STS 530/2021, 17 de Junio de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón incoó Diligencias Previas nº 117/2018 seguidas por delitos de robo con violencia y otro de lesiones contra Teodosio y Segismundo. Una vez conclusas las actuaciones las remitió al Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón que incoó Procedimiento Abreviado núm. 218/2018 y con fecha 29 de octubre de 2018 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 18 de enero de 2018 en hora comprendida entre las 14,30 y las 15,00 horas, los acusados Teodosio y Segismundo, que no se conocían previamente, coincidieron en el Bar Erimar sito en la calle Colón de Gijón, donde entablaron una discusión por causas no determinadas.

Una vez fuera del establecimiento del que salieron juntos continuaron la discusión dirigiéndose hacia la calle Manuel Llaneza y posteriormente atravesando el túnel existente entre la misma y la Avenida Constitución y se agredieron recíprocamente. Teodosio resultó con lesiones consistentes en contusión en cabeza, herida inciso contusa en región frontal derecha de 4 cm y contusión en mano, habiendo precisado tratamiento médico consistente en la aplicación de grapas y habiendo tardado en curar quince días, uno de ellos impeditivo y el resto no impeditivos quedándole como secuelas cicatriz en región frontal de 4 cm y mareos ocasionales.

Segismundo resultó con lesiones consistentes en dolor en parrilla costal derecha, dolor en muñeca izquierda y herida puntiforme supraciliar izquierda que precisaron tratamiento médico consistente en colocación de férula en la muñeca izquierda habiendo tardado en curar sesenta días, veinte de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela neuralgias intercostales leves.

No consta que el acusado Teodosio con motivo u ocasión de la agresión hubiera sustraído a Segismundo ciento cincuenta euros ni que hubiera empleado un cuchillo para intimidarle.

Al tiempo de los hechos ambos acusados eran mayores de edad, careciendo Teodosio de antecedentes penales y habiendo sido condenado Segismundo en tres ocasiones, la última en fecha 10-3-01 por delito de asesinato a la pena de diez años de expulsión del territorio español".

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno al acusado Segismundo como autor responsable de un delito de lesiones previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de dos años y dos meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, prohibición de aproximarse a menos de cien metros a Teodosio a su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de tres años y dos meses y al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se sustituye la pena de prisión impuesta al mismo por expulsión del territorio español por tiempo de cinco años.

Que debo absolver y absuelvo al acusado Teodosio del delito de robo con violencia por el que venía siendo acusado y debo condenar y condeno al mismo como autor de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales, declarando de oficio la tercera parte restante.

En concepto de responsabilidad civil, Segismundo deberá indemnizar a Teodosio en la suma de cuatro mil diecinueve euros con diecisiete céntimos (4.019,17 euros) y al SESPA en la de cuatrocientos ocho euros con treinta y cinco céntimos (408,35 euros) e Teodosio deberá indemnizar a Segismundo en la suma de tres mil siete euros con noventa y un céntimos (3.007,91 euros) y al SESPA en la de ciento ochenta y cinco euros (185 euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación, durante cuyo periodo permanecerán las actuaciones en Secretaría a disposición de las partes

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo".".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, las representaciones procesales de Teodosio y Segismundo interponen sendos recursos de apelación con base en los motivos expuestos en sus escritos ante la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, formándose el rollo de apelación 229/2018.

Con fecha 20 de junio de 2019 la citada Audiencia dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"QUE, DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segismundo y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodosio contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado n.° 218/2018 del Juzgado de lo Penal n.° tres de Gijón, DEBEMOS REVOCAR DICHA RESOLUCION en el sentido de absolver a Teodosio de la obligación de indemnizar a Segismundo, confirmando dicha sentencia en sus demás extremos. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, las representaciones procesales de los condenados anunciaron su propósito de interponer recursos de casación por infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

El recurso de casación formalizado por Segismundo se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del art. 148.1 del CP. Alega el recurrente que en los hechos probados no se describe con claridad y precisión el objeto o instrumento peligroso con el cual presuntamente agredió a Teodosio causándole las lesiones que constan en el factum.

Motivo segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación de los arts. 89.1 y 4 del CP. El recurrente se queja, en síntesis, de que en la sentencia impugnada no se ha tenido en cuenta el arraigo y los lazos que unen al acusado con este país, habiéndose adoptado una decisión llanamente desproporcionada.

