STS 532/2021, 14 de Julio de 2021

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Adolfo Morales Hernández Sanjuan, en nombre y representación de D. Benito, interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Anselmo, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que se condene al demandado al pago de los perjuicios ocasionados a mi mandante, que ascienden a la cantidad de 30.522,54 €, más los intereses moratorios del artículo 576 LEC que han de liquidarse en ejecución de sentencia, con condena en costas".

2. - La demanda fue presentada el 9 de junio de 2015 y, repartida al Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, fue registrada con el n.º 464/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en representación de D. Anselmo, contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid dictó sentencia 133/2016, de 25 de abril, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que desestimando la demanda seguida a instancia de D. Benito, representada por el Procurador Sr. Morales Hernández Sanjuán y asistido del Letrado D. Manuel Romero Pérez; contra el demandado D. Anselmo, representado por el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto y asistido de la Letrado Dña. Cristina Molina González; debo absolver a la demandada de las pretensiones formuladas; con imposición de las costas de esta instancia a la parte actora".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Benito. La representación de D. Anselmo se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 604/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 244/2018, de 20 de abril, cuyo fallo dispone:

"1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, con fecha 25 de abril de 2015 en el seno del procedimiento ordinario nº 464/2015

"2º.- Revocamos dicha resolución y estimamos la demanda deducida por Don Benito contra Don Anselmo. En consecuencia, condenamos a este último a que abone al actor la cantidad de treinta mil quinientos veintidós euros con cincuenta y cuatro céntimos (30.522,54) más los intereses previstos en el artículo 576 LEC computado a partir del 16 de mayo de 2013.

"3º.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación

"4º.- Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en representación de D. Anselmo, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Se funda el motivo de casación en la infracción del artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y de la doctrina jurisprudencial que determina que no debe estarse al momento en el que la obligación es exigible o al momento en el que se devenga o se declara sino que es preciso remontarse al momento en el que la obligación se contrae o del que trae causa.

   " Segundo.- Se funda el motivo de casación en la infracción de los artículos 238 y 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y de la doctrina jurisprudencial que determina que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. Lo contrario supondría vulnerar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 3 de febrero de 2021, que admitió el motivo primero e inadmitió el motivo segundo y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - La representación de D. Benito se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de junio de 2021, en que ha tenido lugar.

Resumen deantecedentes

Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia.

1. - El 15 de diciembre de 2011, el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Madrid dictó sentencia por la que la sociedad "MARKET & BUSINESS CONSULTING ADVICE S.L." (en adelante MARKET) fue condenada a devolver al ahora demandante, D. Benito la cantidad de 20.000 euros, más intereses y costas.

   Esa sentencia, luego confirmada por otra de 11 de marzo de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid (sección octava), había declarado la nulidad de unos contratos de asesoramiento financiero e inversión suscritos los días 11, 19 y 26 de septiembre de 2008 y 6 de octubre de 2008 entre MARKET (como asesor) y el Sr. Benito (como inversor), por infracción de las obligaciones de información previa impuestas al prestador del servicio por la Ley 22/2007, 11 de julio, de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros destinados a Consumidores. En el marco de estos contratos el Sr. Benito había entregado a Market la citada cantidad de 20.000 euros. Las costas de primera instancia de ese pleito fueron tasadas en 4.320,11 euros y las de apelación en 2.493,94 euros.

   El incumplimiento del fallo judicial dio lugar a la presentación de una demanda de ejecución por 20.000 euros de principal, 3.708,49 euros de intereses vencidos y 7.112,55 euros presupuestados para intereses y costas de la ejecución. En dicha ejecución resultaron infructuosos los intentos de embargo de bienes de la deudora.

2. - A consecuencia de lo anterior, el 9 de junio de 2015, el Sr. Benito interpuso la demanda rectora de este procedimiento contra D. Anselmo, en ejercicio de las acciones de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC, y de responsabilidad individual del art. 241 LSC, con base en la alegación de los siguientes hechos: (i) Sr. Anselmo era administrador único de la mercantil MARKET; y (ii) MARKET no presenta las cuentas anuales desde el año 2010, en cuyo ejercicio constan unas pérdidas de 60.938,62 euros.

3. - En la contestación a la demanda, el demandado aduce falta de legitimación pasiva porque los cuatro contratos de los que deriva la reclamación fueron suscritos en fechas 11, 19 y 26 de septiembre de 2008 y 6 de octubre de 2008, época en la que el Sr. Anselmo no era administrador de MARKET, ya que accedió al cargo el 16 de julio de 2010. Añade que en la época en que se formalizaron los contratos la sociedad no estaba en insolvencia; el patrimonio no se encontraba por debajo de la mitad de la cifra del capital y no existía una imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Sí admite que la sociedad estaba inactiva desde 2010.

