SAP Cádiz 114/2021, 5 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 114/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 114/2021
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 397/2018
Rollo de Apelación número 1656/2019
En la Ciudad de Cádiz, a cinco de febrero de dos mil veintiuno
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 397/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, seguidos a instancia de DOÑA Soledad y DON Felix, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre, contra la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García-Ráez y asistida por la Letrada Doña Isabel Caruana Rubio; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz dictó Sentencia de fecha 18 de junio de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 397/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de DOÑA Soledad y DON Felix contra el contra BANCO SANTANDER SA:
1-Se DECLARA la nulidad de la estipulación QUINTA DE GASTOS del contrato de préstamo hipotecario de fecha 11 de mayo de 2000, por abusiva y por su generalidad y falta de reciprocidad, sin que proceda la condena a restituir al actor las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula de gastos.
2-Se desestiman el resto de peticiones de nulidad y de condena.
Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 25 de enero de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La parte demandante se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula de gastos, pero no accede a la pretensión de abono de las cantidades indebidamente pagadas por virtud de la cláusula declarada nula, por apreciar prescripción de la acción, alegando como motivos de recurso:
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Incorrecta falta de condena a la demandada a la devolución de las cantidades abonadas por la demandante en concepto de gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de mayo de 2000, por prescripción, ya que nos encontramos ante una acción declarativa de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación, y dicha acción es imprescriptible, y aun cuando el contrato se encuentre económicamente cancelado al tiempo de interponerse la demanda, la parte demandante sigue ostentando acción para impugnar sus cláusulas abusivas. Se añade que el vicio que puede motivar la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas no es un vicio del consentimiento, en el sentido del art. 1300 del Código Civil, que se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, respecto de aquellos contratos en los que concurran los elementos esenciales para su formación, esto es, consentimiento, objeto y causa, y por ello, no se le aplica el plazo de caducidad de cuatro años que el art. 1301 prevé para los supuestos de anulabilidad contractual. Y, en lo que se refiere a la acción tendente a la restitución de las cantidades abonadas por la actora por aplicación de la cláusula declarada nula, dicha restitución es su efecto inherente, en aplicación del artículo 1303 del Código Civil. Ahora bien, si lo que se pretende de contrario es sostener que los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad están sujetos a prescripción extintiva, es de aplicación el artículo 1969 del Código Civil, conforme al cual, el plazo de prescripción de la acción se computa desde el día en que pudo ejercitarse. En este caso, el ejercicio de la acción tendente a obtener los efectos restitutorios requiere la previa declaración judicial de nulidad de la cláusula, de la que derivan tales efectos. Por lo tanto, como el plazo de prescripción de la acción empieza a computar desde que la sentencia sea firme, no cabe en Derecho apreciar la prescripción de la acción tendente a obtener la restitución de los efectos derivados de dicha declaración de nulidad; invocando diversas resoluciones de Audiencias Provinciales. Igualmente se aduce que interpretar los efectos de la nulidad como parte integrante de una acción distinta, además de tratarse de una interpretación contra legem y contra doctrina jurisprudencial, contraviene la efectividad del derecho de la Unión, en concreto, de los efectos de la nulidad por abusividad, por cuanto el restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor se ve afectado e incluso impedido, por la apreciación de la necesidad de la concurrencia de una acción específicamente destinada a permitir dichos efectos, en contra de lo preceptuado en la Directiva y en nuestro derecho interno ( art.1303 CC), que además está sometida a plazo de ejercicio, invocando igualmente la STJUE 26 enero de 2017. Por todo ello, considera la recurrente que de la nulidad declarada debe desprenderse la obligación de la entidad bancaria a restituir los importes sufragados indebidamente por la parte actora en concepto de los gastos de formalización de hipoteca y los intereses moratorios, y el dies a quo, puesto que los efectos derivan necesariamente de la declaración de nulidad, y no puede en modo alguno fijarse de forma anterior a la propia declaración de nulidad, sin que quepa entender, como hace la Juzgadora a quo, que la acción resarcitoria nace prescrita, sino que el surgimiento de ésta deviene de la propia declaración de nulidad.
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La estimación del recurso de apelación deberá conllevar la expresa condena en costas de segunda instancia a la demandada, en caso de oponerse al recurso de apelación, conforme a los arts. 394 y 398 LEC, en conexión con los principios de disuasión, efectividad y no vinculación que rigen en materia de consumo, y de los que se han hecho eco las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de julio de 2017 y 19 de julio de 2017.
En la sentencia apelada se estima la prescripción alegada respecto a la acción de reclamación del importe de los gastos, ya que se dice optar por aplicar la doctrina sostenida en alguna Audiencia Provincial, que estima que la acción declarativa de nulidad, al ser nulidad absoluta, no está sometida a prescripción, ni caducidad, como ha sido reiteradamente resuelto por la jurisprudencia, pero la acción de restitución de las cantidades pagadas por la cláusula declarada nula, en caso de cláusulas de gastos, sí está sometida a prescripción, aplicando doctrina del Tribunal Supremo que distingue la acción de nulidad y la acción de restitución, lo que se estima abunda más en el caso de restituciones de cantidades abonadas por una cláusula de imposición de gastos hipotecarios, en el cual no opera el art 1303 del CC, al no ser prestaciones recíprocas
entre las partes, sino que, al ser pagos realizados a un tercero, es más parecido el régimen de pago indebido, o pago efectuado por tercero del art 1158 del CC, cuyas acciones sí están sometidas a prescripción, estimando que, suscrito el préstamo en fecha 11 de mayo de 2000 y datando las facturas reclamadas del mismo mes y año, habría transcurrido en el momento de la reclamación extrajudicial, el plazo de quince años desde su nacimiento o fecha en la que era posible reclamar el importe de las mismas, considerando que la fecha de inicio del cómputo, como en cualquier reclamación que nace de un pago indebido, debe computarse desde la emisión y pago de la factura, y no desde que se declara nula la cláusula de gastos.
Cuatro son las posturas de los Tribunales sobre la cuestión planteada en el recurso referida a la incorrecta apreciación de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.
Una primera, que considera que si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la subsiguiente reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad. Entre ellas, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018, que sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible, y la SAP de León de 15 de octubre de 2018, conforme a la cual, la nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno y dicha acción engloba sus consecuencias.
Una segunda, mayoritariamente seguida por las Audiencias, por virtud de la cual, la acción para reclamar los gastos consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos está sujeta a plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil (en la redacción que resulte aplicable según los casos). Dentro de esta segunda postura, las divergencias se centran en la determinación del dies a...
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Oposición al recurso de apelación por prescripción de acción restitutoria de nulidad de gastos hipotecarios
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