Motivo tercero.- Por infracción de Ley, por vulneración del art. 20.4 del CP., en relación con la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24.1 de la CE. La parte quejosa asegura que ambas sentencias recurridas vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, pues no se ha aplicado la eximente de legítima defensa alegada por la defensa, sin ofrecer al respecto explicación alguna.

El recurso de casación formalizado por Teodosio se basó en el siguiente motivo de casación:

Motivo primero (único, en realidad).- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1° de la LECrim., en relación con el art. 847 del mismo texto legal, al entenderse infringido el art. 20.4° y, subsidiariamente, el art. 21.1ª en relación con los arts. 20.2°, 66.1.2ª, 68 y 71.2, todos ellos del CP.

Por diligencia de ordenación de 8 de octubre de 2019 se da traslado a las partes personadas de los escritos presentados así como al Ministerio Fiscal.

La representación procesal de Teodosio se opone al recurso de casación planteado de contrario por la otra parte recurrente en escrito de fecha 23 de octubre de 2019.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó respecto al único motivo interpuesto por la representación de Teodosio su inadmisión, ya que las alegaciones que hace el recurrente no son encuadrables en el art. 847.1º, letra b) e, interesa la inadmisión respecto al recurso formalizado por Segismundo, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 25 de octubre de 2019.

Por Providencia de esta Sala de fecha 31 de mayo de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 16 de junio de 2021.

Los tres motivos de impugnación que estructuran el presente recurso se formulan, conforme a lo explicado, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pronto veremos, sin embargo, que uno de ellos, el último, aun buscando forzadamente ese cobijo en el referido precepto, sobrepasa muy holgadamente sus límites.

1. - En primer lugar, censura la parte recurrente que habría sido vulnerado lo prevenido en el artículo 148.1 del Código Penal, precepto que autoriza o faculta al Tribunal a aplicar una pena más grave que la contemplada para el tipo básico de lesiones (artículo 147.1), atendiendo al resultado causado o al riesgo producido, entre otros supuestos cuando en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. Dice el recurrente que no existe en el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada rastro alguno de dicho empleo.

2. - Suscitada ya la cuestión en el marco del recurso de apelación sustanciado ante la Audiencia Provincial, resultó rechazada por ésta. Se razona en su sentencia, después de aceptar expresamente la declaración de hechos probados contenida en la de primera instancia, que la calificación jurídica de los mismos resulta correcta "habiendo motivado el juez la idoneidad del instrumento empleado por el apelante, un tablón de madera, para producir el daño a los bienes tutelados, y de cuya concreta peligrosidad hace plena prueba el informe forense que documenta las lesiones que presenta el perjudicado", que después describe.

3. - Basta, sin embargo, con una simple lectura del, por otra parte breve, relato de hechos probados que se contiene en la sentencia dictada en la primera instancia, que la Audiencia Provincial hace propio sin modificación, para comprender que en el mismo brilla por su ausencia cualquier alusión a elemento o instrumento ninguno empleado en la agresión por Segismundo. Escuetamente se dice que, tras discutir los dos acusados, "se agredieron recíprocamente", describiendo después con celo las lesiones que padeció cada uno de los contendientes. Alcanza con ello para comprender que este primer motivo de impugnación debe ser estimado.

