STS 528/2021, 17 de Junio de 2021

En el procedimiento abreviado 2/2020 (dimanante del PA 29/2019, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Javier), seguido ante la Audiencia Provincial de Murcia, con fecha 16 de marzo de 2020, se dictó sentencia condenatoria para Ángela y Eutimio como responsables de un delito contra la salud pública, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Eutimio, titular del establecimiento, condenado por sentencia firme de 3 de julio de 2018 de la Audiencia Provincial de Murcia Sección Tercera a la pena de 1 año y 6 meses por un delito de tráfico de drogas, pena que le fue suspendida el 3 de julio de 2018 por un plazo de 4 años, y su empleada la acusada Ángela, sin antecedentes penales, guardaban en la cámara frigorífica de la barra del Bar La Tijana, sito en la calle Río Arosa número 2 de Torre Pacheco, que atendían ambos por turnos, entre auténticas latas y botellas de refrescos, una lata de Coca Cola acondicionada para guardar objetos en su interior, y que ocultaba cocaína envuelta en papelinas de dos tamaños, preparada para ser suministrada en el establecimiento a clientes del mismo, aprovechando así el negocio de hostelería para esta otra actividad. No existen datos sobre ningún acto concreto de suministro de droga en el establecimiento con anterioridad al 30 de junio de 2019.

En la noche de ese día, efectivos de la Guardia Civil, en el marco de labores de vigilancia rutinaria de establecimientos de hostelería, cuando por los datos que le transmitió una agente de paisano desde el interior del citado establecimiento lo consideraron necesario, procedieron a entrar en el mismo, identificar a las personas que se encontraban allí, y registrar el local. Como consecuencia del registro, hallaron la mencionada lata de Coca Cola que ocultaba 4,93 gramos de cocaína con una pureza del 76% distribuidos en 12 papelinas y 2,59 gramos de cocaína con una pureza del 76 %, distribuidos en otras 12 papelinas. En el interior del baño hallaron 0,68 gramos de sustancia vegetal que resultó ser cannabis, que no consta que fuera destinada a la distribución a terceros, y en una papelera próxima al lugar en que se encontraba un cliente al que la agente había visto como Ángela entregaba algo de papel, otra papelina con 0,1 gramo de cocaína y pureza de un 76%, que dicho cliente había depositado en la papelera al entrar la Guardia Civil. El valor total de la cocaína incautada en el registro es de 444,58 euros.

A la acusada Ángela, que se encontraba al frente del local en el momento del registro, le fue intervenido en su bolso un total de 305 euros, distribuidos en billetes de 100 y 50 euros y en billetes de 20 y 10 euros y al acusado Eutimio, que había pasado por el establecimiento coincidiendo con la estancia de la agente de paisano y regreso al mismo después del registro, avisado por su empleada, a petición de los agentes, un total de 65 euros en billetes fraccionados, otra papelina que fue positiva al test de cocaína y respecto a la cual se anuncia en el atestado una denuncia aparte a efectos administrativos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eutimio y Ángela, como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en establecimiento público y de menor entidad:

1. - A Eutimio, en quien concurre la agravante de reincidencia, a las penas de 5 años de prisión y 2 meses de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros con responsabilidad civil subsidiaria de 10 días, así como al pago de la mitad de las costas procesales, con abono de la prisión provisional sufrida para el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

2. - A Ángela, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 3 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros con responsabilidad civil subsidiaria de 10 días, con abono de la prisión provisional sufrida para el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Acordamos el comiso y destrucción de las drogas intervenidas. No acordamos el comiso del dinero intervenido a los acusados, sin perjuicio de destinarlo al pago de la multa".

Interpuestos Recursos de Apelación por Ángela y Eutimio contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2020, con el siguiente encabezamiento:

"La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ha visto las presentes actuaciones (Rollo 11/2020), en apelación de la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2020 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento abreviado 2/2020, dimanante a su vez de procedimiento abreviado 29/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Javier. Han sido partes en esta alzada, como apelantes: don Eutimio, representado por el procurador de los tribunales don Iban Manuel Hernández Sánchez y defendido por el letrado don Manuel Maza de Ayala, y doña Ángela, representada por la procuradora de los tribunales doña María Dolores Cantó Cánovas y defendida por el letrado don Ángel Soria Bastida. Como apelado ha comparecido el Ministerio Fiscal".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 19 de octubre de 2020 es del siguiente tenor literal:

"1º.- DESESTIMAR los recursos de apelación presentados por las representaciones procesales de los acusados don Eutimio y doña Ángela, contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2020, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento abreviado nº 2/2020.

