ordena el pronunciamiento sobre la pretensión de responsabilidad, sin necesidad de retroacción a la fase administrativa.

En esas dos sentencias anteriores se hace referencia, y es quizás la confusión generada en la interposición del presente recurso de casación, a la sentencia de esta misma Sala de 14 de mayo de 2004, dictada en el recurso de casación 7058/1999 (ECLI:ES:TS:2004:3312), en el cual se revisaba una sentencia de instancia en la que precisamente, antes de una declaración de inadmisibilidad de la petición de responsabilidad en vía administrativa, la Administración se declaró incompetente por corresponder la decisión sobre la responsabilidad al Consejo de Ministros, decisión que en la sentencia de instancia se rechaza y se pronuncia sobre la responsabilidad, sin ordenar la retroacción de las actuaciones a la vía administrativa. Es importante destacar que el mencionado recurso de casación había sido interpuesto tanto por la Abogacía del Estado como por los demandantes en la instancia; habiéndose invocado por aquella primera la improcedencia de que la Sala de instancia hubiese examinado la pretensión de indemnización, cuando no se había emitido el dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas. Pues bien, ese recurso del Abogado del Estado se desestima, es decir, a los efectos del debate aquí suscitado en el presente recurso de casación, no se ordenó, ante una declaración administrativa de incompetencia sin tramitar el procedimiento administrativo, la retroacción de actuaciones.

Y merece detenernos en la fundamentación de la decisión de este Tribunal Supremo, conforme se declara en el fundamento cuarto de esa sentencia de 2004, en la que, en efecto, se hace referencia a que "existió una línea jurisprudencial que entendió que... tanto exista resolución expresa como presunta por parte de la Administración ante una reclamación de daños y perjuicios, la omisión del preceptivo informe del Consejo de Estado... supone un quebrantamiento de forma que ha de dar lugar a la nulidad de actuaciones al objeto de interesar... el informe preceptivo...". Ahora bien, como se declara en la misma sentencia, se consideraba que era una jurisprudencia anterior. De ahí que se añada inmediatamente que "una jurisprudencia ulterior, más matizada, ha entendido que dicha resolución anulatoria por la omisión del preceptivo examen del Consejo de Estado, si bien resulta procedente en el caso de resoluciones expresas denegatorias por parte de la Administración en las reclamaciones de daños y perjuicios, no tiene esa transcendencia anulatoria cuando el acto recurrido se produce con carácter presunto a virtud de la ficción del silencio administrativo." Conforme a la mencionada jurisprudencia, de la que se deja abundante cita, se considera y razona en la sentencia de 2004 que "el régimen de impugnación de las resoluciones presuntas no consiente, como solución, la nulidad de actuaciones y la retroacción del expediente administrativo para que se cumplan los trámites y requisitos omitidos, sino que exige el enjuiciamiento de las pretensiones indemnizatorias planteadas... cuando exista resolución expresa de la Administración y se ha omitido el dictamen del Consejo de Estado, tal defecto acarrea la nulidad debiéndose reponer las actuaciones para que se emita el mismo y, por el contrario y ante el silencio de la Administración, cuando falta el dictamen del Consejo de Estado sin un pronunciamiento expreso sobre dicha reclamación, corresponde a la Sala enjuiciar el fondo sin que proceda la nulidad de lo actuado para recabar el informe del Consejo de Estado."

No obstante esas declaraciones, en relación a lo que se consideraba la jurisprudencia tradicional de este Tribunal, en la sentencia de 2004 --recordemos que se declaró la incompetencia en vía administrativa y la Sala de instancia declaró la responsabilidad-- la Sala considera que el caso enjuiciado "tiene carácter especial", al considerar que el origen del proceso era "un acto administrativo que viene a declarar la inadmisión de la reclamación en función de una improcedente declaración de incompetencia y que, en realidad, supone una omisión de pronunciamiento sobre el fondo; por ello en el presente caso entiende la Sala que es aplicable la doctrina jurisprudencial dictada por la misma para el supuesto de denegación presunta de la reclamación de daños y perjuicios... conectando esta conclusión, obvia por lo demás y pacíficamente aceptada, con los derechos de todo ciudadano a un proceso sin dilaciones indebidas y, en suma, a la efectividad de la protección judicial..."

Se han expuesto detalladamente los precedentes jurisprudenciales que se reseñan en el auto de admisión para poner de manifiesto la improcedente argumentación que se hace por la Administración recurrente en el presente recurso de casación. Porque, si como hemos concluido de las sentencias de referencia, que la declaración, en vía administrativa, de la inadmisión a trámite de la instancia solicitando la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración no comporta ordenar, una vez suscitada la pretensión en vía contencioso-administrativa, la retroacción del procedimiento a vía administrativa para que, entre los trámites a seguir, se recabe el dictamen no vinculante del Consejo de Estado o del órgano autonómico correspondiente; resulta manifiesto que si en el presente supuesto se hizo esa declaración, no procedía acordar dicha retroacción, como había ordenado la sentencia de primera instancia que, acertadamente, corrigió la Sala territorial, cuya sentencia debe ser confirmada, con la desestimación del recurso, sin necesidad de mayores argumentos.

Y no está de más que dejemos constancia de los razonamientos que se contienen en la primera de las mencionadas sentencias examinadas en orden a justificar esa interpretación que se acoge, cuando se declara: "... en nuestro Derecho el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo se configura con la naturaleza de plena Jurisdicción en el que la actuación administrativa constituye una previa condición del proceso, pero sin quedar vinculado el Poder Judicial a las condiciones de la previa vía administrativa. Es decir, es suficiente la decisión de la Administración para iniciar el proceso y una vez iniciado éste, el Orden Contencioso-Administrativo está revestido de potestad suficiente para decidir todas las pretensiones vinculadas a los derechos e intereses afectados. Y el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente este carácter del Orden Contencioso-Administrativo al amparo de la extensión que comporta el derecho fundamental a la tutela judicial, como recuerda la sentencia 155/2012, de 16 de julio , haciéndose eco de "una consolidada doctrina", de la que se deja constancia y conforme a la cual "no resulta atendible desde la óptica constitucional que nos es propia la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes ( artículo 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y artículo 33 LJCA 1998 ), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración ( artículo 69.1 LJCA 1956 y artículo 56.1 LJCA 1998 )"."

Respuesta a la cuestión casacional.

A la vista de lo razonado en el anterior fundamento, hemos de responder a la cuestión que se suscita de interés casacional para la formación de la jurisprudencia, que en aquellos supuestos en que, efectuada una petición en vía administrativa sobre reclamación de daños y perjuicios con fundamento en la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, si la Administración se limita, sin trámite alguno, a declarar la extemporaneidad de la reclamación; accionada la pretensión en vía contencioso-administrativa, mediante la impugnación de tal resolución que así decidiera, el Tribunal de lo contencioso está obligado al examen de la pretensión indemnizatoria que se suplique por el perjudicado en su demanda, sin que le sea dable ordenar la retroacción de actuaciones a la fase administrativa para que, entre otros trámites, se emita el informe preceptivo pero no vinculante del Consejo de Estado o del órgano equivalente autonómico.

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.