4. - El juzgado de primera instancia desestimó las dos acciones ejercidas en la demanda: (i) la de responsabilidad individual, porque el demandado había asumido el cargo de administrador con posterioridad al nacimiento de los créditos a favor de la actora; y (ii) la de responsabilidad por deudas, porque entendió que las deudas eran anteriores a la causa de disolución, causa que la sentencia sitúa en el año 2011.

5. - Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia por el demandante, la Audiencia estima el recurso. En lo que ahora resulta de interés, aprecia la concurrencia de los requisitos legales propios de la acción de responsabilidad por deudas y, en consecuencia, revoca la sentencia del juzgado, estima la demanda y condena al demandado, Sr. Anselmo, a abonar al actor la cantidad de 30.522,54 euros, más los intereses del art. 576 LEC, computados desde el 16 de mayo de 2013. La Audiencia, primero, centra el motivo de la discrepancia del apelante en que, a los efectos de enjuiciar la procedencia o no de la acción, a su juicio, el momento del nacimiento de la obligación no debe retrotraerse a la fecha de la firma de los contratos litigiosos, sino que ha de fijarse en la que se declaró judicialmente su nulidad. Después, analiza la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta sala 151/2016, de 10 de marzo, y 144/2017, de 1 de marzo, conforme a las cuales las obligaciones restitutorias derivadas de la resolución de los contratos no se consideran nacidas en el momento de iniciarse la relación jurídica, sino cuando se produce el hecho resolutorio. Y al aplicar esa jurisprudencia al caso, aprecia que:

   "En este caso, la obligación litigiosa es igualmente de restitución, y por tanto no deriva del cumplimiento de los contratos de los que trae causa la relación jurídica objeto de la Litis, sino de un pronunciamiento judicial de nulidad de tal relación jurídica dictado en diciembre de 2011. Por consiguiente, esa fecha es la que debemos computar a los efectos que aquí nos ocupan [...] Con anterioridad, la obligación de restitución no había sido declarada ni reconocida por las partes, por lo que su existencia no podía ser afirmada con certeza, ni por tanto, pudo determinar la conducta del administrador demandado".

   La conclusión que extrae de lo anterior es que "la obligación debe considerarse posterior a la concurrencia de la causa de disolución, teniendo en cuenta que al cierre del ejercicio 2010 existía una situación de pérdidas cualificadas, según indicamos en el citado auto de esta Sala núm. 49/2016, de 28 de marzo, por el que resolvimos las medidas cautelares. Por otro lado, la propia demandada ha reconocido que la sociedad estaba inactiva desde el año 2010".

   En consecuencia, la Audiencia considera irrelevante que el demandado accediera al cargo de administrador con posterioridad a la firma de los contratos de los que deriva la relación jurídica, porque lo relevante es que ostentaba ese cargo "cuando la deuda fue declarada", momento en que ya concurría la causa de disolución.

   La Audiencia - advirtiendo que lo hace ya sin efectos prácticos - analiza también la impugnación referente a la acción individual de responsabilidad, que desestima.

6. - El demandado ha interpuesto recurso de casación, articulado a través de dos motivos, de los cuales solo se ha admitido el primero.

Recurso de casación. Formulación del motivo.

1. - El motivo denuncia la infracción del art. 367 LSC y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala 151/2016, de 10 de marzo, y 144/2017, de 1 de marzo.

2. - En su desarrollo se argumenta, en síntesis, que la vulneración de esa doctrina jurisprudencial se habría producido porque la Audiencia no respeta en su sentencia el criterio de que, a los efectos de la aplicación del art. 367 LSC, no debe estarse al momento en el que la obligación es líquida y exigible, ni al momento en el que se devenga o se declara, sino que es preciso remontarse al momento en el que la obligación se contrae o del que trae causa. En este caso, por tanto, lo determinante es el momento en que se firmaron los contratos anulados y se prestaron los servicios contratados, y no la fecha de la sentencia que anuló esos contratos, sentencia que no tiene carácter constitutivo.

Decisión de la sala (i). Determinación del carácter "posterior" de la obligación respecto del acaecimiento de la causa legal de disolución, a los efectos de la responsabilidad solidaria del administrador social por deudas sociales.

1. - Delimitación de la cuestión controvertida.