2. - CONFIRMAR íntegramente la indicada sentencia, y

3. - Declarar de oficio las costas de esta alzada".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Ángela y Eutimio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Eutimio alegó los siguientes motivos de casación:

1. "Por infracción de ley, fundado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia y consecuentemente del art. 24.2 de la Constitución Española".

2. "Por infracción de ley, fundado en el núm. 2º del art 849 de la ley de enjuiciamiento criminal y art. 24.2 de la constitución".

La representación legal de Ángela alegó los siguientes motivos de casación:

1. "Por infracción de ley, concretamente de precepto constitucional. "Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución, en su artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1 del propio Texto Constitucional".

2. "Por infracción de ley. - Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECRIM, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error por aplicación indebida del artículo 369.1. 3º del Código Penal".

3. "Por infracción de ley. - Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECRIM, por cuanto en la sentencia que se recurre no se ha tenido en cuenta prueba documental existente en el procedimiento, concretamente el informe forense que acredita la condición de mi patrocinada como consumidora de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 22 de marzo de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 15 de junio de 2021.

Sin perjuicio de lo que digamos en el quinto fundamento de derecho, en este primero analizaremos el recurso formulado por la representación de este condenado, porque, aunque su representación lo desdoble en dos, uno al amparo del art. 852 LECrim. y 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y otro por infracción de ley del art. 849.2 LECrim y, también, 24.2 CE, la realidad es que en ambos está cuestionando la valoración de la prueba hecha en la sentencia de instancia, como ya hiciera con ocasión del recurso de apelación, previo a este de casación, y sobre lo que ya obtuvo debida y acertada respuesta, por lo que bastaría con remitirnos a lo que al respecto le contesta el TSJ para rechazar los dos motivos.

1. Vuelve a alegarse en el recurso que la única prueba de cargo dimana de la intervención de una pequeña cantidad de droga guardada en el interior del establecimiento, quejándose de que no debe aducirse, como se hace en la sentencia recurrida, que, al ser titular del establecimiento el recurrente, ello signifique que la droga fuera suya; y que el establecimiento lo llevaba la otra condenada.

   Pues bien, hemos repasado la sentencia de instancia, y podemos decir que se confunde el recurrente, pues, al igual que expone el TSJ en la suya, consideramos que existe prueba suficiente para dar por probada la participación del acusado en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, entre ella, el testimonio de tres funcionarios policiales, que ha sido valorada racional y razonablemente por el tribunal de instancia, tanto, que, en el recurso, ni siquiera se cuestiona su razonamiento, sino que, simplemente, se limita a negar lo que es una obviedad: que hay prueba, por lo que, también superado con acierto el control de revisión por parte del tribunal de apelación, poco más añadiremos a las fases procesales correctamente ya superadas.

   En efecto, la sentencia de instancia es tan exhaustiva que llega a analizar el testimonio de descargo, que rechaza por inverosímil e incoherente, con argumentos que, por mucho que no los comparta el recurrente, nos parecen razonables, como también analiza los de cargo, comenzando porque ambos acusados reconocieron que se turnaban en la atención del bar, o la disposición de cómo se encontraba la droga, o los testimonios de esos funcionarios policiales, entre ellos el de la agente de paisano que observó la interactuación del acusado con otro individuo, que, si bien no pudo concretar que observara intercambio de dinero y objeto, viene a corroborar esa atención compartida del bar, o las propias advertencias del acusado a la acusada sobre la presencia de la Guardia Civil en las cercanías. En definitiva, existe prueba de cargo y esta ha sido valorada conforme a los criterios de racionalidad y razonabilidad que viene exigiendo la jurisprudencia de esta esta Sala por lo que ha de ser rechazado este motivo de casación.