En efecto, el lugar estructuralmente adecuado para describir el conjunto de acontecimientos o aspectos fácticos que, tras la práctica de la prueba correspondiente, se consideran acreditados por el órgano jurisdiccional no es otro que el, por eso, denominado como "hechos probados". Y esa estructura exigible a las sentencias no resulta en modo alguno irrelevante o meramente adjetiva sino que se orienta a garantizar el propio derecho de defensa y la tutela judicial efectiva de las partes, de tal modo que las mismas puedan conocer con la indispensable certeza el relato histórico sobre el que después se realizará el juicio de subsunción, sin necesidad de escudriñar la completa resolución para llegar a su conocimiento y sin que precisen "reconstruir" o "recomponer" la resolución dictada para conocer con certeza los hechos que se han considerados o no probados. Lo explicamos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 287/2021, de 7 de abril, señalando: «Muchas veces hemos tenido ya la oportunidad de recordar que la totalidad del sustrato fáctico relevante de la conducta enjuiciada ha de contenerse en el apartado que la sentencia destina a proclamar cuáles han sido, a partir de la valoración de la prueba practicada en el juicio, los hechos que definitivamente se consideran acreditados, sin que aquellos elementos puedan aparecer dispersos a lo largo de la fundamentación jurídica de la resolución. Ello obedece a la necesidad de que, de manera firme e inconcusa, proporcione la sentencia, con claridad sistemática y expresiva, el relato de los hechos que definitivamente se consideran probados, con el fin, no único pero sí relevante, de facilitar (o incluso de posibilitar), el debate jurídico, el juicio de subsunción, que requiere, como elemento previo indispensable, la existencia de unos hechos estables y definitivamente fijados en todos sus elementos esenciales. Recordábamos esto mismo, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 40/2021, de 21 de enero , en la que puede leerse: "En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003, de 12.2 , 302/2003, de 27.2 , 1369/2003, de 1.07 , 945/2004, de 23.7)». Lo explica , también nuestra sentencia núm. 292/2020, de 10 de junio, con razonamientos que, parcialmente, se trascriben a continuación: «...los hechos probados, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, pueden ser integrados por fragmentos de la fundamentación jurídica cuando favorezcan al acusado. Hemos admitido la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hecho formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, pero hemos negado que el relato fáctico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica (cfr. SSTS 21/2010, 26 de enero y 520/2012, 19 de junio y 862/2012, 31 de octubre , entre otras)».

Ese clamoroso silencio acerca del medio que el acusado pudiera haber empleado en la agresión por la que se le condenó, trató de solventarse en la sentencia dictada en la primera instancia cuando, concretamente en su fundamento jurídico primero, se alude a la descripción de los hechos que se realiza en el atestado y a los datos que la policía recabó respecto a lo sucedido. Se continúa señalando que en el atestado, "se relata el lugar en el que se encontraba la testigo Carina", y se describen las manifestaciones que efectuó a los agentes, así como las lesiones que éstos observaron que presentaban los contendientes. Se alude también a lo que ambos, y otros testigos, declararon en sede policial y judicial, así como a lo que sostuvieron en el acto del juicio oral. Y se invoca, a su vez, el contenido de determinados documentos (fotografías de los efectos intervenidos a los acusados y una grabación de video, que intentó reproducirse en el acto del juicio pero que "se bloqueó", siendo que en alguno de cuyos fotogramas puede observarse, se afirma, a Segismundo "portando un palo o tabla de madera en actitud de agredir a Teodosio"). Todo, para finalmente, señalar en dicho pasaje de la fundamentación jurídica, que ha sido acreditado que Segismundo "empleó una vara o tablón de madera en la agresión, cuyas características pudieron apreciarse tanto en las fotografías aportadas como en la parte de grabación que pudo exhibirse en el plenario, y teniendo en cuenta los golpes recibidos por Teodosio y el lugar a dónde fueron dirigidos, así como las lesiones sufridas, no cabe duda de que dicho instrumento debe calificarse de peligroso y determina que las lesiones sufridas por el mencionado perjudicado se incardinen en el apartado primero del artículo 148 del Código Penal ".

Por las razones expuestas, este primer motivo de impugnación debe ser estimado. El relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, --del que necesariamente habremos de partir como base intangible de nuestra resolución--, no incorpora elemento alguno que permita sustentar la calificación jurídica controvertida. Tratándose de un aspecto fáctico clara y llanamente perjudicial para el acusado, dicha omisión no podría suplirse en la fundamentación jurídica de la sentencia que, además y en cualquier caso, resulta también particularmente incompleta en la descripción del instrumento que se afirma empleado (vara, tabla o palo de madera), sin que se refiera su longitud, grosor, peso, ni aún en términos aproximados pero aptos para verificar su consistencia, con remisión a documentos ajenos a la resolución (fotografía y fotogramas) y, en definitiva, sin que pueda venirse en conocimiento, en estas circunstancias, de su concreta capacidad para poner en peligro la vida o la salud del lesionado.

El motivo se estima.

También al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se queja el recurrente en este caso de la indebida aplicación de lo contemplado en el artículo 89.1 del Código Penal y, correlativamente, de la indebida falta de aplicación de la previsión contenida en el número 4 de este mismo precepto.