   1.1. El presente litigio comenzó mediante una demanda en que se ejercitaban las acciones de responsabilidad individual ( art. 241 LSC), y de responsabilidad por deudas por encontrarse la sociedad incursa en causa de disolución y no haber cumplido el administrador su deber legal de promover la disolución de la sociedad ( art. 367 LSC).

   La sentencia de primera instancia desestimó la demanda respecto de las dos acciones, y la Audiencia Provincial estimó la apelación respecto de la acción de responsabilidad por deudas por entender que concurrían los requisitos legales del art. 367 LSC, partiendo del presupuesto de que concurría la causa legal de disolución por pérdidas cualificadas en el ejercicio 2010 y por haber quedado la sociedad inactiva desde dicho año.

   El objeto del presente recurso, en consecuencia, se centra en la revisión de la decisión de la Audiencia Provincial respecto de la acción de responsabilidad del administrador del art. 367 LSC.

   1.2. Como declaramos en la sentencia 202/2020, de 28 de mayo, en puridad, no cabría considerar incompatibles las dos acciones ejercitadas, pues en un caso (responsabilidad por deudas) se reclama la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de deudas sociales con la demandante; mientras que en la acción individual se reclama la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los acreedores litigantes como consecuencia de una determinada conducta de los administradores que se considera contraria a la ley o a los estatutos, o que supone un incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño de su cargo.

   Pero en un supuesto como el presente, en que por medio de ambas acciones se pretende la misma petición de condena solidaria de los administradores respecto del pago de determinados créditos que el demandante tiene contra la sociedad, esta pretensión se cumple con la estimación de una de las acciones. En realidad, tal y como se presentó la demanda y se ejercitaron ambos tipos de acciones, cada una de ellas constituía una causa petendi distinta de la misma pretensión de condena dineraria. La estimación de ambas acciones no daría lugar nunca a una condena doble, sino a una única y misma condena dineraria. Por esta razón, en la práctica, en estos casos en que se pretende la misma condena dineraria, puede considerarse que las acciones se ejercitan de forma alternativa o subsidiaria, salvo que se manifieste un específico interés en la declaración de responsabilidad, que en el presente caso no consta.

   1.3. De este modo, aunque el tribunal de apelación entró a analizar las dos acciones o causas de pedir, y decidió estimar íntegramente una de ellas, con la consiguiente condena dineraria (la de responsabilidad por deudas), y desestimar la otra acción (la de responsabilidad individual), que de prosperar hubiera justificado la misma condena ya realizada, en realidad debe entenderse que con tal decisión se han satisfecho todas las pretensiones de los demandantes. Cosa distinta es que, en caso de estimación del recurso de casación, la peculiar situación descrita obligue, al asumir la instancia, a realizar desde tal posición de enjuiciamiento un pronunciamiento sobre la acción que había sido desestimada.

2. - La acción de responsabilidad de los administradores del art. 367 LSC . Requisitos.

   2.1. Conforme al art. 367.1 LSC, los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución".

   2.2. Para que los administradores sociales deban responder conforme a lo dispuesto en el art. 367 LSC, se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre, y 395/2012, de 18 de junio): 1) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

   2.3. Como recuerda la sentencia 650/2017, de 29 de noviembre, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente - hecho determinante - es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable - reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

   Es decir, esta responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios.

3. - Determinación del carácter "posterior" de la obligación respecto del acaecimiento de la causa legal de disolución.

   3.1. La determinación de esta responsabilidad requiere, presupuesto el incumplimiento de los deberes legales señalados, que las obligaciones sociales sean "posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución" ( art. 367 LSC). Para dirimir y concretar esta relación temporal entre la obligación incumplida y el acaecimiento de la causa legal de disolución debe tenerse en cuenta la presunción legal incorporada al último párrafo de ese precepto: "En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los acreedores acrediten que son de fecha anterior".

   Se trata, por tanto, de una presunción iuris tantum que provoca el efecto de trasladar la carga de la prueba al administrador demandado.

   3.2. Este régimen legal fue fruto de la reforma operada por la Ley 19/2005 de 14 noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, del art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que restringió la responsabilidad solidaria de los administradores sociales establecida en dicho precepto a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Esa redacción pasó al texto del art. 367 LSC, aplicable al caso.

   3.3. La Audiencia Provincial ha fijado el momento de la concurrencia de la causa legal de disolución a finales del año 2010, con argumentos que apuntan a las causas previstas en las letras d) y e) del art. 363.1 LSC:

   "[...] la obligación debe considerarse posterior a la concurrencia de la causa de disolución, teniendo en cuenta que al cierre del ejercicio 2010 existía una situación de pérdidas cualificadas, según indicamos en el citado auto de esta Sala núm. 49/2016, de 28 de marzo, por el que resolvimos las medidas cautelares. Por otro lado, la propia demandada ha reconocido que la sociedad estaba inactiva desde el año 2010".