2. Desde otro punto de vista, en el segundo de los motivos del recurso, se alega que es errónea la pena impuesta al condenado, porque no hay prueba de que el mismo hubiera vendido o transportado droga de clase alguna, lo cual no se dice que así fuera en los hechos probados, sino que lo que se dice es que los dos acusados guardaban en la cámara frigorífica de la barra del bar, que atendían por turnos, una lata de Coca-Cola que ocultaba cocaína envuelta en papelinas, preparada para ser suministrada en el establecimiento a clientes del mismo, aprovechando así el negocio de hostelería para esta actividad, lo cual vuelve a ser resultado de la prueba practicada, y que no cabe modificar con ocasión de este recurso de apelación, no solo porque, como hemos dicho, ha superado el control de revisión por parte del tribunal de apelación, sino porque no lo permite el estrecho margen que concede el art. 849.2 LECrim, que es el precepto que se invoca.

   En efecto, establece el art. 849 LECrim que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

   Como resulta del texto del anterior precepto, solo cabe corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar este.

   En el caso, ni siquiera se menciona documento alguno del que poder atisbar ese error que se alega, por lo que el recurso formulado por la representación procesal de Eutimio ha de ser rechazado.

   2. Recurso de casación de Ángela

Se alega en el primer motivo del recurso de esta condenada infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por considerar infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2, en relación con el 53.1 de la Constitución.

Entiende la representación procesal de la recurrente que se ha lesionado dicho derecho, porque no se ha valorado por el tribunal sentenciador, ni siquiera para rechazarlo, el hecho de que tanto su patrocinada como el otro condenado eran consumidores habituales, de manera que las sustancias intervenidas eran para su uso propio, particular sobre lo primero que hemos de decir es que resultaba innecesario rechazar tal circunstancia, porque, aun siendo cierto, ello no es incompatible con que tuviera en la cámara frigorífica del bar, "una lata de Coca-Cola acondicionada para guardar objetos en su interior, y que ocultaba cocaína envuelta en papelinas de dos tamaños, preparada para ser suministrada en el establecimiento a clientes del mismo, aprovechando el negocio de hostelería para esta actividad", que es donde se pone la base de la que se parte para la subsunción de los hechos en el delito contra la salud pública; juicio de subsunción en el que, por lo demás, nos detendremos en el siguiente fundamento de derecho.

Y se alega, también, que, en aplicación del principio in dubio pro reo no cabe más que inferir que la cantidad incautada estaba destinada al autoconsumo, no siendo de apreciar el delito de tráfico de drogas, alegación que no ha de tener el éxito que con ella se pretende, porque solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, no cabe que entre en juego el referido principio, que es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, en que la Audiencia ha contado con una prueba susceptible de valoración, que ha sido sometida a un juicio explícita y correctamente motivado, tras el cual dicho tribunal ha alcanzado una certeza más allá de cualquier duda razonable, por lo que su criterio ha de ser mantenido, no obstante la queja del recurrente.

En realidad, el motivo de recurso se centra en reinterpretar a su conveniencia los elementos que la sentencia de instancia ha tenido en cuenta para precisar la autoría de la condenada, como el relativo a la disposición de la droga, o las advertencias del condenado sobre la presencia policial, o la entrega por parte de la recurrente de la papelina que aparece en la papelera, en lo que no podemos entrar, porque, al igual que consideró en tribunal de apelación, nos parece razonable la conclusión que sobre tal autoría llega la sentencia de instancia.

Procede, pues, la desestimación de este primer motivo de recurso.

Segundo motivo, por infracción de ley, "al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECRIM, por cuanto que en la Sentencia que se recurre existe error por aplicación indebida del art. 369.1.3º del Código Penal".

Articulado el motivo por error iuris, habremos de hacer su análisis partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, de los cuales hemos de significar que en ellos se dice que los acusados guardaban en la cámara frigorífica una lata de Coca-Cola conteniendo cocaína "preparada para ser suministrada en el establecimiento a clientes del bar, aprovechando así el negocio de hostelería para esta otra actividad", pasaje fundamental en el que se apoya el M.F. para interesar la desestimación del recurso, y no le falta razón, como pasamos a analizar.