1. - Censura quien ahora recurre, en síntesis, que la pena privativa de libertad impuesta a Segismundo se sustituya por la expulsión del territorio nacional, de manera abrupta, sin razonamiento complementario alguno, y sin entrar a valorar siquiera el arraigo que éste mantenía en nuestro país. Observa a este respecto la parte quejosa que en el propio atestado policial obra una diligencia expresiva de que el acusado es residente de larga duración en España, teniendo dicho permiso concedido con vigencia desde el día 17 de octubre de 2007, siendo, por eso, regular su situación en nuestro país. Argumenta, además, que con el recurso de apelación, "aportó copia de su tarjeta de larga duración en vigor, certificado de antecedentes penales, un empadronamiento histórico de Fuenlabrada y de Gijón, un certificado de consulta médica a raíz de un accidente laboral en 2007, seguro de un vehículo a nombre del recurrente, certificado de la asociación de enfermos musculares del Principado de Asturias (ASEMPA), y una resolución de prestación por desempleo desde el día 15 de agosto de 2018, hasta el día 14 de agosto de 2019". Y concluye el recurrente que ni en la primera ni en la segunda instancia resultó el condenado oído acerca de ninguno de estos extremos, lo que, a su juicio, vulneraría las previsiones contenidas en el artículo 89.4 del Código Penal, así como el artículo 8.1 del CEDH y en el artículo 12 de la Directiva 109/20037UE, de 25 de noviembre. Interesa que, en consecuencia, se deje sin efecto la expulsión acordada, resolviendo, en su caso, oír al respecto al penado en ejecución de sentencia.

2. - Ciertamente, la resolución recaída en la primera instancia, en su fundamento jurídico tercero, último párrafo, establece lacónicamente: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del C.P . procede sustituir la pena de prisión impuesta a Segismundo por expulsión del territorio español por tiempo de cinco años". Suscitada la cuestión por la defensa del acusado en el marco del recurso de apelación, la Audiencia Provincial, en este caso en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, resuelve: "resultando igualmente ajustada a la legalidad, la decretada sustitución de la pena impuesta al ciudadano extranjero por su expulsión del territorio nacional, teniendo en cuenta su naturaleza (pena de prisión), duración (superior a un año y que no excede de cinco), y que no concurren, tampoco se alegan, motivos excepcionales de necesidad (sic) , señalados en el artículo 89.1 del Código Penal ".

3. - Este Tribunal, como certeramente destaca el ahora recurrente, ha tenido múltiples oportunidades de reflexionar acerca del modo más idóneo para aplicar las prevenciones contenidas en el artículo 89 del Código Penal. Por lo que ahora importa, sirva traer a colación lo proclamado en nuestra muy reciente sentencia número 214/2021, de 10 de marzo: «Ya hemos destacado en otras ocasiones que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

   Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

   Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique -aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

   Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP , ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ).

   No obstante, aunque siga dejándose en manos del arbitrio judicial (art. 89.3) que exista una adecuada correlación entre la carga que entraña la expulsión para el condenado y el gravamen que resulta inherente a la pena prevista para el injusto cometido, la libre ponderación se ha visto constreñida por el legislador para dos supuestos concretos:

1. El primero, cuando el extranjero sea ciudadano de la Unión Europea...

2. El segundo supuesto, cuando el extranjero hubiera residido en España durante los diez años anteriores. En estos supuestos, se constata un asentamiento de tan singular importancia, que lleva al legislador, -precisamente por la regla de proporcionalidad rectora de esta cuestión- a exigir la concurrencia de un marcado interés de seguridad colectiva que lo justifique, bien porque concurra una responsabilidad criminal por delitos contra la vida, la libertad, la integridad física o la libertad e indemnidad sexual y que estén castigados con pena máxima superior a los cinco años de prisión (penalidad en abstracto) y en los que en todo caso (y este es el elemento definitorio de la previsión normativa) se aprecie un riesgo de reiteración delictiva; o bien cuando se trate de delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

   Puede así concluirse que el régimen jurídico de sustitución por expulsión de las penas privativas de libertad impuestas a los extranjeros, fijado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, supone:

   1. La imposibilidad de aplicar la sustitución por expulsión, a las penas privativas de libertad que no superen el año de duración.

   2. Respecto de las penas privativas de libertad impuestas, que tuvieren una duración superior al año de prisión:

   1. No podrán sustituirse las que hubieran sido impuestas a ciudadanos de la Unión Europea, salvo cuando represente una amenaza grave para el orden público o para la seguridad pública, en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales; evaluación que agrupará el juicio de proporcionalidad de la medida en función del arraigo.