   El recurrente no combate esta conclusión en cuanto al hecho de la concurrencia de la causa de disolución ni al momento temporal en que fija su acaecimiento la Audiencia. Tampoco se discute que el administrador dejó transcurrir los plazos legales sin tomar ninguna de las medidas previstas legalmente ante dicha situación. Así mismo está ahora fuera de la controversia el hecho de que el demandado todavía no era administrador de la sociedad en el momento en que se firmaron los contratos anulados, pero sí lo era a la fecha en que se dictó la sentencia de declaración de nulidad y en que ésta devino firme. Lo que se discute, y en lo que se centra la controversia, es cuál haya de ser el momento que debe tomarse en consideración a los efectos de determinar si la obligación es o no posterior a ese acaecimiento de la causa legal de disolución, a la vista de que la deuda social deriva de una previa relación contractual declarada judicialmente nula.

   Para resolver esta cuestión debemos partir de los precedentes de esta sala en la materia, entre los que destacan los dos citados por el recurrente: las sentencias 151/2016, de 10 de marzo, y 144/2017, de 1 de marzo.

4. - La doctrina jurisprudencial sobre la fijación del momento del origen de las deudas sociales a los efectos del art. 367 LSC .

   4.1 En primer lugar, al explicar la ratio y el ámbito de aplicación del precepto, hemos declarado en la sentencia 144/2017, de 1 de marzo (reiterando la sentencia 151/2016), que la función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para ello, y que su ámbito se extiende no sólo a las obligaciones contractuales sino también a las extracontractuales:

   "[...] afirmamos que la función de esta norma (el actual art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) era incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual".

   4.2. A partir de esas consideraciones, en los precedentes existentes hasta la fecha hemos analizado, en atención a las cuestiones que se plantaban en los respectivos recursos, tres posibles momentos distintos correspondientes a: (i) el momento del nacimiento de la obligación; (ii) el de su vencimiento, exigibilidad y liquidez; y (iii) el del nacimiento de la relación jurídica de la que trae causa la obligación de cuyo incumplimiento se trate. La solución dada por la sala ha sido la de identificar el hito temporal que ha de cotejarse con el del acaecimiento de la causa de disolución (para determinar su carácter anterior o posterior) con el del nacimiento de la obligación incumplida, no con el de su vencimiento, exigibilidad y liquidez, ni con el del nacimiento de la relación jurídica previa de la que traiga causa.

   En concreto, declaramos en la sentencia 144/2017, de 1 de marzo (con cita de la anterior 246/2015, de 14 de mayo), que:

   "5.- En la sentencia 246/2015, de 14 de mayo, consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador.

   "Este criterio concuerda con el seguido por esta sala para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( sentencias 585/2013, de 14 de octubre, y 731/2013, de 2 de diciembre).

   "No es preciso, por tanto, que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible, pues si la obligación nació estando vigente el cargo del administrador, el mismo responde solidariamente con la sociedad, aunque hubiera cesado en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible.

   "6.- Es cierto que esta sala ha limitado la antedatación excesiva de las obligaciones a efectos de determinar la responsabilidad solidaria del administrador social, de modo que aunque la obligación que nació tras el acaecimiento de la causa legal de disolución traiga a su vez causa o esté relacionada con otra relación jurídica anterior, no puede antedatarse su origen al de la relación jurídica previa de la que trae causa o con la que está relacionada, a efectos de la "posterioridad" o "anterioridad" relevante en el precepto legal, salvo que se diera una relación de accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada entre la obligación posterior y la anterior, como era el caso del nacimiento de la obligación de pagar intereses de demora. Así lo declaramos en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo".

   Por ello, no es correcta la idea de que, en el marco del art. 367 LSC, los administradores únicamente responden por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad esté en situación de no poder garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de las nuevas deudas, porque no toma en consideración que "el precepto también hace responsable a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex lege, como las derivadas de las responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc" ( sentencia 151/2016, de 10 de marzo).

   4.3. Respecto de las obligaciones contractuales "el momento en que nace la obligación social" será, en principio, el de la perfección del contrato conforme a lo previsto en el art. 1258 CC, pues "desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Y conforme al art. 1.092 "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos". Perfección que, en los contratos consensuales, tiene lugar por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa del contrato ( art. 1262 CC; sentencia 58/2021, de 8 de febrero).