En efecto, repasando nuestros antecedentes, encontramos una jurisprudencia estable, de la que es una muestra la STS 822/1996, de 12 de febrero de 1996, que, en relación con el subtipo agravado del entonces art. 344 bis a) 2º del CP de 1973, de redacción igual al actual art. 369.1. 3ª del CP vigente, se pronunciaba como sigue: "[...]el acusado hoy recurrente tenía dentro del establecimiento y preparada para su difusión a terceros la sustancia tóxica, lo que integra el subtipo especialmente agravado previsto en el precepto penal que se dice vulnerado, al ser la disponibilidad la esencia de tal agravación, como expresan, entre otras, las SS.TS., de 15 de abril y 19 de diciembre de 1991; y al ser el delito contra la salud pública un delito de resultado cortado o consumación anticipada es obvio que carecen de relieve las alegaciones del recurso en orden a la no constancia concreta de operaciones de tráfico realizadas dentro del establecimiento, ya que para la existencia del tipo complementado basta con la tenencia de la sustancia preordenada al tráfico ulterior; por lo que procede la íntegra desestimación del recurso".

Se trataba de un asunto en el que no se llegó a constatar dentro del establecimiento ninguna transacción de sustancia estupefaciente, y donde pone el acento el tribunal es en los términos en que se tiene preparada la disponibilidad de la sustancia que se interviene para considerar correcta la aplicación del subtipo.

La jurisprudencia más reciente ha seguido esa misma línea, como encontramos en la STS 920/2013, de 11 de diciembre de 2013, que menciona el recurrente y de la que transcribe unos párrafos, entre los cuales hay referencias a la interpretación restrictiva de que ha de ser objeto el subtipo que nos ocupa, o que no deberá ser de aplicación cuando solo conste un acto aislado de tráfico de poca entidad, pero no es aquí donde ha de ponerse al acento, sino que la sentencia ha de ser entendida en su íntegro contexto, siendo en la mayor y mejor disponibilidad que proporciona el negocio, donde habremos de centrarnos para determinar si cabe la agravación, como así resulta de pasajes de la misma, como el siguiente:

"En concordancia con lo expuesto esta agravación debe operar cuando los actos de tráfico de drogas realizados en el establecimiento abierto al público por el regente o empleado del mismo revelen una cierta dedicación y pluralidad, por lo que no deberá apreciarse la agravante específica cuando solo conste un acto aislado de tráfico de poco entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento de peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar ( STS. 211/2000 de 17.7, 840/2006 de 20.7). Deben quedar excluidos los actos puramente esporádicos y aislados, porque en ellos no se aprecian las razones agravatorias que fundamentan este subtipo agravado, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico ( SSTS. 783/2008 de 20.11, 1153/2009 de 12.11)".

En el mismo sentido otras SSTS, como la 808/2017, de 11 de diciembre de 2017, que vuelve a incidir en que los actos esporádicos y aislados no son suficientes para la cualificación, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, pues la circunstancia de que solo se haya dado como probado la transmisión de la papelina que la funcionaria observa que hace la acusada a un tercero, no se puede considerar como un acto aislado, sino que es una muestra del negocio ilícito que había montado en el bar, con proyección de habitual dedicación, como precisa la jurisprudencia para acudir al subtipo agravado, lo que tiene reflejo en los hechos probados, avalado por la prueba practicada.

En efecto, el hecho de tener escondida en la cámara frigorífica la lata de Coca-Cola, acondicionada para guardar papelinas de cocaína de dos tamaños y preparadas para ser suministradas en el mismo establecimiento, solo se entiende por la dedicación a ese ilícito negocio que se había montado dentro del bar, que, por lo tanto, se aprovechaba para ello; esto es, se ocultaba la actividad ilícita bajo el normal funcionamiento del bar, por lo que decimos que esa concreta transmisión de la papelina no se puede considerar como un acto aislado o esporádico, sino una muestra de la vocación de continuidad con que estaba montado el ilícito negocio, lo que nos lleva a considerar correcta la subsunción de los hechos declarados probados en el subtipo agravado contemplado en el art. 369.1. 3º CP., de ahí que el motivo de recurso deba ser desestimado.

Como tercer motivo de recurso, con invocación del art. 849.2 LECrim., se alega que no se ha tenido en cuenta la prueba documental existente en el procedimiento, consistente en el informe forense que acredita la condición de la condenada como consumidora de cocaína, argumento que no podemos compartir, porque, sin negar tal circunstancia, lo que ha impedido apreciar dicha atenuación es su incidencia en la perpetración del delito por el que ha sido condenada, por cuanto que el simple hábito no es suficiente para apreciar la atenuante pretendida.