   2. No podrán sustituirse las penas que hubieran sido impuestas a extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, salvo -y evaluando también el juicio de proporcionalidad con su arraigo-: i. Que deriven de condenas por delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados (en abstracto) con pena máxima de prisión de más de cinco años, siempre que se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza. ii. Que hubiera sido condenado por delito de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

   Cuestión diferente de la sustitución, son los términos de cumplimiento de la pena privativa de libertad cuando -conforme a los criterios expuestos- se haya entendido oportuno sustituirla por la expulsión. En este aspecto, son tres los supuestos contemplados en la nueva regulación:

1. Cuando las penas privativas de libertad que se sustituyen, sean superiores a un año e -individual o conjuntamente consideradas- no superen los cinco años de prisión.

   Para estos casos, el legislador prioriza la expulsión directa, si bien lo compatibiliza con que -excepcionalmente- el juez o tribunal pueda acordar el cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito".

   Una regla de excepcionalidad que entraña además la necesidad reforzada de identificar -de entre los motivos expresados por el legislador- las razones específicas y concretas que justifican la imposición de ese cumplimiento parcial.

2. Cuando se hubieren impuesto penas que sumen más de cinco años de prisión.

   En estos supuestos la exigencia de cumplimiento sigue dejándose al arbitrio judicial, pero con dos especificaciones:

   1. El juez puede llegar a ordenar el cumplimiento íntegro de la pena privativa de libertad y añadir la medida de expulsión, y b) El cumplimiento parcial no queda sujeto a la excepcionalidad anteriormente contemplada, sino que la gravedad de los hechos inherente a la pena finalmente impuesta, opera como inicial marcador que puede justificar -en términos de prevención general- una exigencia mínima de cumplimiento de la pena directamente impuesta; lo que no supone que el juez no haya de identificarla en la motivación de su resolución.

3. En los supuestos en los que la pena impuesta, o la suma de las penas impuestas, supere el año de prisión, pero no supere los cinco años de privación de libertad, pero concurran dos singularidades que el propio legislador establece:

   1. Si se trata de delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados (en abstracto) con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecia fundadamente un riesgo grave de que el condenado pueda volver a cometer delitos de la misma naturaleza.

   2. Cuando se trate de delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal».

4. - A partir de los anteriores razonamientos, fácilmente se comprenderá que, en el caso, la sentencia ahora recurrida, está lejos de satisfacer los estándares de motivación exigibles a los efectos de que tanto el propio concernido por la medida, como este mismo Tribunal y, en último término la comunidad toda, pueda identificar las razones que soportan la decisión adoptada y reconocerla como una racional aplicación, --aunque pudiera no ser la única posible--, del precepto referido, así como valorar la proporcionalidad, en el caso, de la medida de expulsión concretamente adoptada. Haciendo abstracción, incluso, de los documentos que el recurrente asegura haber aportado con su recurso de apelación, y que ninguna valoración merecieron a la Audiencia Provincial, lo cierto es que del propio relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada resulta que Segismundo ha sido condenado, --entendemos que en España--, en tres ocasiones. No se describe ni la causa ni la fecha de dos de dichas condenas. Pero sí se afirma que la tercera de ellas, es de fecha 10 de marzo de 2001, según se asevera por un delito de asesinato, siéndole impuesta, se añade, "la pena de diez años de expulsión del territorio español", acerca de cuyo eventual cumplimiento la resolución recurrida guarda silencio. Parece consistente lo anterior, con la circunstancia invocada por el ahora recurrente relativa a su residencia de larga duración en España, manteniendo en nuestro país ciertos vínculos o relación de arraigo, que hubieran exigido la debida ponderación por el órgano jurisdiccional de los factores concurrentes para, conforme a los parámetros ya referidos y, tras escuchar sobre este extremo al acusado, adoptar la decisión procedente al respecto. Por eso, conforme a lo interesado por el recurrente, procede dejar sin efecto la expulsión acordada, sin perjuicio de que la misma, en la forma y por el procedimiento dicho, pudiera ser o no adoptada, tal como lo permite el artículo 89.3 del Código Penal, en fase de ejecución de sentencia.

   El motivo se estima.

Finalmente, e invocando también el motivo de casación que se contempla en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se queja la recurrente de que habría sido vulnerado lo establecido en el artículo 20.4 del Código Penal (legítima defensa), vulneración que vincula con la que también habría padecido el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que se contiene en el artículo 24 de la Constitución española.