   4.4. El hito de referencia temporal, a los efectos del art. 367 LSC, en principio, viene marcado por la perfección del contrato del que surge la obligación de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador.

   Ello se entiende sin perjuicio de los casos de:

   (i) las obligaciones sometidas a condición suspensiva, en las que la incertidumbre sobre el acaecimiento del suceso puesto en condición afecta no sólo a la exigibilidad de las prestaciones, como en el caso de las obligaciones a término ( arts. 1113 y 1125 CC), sino al propio vínculo obligacional. Como declaramos en la sentencia 44/2021, de 2 de febrero:

   "Frente a los casos en que el dies solutionis necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo, el párrafo tercero del art. 1125 CC, para los casos en que resulta incierta no solo la fecha sino el mismo hecho de su acaecimiento, dispone que "si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional, y se regirá por las reglas de la sección precedente". Es decir, el trato legal que corresponde en estos casos al "término" es el propio de su verdadera naturaleza de "condición". Del precepto citado se desprende que, frente a la certeza propia de las obligaciones a término, la incertidumbre es la nota característica de las obligaciones condicionales. La conclusión alcanzada para el caso de las obligaciones sujetas a término resulta extrapolable a fortiori a las sujetas a condición suspensiva, pues éstas suspenden no sólo el ejercicio o la ejecución de la prestación, sino que afectan al propio vínculo obligacional";

   (ii) los supuestos en que, por virtud de pacto o de la naturaleza de la relación jurídica, el nacimiento de la obligación de una de las partes dependa del previo cumplimiento de la prestación asumida por la otra. Este fue el caso resuelto por la sentencia 144/2017, de 1 de marzo, en un supuesto de prestación de servicios de representación y defensa jurídica en un procedimiento judicial, en que entendimos que "la obligación de pago nació cuando se prestaron los servicios a la sociedad por los profesionales que le representaron y defendieron" con referencia al momento de la última actuación procesal.

5. - Las obligaciones restitutorias derivadas de la concurrencia de causas de ineficacia de los contratos.

   5.1. Los contratos, una vez perfeccionados, obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a "todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes [...] a la ley" ( art. 1258 CC). Entre estas consecuencias derivadas de los contratos conforme a la ley se encuentran las obligaciones restitutorias generadas por la ineficacia total o parcial del contrato, por causas previstas en el propio contrato (en forma de condición resolutoria explicita - art. 1123 CC-) o directamente en la ley, como en los casos de nulidad absoluta o relativa ( art. 1303 CC), resolución tácita en las obligaciones recíprocas ( art. 1124 CC) o rescisión - en la medida necesaria parar satisfacer los derechos del perjudicado - ( art. 1295 CC).

   5.2. La jurisprudencia ha tratado, a los efectos que ahora estamos analizando, el caso de la resolución de los contratos por cumplimiento de una condición resolutoria explícita. Lo hicimos en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, en relación con un supuesto de un contrato de opción de compra de varios inmuebles, en el que se incluía la condición de que las fincas estuvieran inscritas a favor de la optataria y que en el proyecto de reparcelación figurase una edificabilidad determinada, lo que debía cumplirse en un plazo de tres años. De no cumplirse estas condiciones la optante podría elegir entre ejercitar la opción "o que el derecho de opción de compra quede automáticamente extinguido ... devolviendo en este último caso la concedente a la optante el importe percibido como precio de la opción, con sus intereses legales".

   En ese precedente entendimos que la obligación de la optataria consistente en restituir a la optante el precio de la opción de compra y el anticipo del precio abonados por ésta, "no nació cuando se firmó el contrato de opción de compra que contenía una condición resolutoria explícita, sino cuando, cumplida tal condición, Luma [optante] hizo uso de la facultad resolutoria que el contrato le otorgaba en tales casos y requirió a Hicsa [optataria] para que le restituyera el precio de la opción de compra y el anticipo del precio que le había abonado".

   5.3. Como explicamos en esa sentencia 151/2016:

   "En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.

   "Por tanto, si los administradores sociales no hubieran realizado la conducta que les exigen los cuatro primeros párrafos del art. 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en orden a promover la disolución de la sociedad por concurrir una causa legal de disolución, y con posterioridad al acaecimiento de tal causa legal, la existencia de un hecho resolutorio hubiera dado lugar al ejercicio de la facultad resolutoria por quien contrató con dicha sociedad, y al nacimiento para esta de una obligación de restitución y, en su caso, de indemnizar los daños y perjuicios, los administradores sociales serían responsables solidarios del cumplimiento de dicha obligación".