En este sentido, en STS 886/2016, de 24 de noviembre de 2016, decíamos lo siguiente:

"Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12; 810/2011, de 21-7; 942/2011, de 21-9; 675/2012, de 24-7; y 695/2013, de 9-7, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita configurar y aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)".

En el presente caso ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación en sus facultades intelectivas y volitivas de la recurrente que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente. El único dato que con que contamos es que la acusada era consumidora de cocaína, insuficiente para apreciar la atenuación pretendida, de ahí que el presente motivo de recurso haya de ser desestimado.

3. Impugnación común a los dos recurrentes

Aunque con escaso fundamento, ambos condenados se quejan, por excesiva, de la pena que les ha sido impuesta en la instancia y ratificada en apelación, lo que merece un atención.

Hacemos nuestros los razonamientos que recoge la sentencia de instancia relativos a la compatibilidad de aplicar el subtipo atenuado del pf. II del art. 368 y los agravados el art. 369 CP, en particular la cita al pasaje de la misma STS 920/2013, de 11 de diciembre de 2013, en que se decía que "no es obstáculo que los hechos sucedan en establecimiento abierto al público por cuanto la Ley permite aplicar el subtipo atenuado a todos los casos en que concurran los supuestos del art. 369 CP, que constituyen auténticos subtipos agravados", y no lo es, porque así se construye la agravación en el art. 369, que contempla la imposición de las penas superiores en grado a las señaladas en el art. 368, por lo tanto, a todas las penas, entre las cuales se encuentran las correspondientes al subtipo atenuado de ese pf. II del art. 368, que, por su parte, no excluye de aplicación el art. 369, como, sin embargo, sí impide hacer uso de esa facultad atenuatoria si concurrieren las circunstancias del art. 369 bis y 370 CP.

En lo que discrepamos con las sentencias de instancia y apelación es en la mecánica seguida para esa individualización, porque parten del subtipo agravado, al que luego aplican la reducción del privilegiado, lo que no consideramos correcto, por cuanto que, si lo que ha de ser objeto de agravación son las penas del art. 368, y entre ellas se encuentran las del privilegiado de su párrafo II, habrá de ser de estas de las que se parta, para, desde ellas, llegar a sus superiores de la agravación, lo que es importante tener en cuenta porque el resultado penológico puede ser distinto, como pasamos a ver, mínimamente más favorable en el caso de la recurrente, y bastante más en el del recurrente.

Así, si la pena para el tipo básico del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en toda su extensión, es de tres a seis años de prisión, la inferior del pf. II del art. 368 será de un año a dos años once meses y veintinueve días. A partir de esta pena, la superior, también en toda su extensión, será de tres años a cuatro años, cinco meses y veintiocho días, y esta, en su mitad superior, de tres años ocho meses y veintinueve días a esos cuatro años cinco meses y veintiocho días.

Y concretando, en el caso de Ángela, en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, fijamos su pena en TRES años de prisión por lo tanto un día menos que el venía para ella desde la instancia, mientras que en el de Eutimio, en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, la fijamos en TRES años y NUEVE meses de prisión, frente a los cinco años y dos meses que le fue impuesta en la instancia, lo cual implica la estimación parcial del recurso de ambos.

En cuanto a la pena de multa, teniendo en cuenta que la cocaína incautada se ha valorado en 444,58 euros, la multa imponible, para el tipo básico del art. 368 CP podría ir del tanto al triplo, oscilando, entonces entre esos 444,58 € y 1.333,74 €; para el subtipo privilegiado del pf. II estaría entre 222,29 y 444,57 €, de manera que para el subtipo agravado del 369 tendría que superar los 444,57 €, por lo que, en evitación de una reforma peyorativa, la mantenemos en los 400 € que vienen fijados en la sentencia de instancia.

La estimación parcial de ambos recursos conlleva declarar de oficio las costas correspondientes a los mismos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Eutimio y de Ángela, ambos contra la sentencia dictada con fecha 19 de octubre de 2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en RPL 11/2020, desestimatoria de los recursos de apelación interpuestos por estos contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con fecha 16 de marzo de 2020, en P.Ab. 29/2019, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese la presente resolución, a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10011/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 17 de junio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 10011/2021, interpuesto por la representación procesal de Eutimio y Ángela, contra la sentencia dictada con fecha 19 de octubre 2020, en Apelación 11/2020 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como queda expresado al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.