1. - Argumenta quien ahora recurre que a lo largo del proceso sostuvo que la conducta de Segismundo no fue sino una reacción defensiva a la previa agresión ilegítima de Teodosio, pretensión que no resultó acogida por el órgano jurisdiccional de primera instancia, ni tampoco por el competente para resolver la apelación. Seguramente, consciente quien ahora recurre de que dicha queja desborda, --en tanto decididamente se aparta del relato de hechos probados de la resolución impugnada--, los límites de esta modalidad de casación, sobre los que se reflexionó extensamente al inicio de la fundamentación jurídica de esta sentencia, trata de vincular su queja con la vulneración de un derecho constitucional (la tutela judicial efectiva), una de cuyas manifestaciones resulta ser precisamente, la exigencia de motivación de las sentencias ( artículo 120 de la Constitución española), censurando que en la recurrida no se explican los motivos por los cuales la pretensión de la parte resultó rechazada.

2. - Esfuerzo argumental del recurrente que, sin embargo, está condenado al fracaso por varias razones. En primer lugar, porque lo aquí denunciado, a pesar de lo que el título del motivo asegura, no es, en puridad, la indebida falta de aplicación del artículo 20.4 del Código Penal, --lo que exigiría que en el relato de hechos probados de la sentencia se contuviese, al menos, el soporte histórico preciso para justificar la existencia previa de una agresión ilegítima generadora de la necesidad defensiva--, sino llanamente la pretendida vulneración del mencionado derecho fundamental, que no opera aquí como complemento de la infracción de ley, sino que, en realidad, la sustituye, extravasando resueltamente los límites de esta clase de recurso. En segundo término, porque la recurrente asegura que nos encontramos ante un supuesto de "fallo corto", al no haber obtenido respuesta explícita o implícita alguna a su pretensión. Si así fuera, lo cierto es que no se solicitó en momento alguno ni del Juzgado de lo Penal ni de la Audiencia Provincial «la correspondiente aclaración o complemento, lo que sería suficiente para desestimar el motivo ahora articulado, dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECr ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia..., deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero )». En este sentido, se pronuncian también, entre muchas otras, nuestras recientes sentencias números 274/2021, de 25 de marzo y 283/2021, de 8 de abril.

Pero es que, además, tampoco puede decirse, con razón, que la resolución impugnada no haya dado respuesta a la cuestión, ni tampoco que lo resuelto carezca, en este caso, de la indispensable motivación. Lo cierto es que en el relato de hechos probados se deja sentado que ambos contendientes, que no se conocían previamente, entablaron una discusión "por causas no determinadas" en el bar Erimar, sito en la calle Colón de Gijón. Ya fuera de dicho establecimiento, continuó la disputa hasta que en un momento determinado "se agredieron recíprocamente". No es preciso entretenerse en exceso recordando, por bien conocida, nuestra doctrina relativa a la imposible aplicación de la causa de justificación invocada en el marco de las peleas o riñas "recíprocamente aceptadas". Es claro que quien de forma voluntaria resuelve participar en una contienda física con otro u otros contrincantes no está actuando como reacción a una previa agresión ilegítima (elemento axial en la construcción de la legítima defensa) sino en el desarrollo de una previa y personal decisión. En este sentido y por todas, nuestra sentencia número 267/2021, de 24 de marzo, observa: «Es doctrina asentada por esta Sala que no cabe apreciar la eximente de legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, pues se parte de la base de que se trata de una pelea en la que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección penal, esto es, de arranque, se colocan en una situación ilegítima, cuyas consecuencias asumen, lo que traslada la cuestión al momento del inicio del enfrentamiento; por ello, si, en ese origen, la posición de uno es ilegítima, ello no legitima la del contrario, quien habrá de pasar por las consecuencias lesivas de su acción, pues, no obstante representarse con probabilidad su resultado, lo habrá asumido, siquiera a título de dolo eventual». No obstante, también repetidamente hemos advertido, que: «ello no exonera a los jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión» ( SSTS 932/2007, de 21-11; 1026/2007, de 10-12; o 211/2021, de 9-03).