   5.4. Es ésta la doctrina jurisprudencial que ha aplicado la Audiencia al caso, para entender que también en los casos de las obligaciones de restitución derivadas de la declaración de nulidad del contrato ( art. 1303 CC) la obligación debe entenderse nacida en el momento en que la declaración judicial de nulidad deviene firme, sin poder retrotraer la fijación del momento de su nacimiento al de la celebración del contrato nulo. Tesis que el recurrente combate, con base, en esencia, en un doble argumento: (i) la jurisprudencia de esta sala conforme a la cual, a los efectos del art. 367 LSC, no debe estarse a la fecha en que las obligaciones sean líquidas y exigibles, sino a la fecha en que se contraen, y (ii) la falta de carácter constitutivo de la sentencia de nulidad.

Decisión de la sala (ii). Determinación del momento en que nace la obligación de restitución de las prestaciones en caso de declaración judicial de nulidad del contrato.

1. - Consecuencias positivas y negativas derivadas de la nulidad del contrato. El contrato inválido, como expresivamente se ha afirmado en la doctrina, "no es un nihil". Ha acaecido en la realidad fáctica y ha creado una apariencia, que el Derecho no desconoce. Ciertamente, las consecuencias del contrato inválido no son las derivadas de la regulación de los intereses fijadas por las partes en los pactos del contrato, ni las que corresponden al tipo contractual empleado conforme a su regulación legal dispositiva. En realidad, esas consecuencias no son efectos "contractuales", sino efectos derivados directamente de la ley ( art. 1.090 CC), fruto de una regulación ex lege, en principio, ajena a la voluntad de las partes.

2. - Esas consecuencias responden a dos modalidades, una negativa y otra positiva. La primera deriva de la ineficacia propia del contrato inválido, y se sintetiza en la máxima quod nullum est nullum producit effectum. El contrato nulo es ineficaz (v.gr. art. 1275 CC), por lo que: (i) los contratantes no quedan "vinculados contractualmente"; (ii) no llegan a nacer las obligaciones previstas en el contrato, y (iii) las atribuciones patrimoniales que puedan haberse realizado por estar previstas en el contrato deben considerarse producidas sin causa.

   Como afirmamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo:

   "Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos - o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste -, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil [...]".

3. - Por su parte, las consecuencias o efectos positivos del contrato inválido derivan de esta última circunstancia, la falta de causa de las atribuciones patrimoniales producidas en cumplimiento del contrato. Como en otros supuestos de atribuciones sin causa, en principio, podrían estimarse como viables las acciones de reivindicación de la cosa entregada, la de repetición de lo indebidamente pagado o la de enriquecimiento injusto. Pero para el caso específico de las atribuciones sin causa derivadas de la ejecución de prestaciones previstas en un contrato nulo, el ordenamiento prevé el cauce concreto de la acción de restitución del art. 1303 CC, que consagra la regla de la restitutio in integrum: "declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

4. - La obligación de restitución de las prestaciones de un contrato nulo es una obligación legal, no contractual. Esta obligación de restitución, de origen legal como se ha dicho, es consecuencia propia y natural de la misma nulidad del contrato. La jurisprudencia de esta sala ha precisado en diversas sentencias el alcance de este efecto restitutorio derivado de la nulidad del contrato, cuando en todo o en parte ha sido ejecutado.

5. - La sentencia 259/2009, de 15 de abril, con remisión a las de 6 de julio de 2005 y 11 de febrero de 2003, reproduce una extensa relación de la jurisprudencia vertida en relación con el art. 1303 CC, en la que se contienen los siguientes criterios doctrinales sobre el régimen de restitución recíproca que establece este artículo: (i) el precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989, 30 de diciembre de 1996, 26 de julio de 2000), y evitar el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 30 de diciembre de 1996); (ii) cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956, 22 de septiembre de 19889, 28 de septiembre de 1996, 26 de julio de 2000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957, 7 de enero de 1964, 23 de octubre de 1973); (iii) el art. 1303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, 23 de junio de 1997);

   La sentencia de esta sala de 26 de julio de 2000 matiza que el precepto

   "puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (...), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs) y los relativos a la liquidación del estado posesorio (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto".

   También se ha encuadrado esta acción en el grupo de las condictio indebiti, lo que permite completar la regulación de los arts. 1303 y siguientes CC con lo previsto en los arts. 1295 y siguientes CC, sobre el cobro de lo indebido, pues se pagó lo que nunca se debió, si bien excluyendo el requisito del pago por error ( sentencia de 31 de octubre de 1984).

6. - De la reseñada doctrina jurisprudencial se desprende que una vez declarada la nulidad del contrato el resultado es que las "partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador", por lo que cuando el "contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración".