Y en este sentido, no puede sostenerse aquí, con razón, que la sentencia impugnada no explique las razones por las cuales no ha podido determinarse, con un aceptable grado de probabilidad, que la pelea se iniciara como consecuencia de la previa e ilegítima agresión protagonizada por uno cualquiera de los contendientes, siendo que ambos reclamaban para sí la aplicación de la causa de justificación que analizamos. Así, la Audiencia Provincial explica en su sentencia que: "el presupuesto en que pretende encontrar apoyo la causa de justificación que invoca el apelante (se refiere a la defensa de Segismundo) no ha quedado probado, resultando absuelto, por el delito de robo con violencia, la persona que dice le "arrebató la cartera con el dinero, le golpeó, y procedió a huir, utilizando para ello un pequeño cuchillo", lo que, estima el recurrente, "cumpliría con el requisito de la agresión ilegítima". Pues bien, la causa de justificación, en la medida en que pretende encontrar amparo en un supuesto robo con violencia que no ha quedado probado no puede ser apreciada en esta alzada, pues ello exigiría revisar la sentencia absolutoria de instancia en contra de la prevención establecida en el artículo 792.2 de la LECRIM , a cuyo tenor, la sentencia de apelación no puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, sin perjuicio de que la sentencia absolutoria pueda ser anulada". A su vez, y en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, se ofrece cumplida explicación acerca de los motivos por los cuales no fue posible determinar, a partir de la existencia de una previa disputa verbal, cuál de los contendientes dio comienzo a la agresión. Desde luego, Teodosio negó haber sustraído cantidad alguna a Segismundo y tampoco fue hallado el cuchillo del que éste asegura se sirvió aquél. Además, las declaraciones de Segismundo, se explica, acerca del modo en que dicha sustracción habría tenido lugar resultan confusas y carecen de la mínima persistencia. Consta la existencia de una fuerte disputa verbal iniciada en el bar. Ambos acusados admiten el enfrentamiento "pese a que cada uno alegó haber actuado para defenderse del otro". Se pondera después que el propio Segismundo llegó en varias ocasiones a utilizar el término "pelea" para referirse a lo sucedido; y que esta misma expresión, así como la de "forcejeo" o "estaban enzarzados" fue empleada también por los testigos Carina y el agente de policía local número NUM000, que fue quien separó a los contendientes. En suma, no pudo acreditarse, pese al razonable esfuerzo en la valoración probatoria efectuado en la resolución impugnada, el concreto origen de la contienda ni, por tanto, que ninguno de quienes en ella participaron estuvieran actuando en reacción legítima a una agresión previa.

El motivo se desestima.

Recurso de Teodosio.-

Se construye en este caso el recurso sobre la base de un solo motivo de impugnación, bien es verdad que expuesto en este caso de un modo innecesariamente confuso. Se articula también formalmente sobre la base de lo permitido por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretendiendo indebidamente aplicados (o mejor: inaplicados) los artículos 20.4 del Código Penal y, subsidiariamente 21.1, en relación con el artículo 20.2 y con los artículos 66.1.2, 68 y 71,2, todos ellos del Código Penal.

1. - Decimos que se advierte cierta confusión en el planteamiento de este motivo único de queja, en la medida en que, como pretensión principal, se pretende la indebida falta de aplicación de la causa de justificación contenida en el artículo 20.4 del Código Penal (legítima defensa); mas, subsidiariamente, se alude al artículo 21.1 (eximente incompleta) pero no, frente a lo que cabría esperar, con relación al artículo 20.4 (legítima defensa, incompleta), sino con relación al artículo 20.2 (intoxicación etílica). No obstante, en el desarrollo de este motivo, creemos comprender que lo que quiere sostener la parte ahora recurrente es que, tras afirmar la sentencia que ambos contendientes se agredieron de forma recíproca, no se desciende al detalle "de quién y cómo agredió inicialmente a quién". Explica después el recurrente que, a su juicio, fue Segismundo quien, "sin causa que lo explicara plausiblemente", corrió detrás de Teodosio, hasta llegar a golpearle con un palo, causándole serias lesiones. Destaca también que fue Segismundo quien, ya separados los contendientes, "intentó darse a la fuga, sin que el hecho de que mi mandante intentase impedirlo reste vigor a nuestras alegaciones". Pondera después el resultado de las declaraciones de ciertos testigos y concluye en la necesidad de que Teodosio, haciendo uso de un bolígrafo, se defendiese de la agresión ilegítima previa, de la que parte como presupuesto de su discurso. Por otro lado, añade el recurrente, "el hecho de que se le haya aplicado (a Teodosio ) la atenuante del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2... es demostrativa, por sí sola de que mi mandante no se hallaba en condiciones de afrontar una pelea y menos aún de aceptarla sin reservas". En el último párrafo del desarrollo argumental de su recurso, ya concreta la parte quejosa, que lo que subsidiariamente pretende es, en realidad, la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa.