7. - La consecuencia procesal de esta caracterización de la obligación restitutoria es que la sentencia que declara la nulidad y condena a la restitución no tiene carácter constitutivo. No crea una situación jurídica nueva. La nulidad o bien era congénita (surgió desde el mismo momento del nacimiento del contrato), en el caso de ser absoluta, o bien, en el caso de la relativa o anulabilidad, retrotrae sus efectos aquel momento liminar de la relación contractual como consecuencia del ejercicio de la acción de impugnación seguido de la declaración judicial firme de anulación.

8. - La sentencia, por tanto, no crea una obligación nueva, sino que declara una obligación preexistente, derivada de la ley una vez ejecutadas las prestaciones previstas en el contrato nulo. Las sentencias constitutivas no se limitan a declarar "la existencia de una situación jurídica anterior en los términos en que preexistiera en la realidad extraprocesal, sino que crean, modifican o extinguen la situación jurídica misma a que se refieren (...) se trata del nacimiento de una situación jurídica nueva que no preexistía a la propia sentencia, una vez firme, sino que se genera por el imperium propio de la sentencia" (sentencia 153/2020, de 5 de marzo). No es el caso de la sentencia que declara la nulidad del contrato que, como sentencia declarativa, no puede determinar la fecha de "nacimiento de la obligación" de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador. El pronunciamiento de condena tampoco genera una obligación nueva, sino que atribuye al actor un título de ejecución forzosa frente al demandante vencido.

   Así lo hemos declarado respecto de las sentencias de condena al cumplimiento de una obligación contractual. Tampoco esas sentencias hacen nacer la obligación de pago al acreedor, sino que condenan al pago de una deuda preexistente ( sentencia 144/2017, de 1 de marzo), creando un título ejecutivo judicial que permite su satisfacción a través de la ejecución forzosa ( art. 517.1.1º LEC).

9. - En el presente caso, si bien no estamos en presencia de una declaración judicial de condena al cumplimiento de obligaciones contractuales, la conclusión anterior es igualmente aplicable. En la litis existe una previa sentencia judicial de declaración de nulidad de los contratos de asesoramiento financiero y de condena a la restitución de las cantidades que el inversor entregó en su virtud a la sociedad asesora. En concreto, el 15 de diciembre de 2011, un juzgado de Madrid dictó sentencia por la que la "Market" fue condenada a devolver al ahora demandante, Sr. Benito, la cantidad de 20.000 euros, más intereses y costas. Esta sentencia, luego confirmada por la Audiencia el 11 de marzo de 2013, declaró la nulidad de unos contratos de asesoramiento financiero e inversión suscritos entre las partes. El incumplimiento del fallo judicial dio lugar a la presentación de una demanda de ejecución, que resultó infructuosa por falta de bienes de la sociedad.

   Es esa misma obligación, más todas las cantidades correspondientes a intereses y costas derivadas de los anteriores procedimientos, la que la Audiencia, en la sentencia ahora recurrida, ha imputado al demandado, como administrador social de la sociedad deudora y responsable solidario. Pero esa obligación no fue constituida ex novo por la sentencia, sino que nació por el ministerio de la ley como consecuencia de la nulidad contractual, y la sentencia se limitó, una vez estimada la acción de nulidad, a declararla.

10. - En consecuencia, dado que el contrato de asesoramiento, y la entrega de la cantidad, fueron anteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, incluso anteriores a la vigencia del cargo de administrador de la sociedad del demandando, no le resulta exigible la responsabilidad solidaria de las deudas sociales ahora reclamadas ( art. 367 LSC). Sin que esta conclusión pueda ser alterada por el hecho de que la sentencia que declaró la nulidad de los contratos y las consiguientes obligaciones restitutorias, y su firmeza, sean ya posteriores al inicio de la vigencia del citado cargo y a la concurrencia de la causa de disolución de la sociedad. Tampoco queda desvirtuada la conclusión anterior por la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 367 LSC a los casos de cumplimiento de los pactos resolutorios explícitos, en los que la obligación restitutoria nace en un momento posterior al contrato, cuando la condición se cumple y el acreedor opta por ejercer la facultad de resolución ( sentencia 151/2016, de 10 de marzo).

11. - En cuanto a las sentencias que invoca el demandante en su escrito de oposición, procedentes de la jurisdicción de lo social, y relativas a la extinción de contratos de trabajo (por incumplimientos graves del empleador o por despidos), por la materia que tienen por objeto no resultan de aplicación al caso.

12. - Vinculación temporal de los intereses de demora con la relación jurídica de la que derivan, a los efectos del art. 367 LSC . Jurisprudencia aplicable. Finalmente, la misma determinación temporal se ha de aplicar a las obligaciones por intereses legales incluidos en la declaración de condena, cuya responsabilidad se pretende exigir también al administrador demandado. Aunque es cierto que los intereses legales se generan, al menos en parte, en fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, sin embargo, en este extremo resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia 144/2017, de 1 de marzo, para las obligaciones subsidiarias o accesorias. En esta sentencia declaramos:

    "Es cierto que esta sala ha limitado la antedatación excesiva de las obligaciones a efectos de determinar la responsabilidad solidaria del administrador social, de modo que aunque la obligación que nació tras el acaecimiento de la causa legal de disolución traiga a su vez causa o esté relacionada con otra relación jurídica anterior, no puede antedatarse su origen al de la relación jurídica previa de la que trae causa o con la que está relacionada, a efectos de la "posterioridad" o "anterioridad" relevante en el precepto legal, salvo que se diera una relación de accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada entre la obligación posterior y la anterior, como era el caso del nacimiento de la obligación de pagar intereses de demora. Así lo declaramos en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo".

13. - Esta relación de "accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada" se da respecto de los intereses de demora del art. 1.100 CC y de los intereses de la mora procesal del art. 576 LEC, razón por la cual también en este caso los intereses deben considerarse, a los efectos del art. 367 LSC, obligaciones anteriores a la aparición de la causa de disolución.

14. - Distinto es el tratamiento que merecen las costas del proceso en que recayó la sentencia de nulidad de los contratos. Aunque exista una relación con el negocio jurídico respecto del que se postula la tutela judicial efectiva, su origen es distinto y autónomo. El crédito por las costas se genera con la sentencia que contiene el pronunciamiento de condena y no por el negocio jurídico objeto del procedimiento en que se declaró su nulidad. Éste es también el criterio que hemos aplicado para fijar el momento del nacimiento del crédito por costas en un ámbito distinto, a fin de determinar su carácter de "crédito contra la masa" ( art. 84.2.3º LC), por ser la sentencia que las impuso posterior a la declaración del concurso, aunque el pleito se hubiera iniciado antes ( sentencia 418/2017, de 14 de junio). Criterio que, por la misma ratio a que responde, procede aplicar también en este caso

15. - En consecuencia, a excepción del pronunciamiento relativo a las costas de los procedimientos seguidos contra la sociedad, cuya responsabilidad se pretende exigir al administrador demandado, la Audiencia Provincial infringió el precepto cuya vulneración se denuncia y, por tanto, debemos estimar en parte el recurso de casación y, al hacerlo, revocar la sentencia de apelación también en parte y asumir la instancia.

Asunción de la instancia. Desestimación en parte del recurso de apelación.

1. - Al asumir la instancia, por los mismos motivos que hemos estimado en parte el recurso de casación, debemos desestimar también en parte el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, a su vez, desestimaba la demanda en lo relativo a la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC.

2. - También desestimamos la demanda en lo relativo a la acción de responsabilidad individual por daños del art. 241 LSC, porque, como muy bien afirmó la Audiencia, el recurrente no combatía el argumento de la sentencia recurrida de que el demandado tomó posesión de su cargo después de la suscripción de los contratos litigiosos, sino que se refiere como actuación causante del daño al hecho de haber litigado contra el actor para evitar la declaración de nulidad, oponiéndose a la demanda. Por otra parte, este argumento tampoco es atendible porque, con su oposición a la demanda, el administrador no realizaba ningún acto contrario a la ley, ni a los estatutos ni a los deberes inherentes a su cargo, antes bien realizaba una actuación en defensa de los intereses sociales. Además, la actuación de defensa judicial fue un acto propio de "Market" y no de su administrador, pues en la representación orgánica es el propio ente el que actúa.

En definitiva, no se ha acreditado el hecho o conducta antijurídica directamente imputable al administrador del que haya derivado causalmente el daño reclamado (entre otras, sentencia 477/2010, de 22 de julio, y 889/2011, de 19 de diciembre). En ausencia de esos requisitos, la demanda no puede prosperar. De otro modo, como afirmamos en la sentencia núm. 253/2016 de 18 abril, "si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis".

Costas y depósitos

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado en parte, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del recurso de apelación, que ha sido estimado en parte, conforme a los preceptos citados, no se imponen a ninguna de las partes. Tampoco procede la imposición de las costas de la primera instancia al haber sido estimada en parte la demanda.

2. - Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.