2. - Importa dejar sentado que lo que se aplicó al acusado Teodosio no fue una circunstancia eximente incompleta, frente a lo que parece haber entendido quien ahora recurre, sino una circunstancia atenuante simple, concretamente la prevista en el artículo 21.2 del Código Penal (seguramente, hubiera sido más correcto, a estos efectos, la aplicación de la atenuante analógica contemplada en el artículo 21.7, en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal. No obstante, este extremo no ha sido cuestionado en el recurso y carece, además, de relevancia a los efectos de determinación de la pena).

Sentado lo anterior, lo cierto es que la pretensión única sostenida en el recurso, --interesando la aplicación de la eximente, completa o incompleta, de legítima defensa--, desborda ostensiblemente los límites de esta modalidad de recurso de casación, conforme ya ha sido explicado en el fundamento jurídico preliminar de esta sentencia y también al resolver el recurso interpuesto por Segismundo, en la medida en que, apartándose resueltamente del relato de hechos probados, se persigue una modificación del mismo, sobre la base de un distinto entendimiento del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio. A este respecto, observaba la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, fundamento jurídico tercero: "el resultado de la prueba personal practicada, valorada por el órgano que goza del privilegio de la inmediación, no resulta compatible con la invocada causa de justificación, que no cabe apreciar en la recíproca agresión que se declara probada, "pelea" o "forcejeo", que fueron los términos empleados por el camarero del local donde los contendientes empezaron la discusión, así como por la testigo Carina, y por el agente de la policía local nº NUM000, que "además añadió que ambos acusados fueron separados por unos obreros que estaban en la zona y que cuando pensaban que los tenían controlados, Segismundo intentó marchar e Teodosio (el ahora recurrente) se dirigió a él para agredirle y que Segismundo llegó a caer al suelo". En las circunstancias expuestas, debemos aplicar la doctrina que entiende que no cabe la legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, siendo indiferente la prioridad en la agresión ( SSTS 30-1-90 y 14-9-91 ), a lo que se añade, en este caso, el pretexto de defensa, que excluye la eximente y que cabe apreciar en la actitud del apelante que cuando el otro contendiente intentaba marchar, se dirigió a él para agredirle".

Costas.-

Habiendo sido estimado parcialmente el recurso interpuesto por Segismundo, procede declarar de oficio las costas del mismo. Las del recurso sostenido por Teodosio deben serle impuestas al haber sido desestimado su recurso. Todo ello, de conformidad con lo prevenido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Segismundo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª) número 153/2019, de 20 de junio, que se casa y anula, en los términos que resultan de nuestra segunda sentencia; declarando de oficio las costas de este recurso.

2. - Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Teodosio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª) número 153/2019, de 20 de junio; con imposición a esta parte de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de procedencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3535/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Andrés Palomo Del Arco

   Dª. Susana Polo García

4. Leopoldo Puente Segura

   En Madrid, a 17 de junio de 2021.

   Esta Sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por la representación procesal de Segismundo y por la de Teodosio, contra la sentencia número 153/2019, de 20 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª), resolviendo los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Gijón, número 298/2018, de 29 de octubre; resolución que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Por las razones expuestas en la fundamentación de nuestra sentencia casacional, estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Segismundo, procede dejar sin efecto su condena como autor de un delito de lesiones de los previstos en el artículo 148.1 del Código Penal, debiendo serlo como autor de un delito de lesiones de los contemplados en el artículo 147.1 del Código Penal.

En atención a las circunstancias personales del acusado y, en especial, al significativo resultado lesivo de su conducta, procede individualizar la pena prevista en abstracto (prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses), optando, en la alternativa legal, por la pena privativa de libertad, debiendo imponerse ésta, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dentro de su mitad inferior pero no en su mínima extensión. Y le condenamos así a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, manteniendo la prohibición de aproximarse a Teodosio, y comunicar con él, en los términos referidos en la sentencia impugnada, aunque por un tiempo de dos años y seis meses.

También de conformidad con lo establecido en la fundamentación jurídica de nuestra sentencia casacional, procede dejar sin efecto la expulsión del territorio nacional acordada respecto de Segismundo, sin perjuicio de lo que pueda establecerse, en los términos también señalados, en período de ejecución de sentencia.